STS 1153/1997, 24 de Septiembre de 1997

El primer motivo de impugnación, se formula al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciandose infracción del número 5 del artículo 10 del Código Penal de 1.973, o del artículo 22.5 del artículo 22.5º del Código Penal de 1.995, al no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia de ensañamiento.

El recurrente inicia el desarrollo del motivo con la cita del informe pericial médico-forense relativo a la auptosia del cadaver y continúa con referencia a determinadas declaraciones de testigos, recogiendose elementos fácticos que no se contienen en el relato histórico de la sentencia de instancia, por lo que, dada la via procesal elegida que exige un respeto absoluto a los hechos declarados probados, aquellos datos no pueden tomarse en consideración.

Posteriormente, transcribe el inciso final del apartado primero de los Hechos probados, asi como el inciso final del Fundamento juridico II, y el punto central de la argumentación, se contrae a la brutalidad de la agresión que se consigna en el factum. El motivo, no obstante, debe rechazarse. En efectos, la brutalidad de la agresión, objetivada por la contundencia o efectos de los golpes, no es en si misma, y por si sola determinate del ensañamiento, pues ésta es una circunstancia de carácter eminentemente subjetiva, que aún cuando no anula la exigencia de una dimensión objetiva residenciada en la causación del daño, se caracteriza esencialmente por una complacencia en el sufrimiento ocasionado a la víctima, ésto es, por un intimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con una conciencia y voluntad decidida, males innecesarios y más dolor al sujeto pasivo de la acción homicida, lo que conlleva a su cualificación agravatoria.

La agravante genérica del nuevo Código, sustituye la formula antigua, en que, en vez de referirse a la objetividad de los males -"lujo de males" como lo designaba un antiguo comentarista, a su vez recogida por la jurisprudencia, Sentencias 18 de Marzo de 1.989 y 21 de Marzo de 1.991-, contempla su lógico efecto sobre la víctima, que con tales males se pretendía, lo que con la descripción anterior reconocía la doctrina de esta Sala, al declarar que estos males han de realizarse precisamente para aumentar el dolor del ofendido -Sentencia 11 Setiembre 1.991-, de modo que a este "plus en el ataque" ha de unirse la culpabilidad en cuanto su realización ha de ser querida por el agente de forma consciente y dirigida precisamente al aumento del dolor del ofendido -Sentencia 29 Abril 1.991-.

Dividida la doctrina sobre si es exigible la finalidad del animo, la Sentencia de esta Sala de 26 de Setiembre de 1.988, seguida por la de 17 de Marzo de 1.989, ha declarado, "algunos entienden que es una simple demostración del extravio del ánimo de cólera o de la pasión, que dominaba al agente en el momento de la ejecución del delito, pero esta opinión es errónea, porque el ensañamiento ha de ser necesariamente, frio, refinado y reflexivo, no encontrandose en la cólera que hiere o golpea ciegamente". Ninguno de los datos exigibles para la apreciación de la agravante, concurren en el supuesto que se examina, por lo que el motivo debe rechazarse.

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia infracción por inaplicación de la agravante de abuso de superioridad, número 8 del artículo 10 del Código Penal. Alega el recurrente que el número de heridas, el empleo de tres o como mínimo dos armas blancas frente a una persona indefensa, la desproporción entre el número de agresores y un único agredido, el acorralamiento dadas las circunstancias del lugar, la sujección de la victima por el brazo derecho sin posibilidad de reacción, hablan de notoria desproporción entre agresores y agredido.

Efectivamente, como esta Sala ha reconocido en diversas resoluciones, Sentencias 12 Marzo 1.992, 2 Abril 1.993, 7

Noviembre 1.994, 3 Febrero, 30 Marzo, 18 Mayo 1.995 y 21 de Marzo de 1.997, la alevosía puede manifestarse con tres modalidales distintas: la proditoria como trampa, emboscada o traición que sigilosamente, se busca, aguarda y acecha, posiblemente en la forma de actuación más comunmente identificada con lo que alevosía representa;b) la actuación súbita

e inopinada como equivalente a la acción, que es imprevista, fulgurante

o repentina, actuación sorpresiva a través de un lapso de tiempo

mínimo entre el pensamiento concreto, y la ejecución y c) la actuación que se aprovecha en situaciones especiales de desvalimiento, en este caso como caracteristica más genuína de la cobardía común.

Es evidente que para poder apreciar la circunstancia de alevosía,

han de examinarse ponderadamente cuantos datos se hayan manifestado

alrededor del hecho criminal. Datos externos que de una parte afirman

la forma como se produjo la agresión según las manifestaciones de los

testigos presentes; otras veces también por medio de signos puramente

objetivos y de otro el pensamiento íntimo del agresor, más dificil de

acreditar a través de análogos medios de prueba; pero teniendo en

cuenta que, dada la vía casacional elegida, es obligado un respeto

absoluto a los hechos declarados probados.

Se citan por los recurrentes diversas sentencias de esta Sala, con indicación de que en las mismas se admite la compatibilidad de las circunstancias de alevosía y de abuso de superioridad, de entre las cuales se transcriben determinados párrafos de concretas resoluciones, ninguna de las cuales abordan la compatibilidad de ambas circunstancias de agravación afirmada por los recurrentes, sino al contrario, tras descartar la concurrencia de la circunstancia de alevosía, se examina la existencia de la agravante de abuso de superioridad, destacandose su homogeneidad con la anterior y describiendola como alevosía menor. El motivo, pues, debe rechazarse, al haberse aplicado correctamente por el Tribunal de instancia, la circunstancia de alevosía.

2. Recurso del acusado Jesús María.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el primer motivo de impugnación, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1.948; del artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.966, y del artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades públicas de 1.950, pues de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal -Tribunal Supremo Sentencias 6 Febrero y 21 Marzo 1.995-. En trámite casacional supone únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo examen crítico de la prueba practicada, lo que incumbe exclusivamente al Tribunal sentenciador de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la doctrina de esta Sala, Sentencias citadas y las de 17 Diciembre 1.996 y 29 de Enero, 4 Febrero; 12 y 21 de Marzo y 15, 17 y 18 de Abril, y 21 Mayo de 1.997, y del Tribunal Constitucional, 82/92 de 28 de Mayo y 323/93 de 8 de Noviembre.

En la presente causa, la convicción del Tribunal de instancia se ha formado en base a la declaración prestada en el juicio oral por diversos testigos, asi Ricardoque relata la agresión de los tres acusados acorralándole y privándole de la posibilidad de huir, al igual que los testigos Juan Carlosy Bernardoreiterando la agresión conjunta; los testigos Sergioy Marco Antonioque afirman ser tres los agresores uno de los cuales, Arturo, afirmaba que le iba a matar, el testigo Ildefonsoque relata como Arturoy Santiagohablan diciendo el primero, que quien le mareaba cae conmigo y el segundo que ya lo ha pagado, asi como la prueba pericial respecto a las pruebas de sangre en la ropa que partaba el recurrrente.

De tales pruebas, formalmente revestidas de los requisitos propios de la prueba de cargo, el Tribunal sentenciador ha obtenido la convicción de la existencia del delito y de su autoría, en base a la apreciación directa del desarrollo de la actividad probatoria en el plenario, que le proporciona una situación privilegiada para su valoración.

Si para la apreciación en el proceso penal de una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se requiere la existencia de un vacio probatorio sobre los hechos objeto del proceso o de la participación de los acusados, es obvio que en el presente caso, no existe tal ausencia probatoria, pues, sometida a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, hay prueba razonablemente suficiente, obtenida con las debidas garantias procesales, apta para destruir dicha presunción, y que lleva a la desestimación del motivo.

Por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en el segundo motivo de impugnación, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 14.3 del Código Penal, al haber considerado a los tres acusados, autores criminalmente responsables de un delito de asesinato. El motivo, expresamente reitera el contenido del voto particular emitido por uno de los Magistrados que integraban el Tribunal de instancia, que transcribe literalmente. En esencia, el recurrente alega que en una actuación conjunta de varios sujetos, solo puede ser considerado autor del asesinato consumado el que produjo a la victima las heridas mortales que causaron su fallecimiento.

Tal tesis, no puede sostenerse.

En efecto, en el presente caso, no es discutible que los acusados obraron sobre la base de una decisión común, concluyentemente aceptada, y que con su aporte aumentaron la probabilidad de producción de la muerte de la víctima, pues las lesiones menos graves, contribuian a disminuir sus posibilidades de defensa, e incluso de huida. Es evidente, que todos actuaron con conciencia de que si su puñalada no servia para matar, si al menos serviría para que otros tuvieran una mayor facilidad para alcanzar a la victima. El relato fáctico, es muy expresivo a tal fin, pues allí claramente se declara la vinculación de tres personas, los agresores, puesto que van unidos cuando el ataque tiene lugar; una acción agresiva, compartida simultaneamente por los tres acusados en sentido unidireccional y una situación de acorralamiento. En definitiva, todos con su acción han configurado una agresión que ha llevado a la muerte de la victima y a la causación del resultado, configurando más que una autoría por cooperación necesaria del número 3º del artículo 14 del Código Penal, una autoría principal del número 1º del propio precepto, lo que un sector doctrinal, denomina coautoria aditiva, que aparece cuando varias personas siguiendo la decisión común realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, pero, solo alguna o algunas de las acciones de dichas personas producirian el resultado típico. Esta Sala, también mantiene esta solución y considera que los casos de coautoría aditiva son supuestos que deben solucionarse como coautoría. Así, la sentencia de 21 de Diciembre de 1.992, en donde se afirma, en un caso similar al presente, que el dominio conjunto del hecho no se determina de la misma manera que el dominio del autor individual y del autor mediato. Además, se declara que todo el que con su aporte lleva la probabilidad de éxito del plan delictivo, "tiene una función relevante en la ejecución y deviene, por ello, cotitular del dominio de hecho".

El criterio del recurrente, viene a negar de una manera genérica la posibilidad misma de coautoría, pues exige que cada uno de los que actúa conjuntamente responda solo por el resultado alcanzado por su propia acción.

Esta construcción, sin embargo, es contraria a lo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, que en la sentencia citada de 21 de Diciembre de 1.992, ha dicho que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores, sin que sea de aplicación al respecto los criterios de la teoria formal objetiva de la autoría, es decir, la exigencia de que la acción del autor (en su caso el coautor) haya realizado por si la acción tipica, -o una parte de la misma- que caracteriza el comportamiento punible. La coautoria no es una suma de autorias individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho". No puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción tipica, ésto es, el que realiza la acción expresada por el verbo rector del tipo, en este caso, el que mata, es decir, el que realiza la acción de matar, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho. El motivo, pues, debe rechazarse.

3. Recurso del procesado Santiago.-

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el primer motivo de impugnción, se denuncia la infracción del artículo 14.3º del Código Penal, estimando que no concurren los requisitos necesarios que permitan concluir que el recurrente cooperara a la ejecución del hecho por el que se le condena.

Toda vez que el recurrente dá por reproducidas las alegaciones que se contienen en el voto particular, han de reitarse las argumentaciones expuestas en el fundamento precedente al desestimar el motivo segundo del recurso del acusado Jesús María, y como la esencia del motivo se base igualmente en la inexistencia de la autoría por cooperación necesaria que le atribuye la sentencia de instancia, nos remitimos a lo alli expuesto para evitar repeticiones. Y por ello, procede la desestimación del motivo.

Los motivos segundo y tercero del recurso, formulados ambos por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se denuncia respectivamente la infracción por aplicación indebida del artículo 406.1º del Código Penal, e inaplicación indebida del artículo 421.1º del propio Cuerpo legal, se examinaran conjuntamente por su íntima conexión.

Al desestimar el motivo segundo de impugnación de la acusación particular, ya se expuso la doctrina de esta Sala, sobre la alevosía y el abuso de superioridad, y allí se rechazó la compatibilidad que se predicaba respecto a ambas circunstancias de agravación, y al estimar que no podía concurrir la segunda, se partía de la base de que la primera existía, pues se daban los elementos que allí se enumeraban en el relato fáctico respecto a la participación de los acusados, y por tanto, con la remisión a dicho fundamento se llegaría a la desestimación del motivo.

El recurrente que comienza el desarrollo del recurso con una referencia a un motivo posterior, cuestiona la existencia del delito de asesinato por no concurrir los requisitos que harian viable tal calificación, si bien seguidamente se refiere a que las circunstancias de agravación han de resultar probados como el hecho mismo, y asi mismo en el último párrafo estima la no concurrencia de la alevosía.

A tenor de la doctrina de esta Sala, ya expuesta y a la que se ha hecho mención, en este caso, concurre el elemento normativo de la circunstancia, al encontrarnos ante un delito contra las personas, y además los elementos subjetivo y objetivo, pues con su acción repentina lograron acorralar a la victima, asegurando su propia integridad, evitando la defensa de la misma. Respecto al segundo motivo, estima el recurrente que no existe ánimo de matar, admitiendo que solo hubo animo de lesionar.

En el fundamento de derecho cuarto, al examinar la participación de los acusados, explicitamente ya se dá como cierto el ánimus necandi, de todos y cada uno de los acusados, y no solo del que propinó las puñaladas que ocasionaron la muerte de la víctima, por lo que solo añadir para corroborar tal afirmación, que la dirección, el número y violencia de los golpes; las condiciones de espacio y tiempo; las circunstancias conexas con la acción; las manifestaciones efectuadas con posterioridad al delito, entre otros datos objetivos, permiten asegurar ese ánimo de matar que se cuestiona. Ambos motivos deben rechazarse.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en el motivo cuarto de impugnación, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, por estimar el recurrente que no existe prueba de cargo acerca de la autoría de cada uno de ellos, y que conocieran en todo momento lo que ocurría.

El Fundamento de Derecho Tercero consigna el razonamiento del Tribunal que destaca por un lado los informes forenses acreditando la concurrencia de más de un agresor, asi como las caracteristicas de las lesiones, las declaraciones testificales prestadas por los testigos Ricardoen el sentido de la agresión por los tres acusados que acorralaban a la victima impidiendole cualquier huida, asi como por los testigos Juan Carlosy Bernardoen el mismo sentido de acorralamiento y agresión por los tres acusados, las declaraciones de los testigos Sergioy Marco Antonioacerca de las expresiones realizadas por uno de los procesados (Arturo) acerca de que le iba a matar, las declaraciones del testigo Ildefonsoposteriores a la agresión en el sentido de que Arturoy Santiagomanifestaban que lo ha pagado, las declaraciones de la Policia municipal Jorgerelativas a la conducta posterior de los acusados al ser identificados por el testigo.

Existiendo prueba acerca de los hechos bases de los que el Tribunal parte para inferir el conocimiento y asentimiento de los tres acusados que tenían el dominio del hecho, el motivo debe desestimarse.

Los motivos quinto y sexto de impugnación, se examinarán conjuntamente, como se efectuó en el acto de la vista de recurso por la defensa del recurrente, en los que se denuncian respectivamente la infracción de los artículos 14 y 25 ambos de la Constitución Española, refiriendo aquel, el que al haberse suspendido la entrada en vigor del artículo 19 del nuevo Código Penal, por virtud de la disposición final séptima del mismo texto legal, ello supone la violación del principio de igualdad. Aun cuando es obvio que si dicho precepto del Código punitivo no tiene vigencia hasta que se promulge la ley que regula la responsabilidad del menor, y por tanto no puede establecerse el término de comparación a los efectos del principio de igualdad entre una disposición legal vigente y otra que carece de existencia legal, esta Sala por acuerdo del Pleno de la misma, con motivo de la entrada en virgor del nuevo Código Penal de 1.995, acordó que los problemas de aplicación del nuevo texto legal, se suscitaran ante el Tribunal de instancia, si resulta procedente la revisión de la sentencia, a fin de que la resolución que se dicte por dicho Tribunal, pueda ser susceptible, en su caso, del recurso de casación, posibilitando asi una doble instancia.

La reciente doctrina de esta Sala, siguiendo dicho Acuerdo -Sentencias 92/97, de 21 de enero, 97/97, de 28 de Enero, 140/97, de 7 de Febrero, 406/97, de 26 de Marzo o 548/97, de 16 de Abril y 20 de Mayo 1.997-, restringue a los supuestos de absoluta claridad y sencillez la aplicación retroactiva directa por el Tribunal Supremo -en primera y última instancia- del Nuevo Código Penal, estimando a los demás supuestos como más ajustada a Derecho la desestimación dle recurso conforme al Código Penal derogado, permitiendo que sea la Audiencia la que, cumplimiendo las previsiones legales señaladas en las disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª del Nuevo Código Penal, revise en sus justos términos la sentencia que ahora se mantiene, oyendo a las partes sobre la nueva calificación y pena que procediese y con eventual control casacional. Procede, en consecuencia, la desestimación de los motivos, difiriendo al Organo " a quo" la aplicación de la normativa posterior, en el caso de que estimase más favorable para el condenado.

Los motivos, pues, han de rechazarse.

3. Recurso de Arturo.-

En el primer motivo de impugnación, por el cauce procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, se denuncia la indebida aplicación de los artículos 406.1º y 14.3 del Código Penal, y correlativa inaplicación de los artículos 420 y 421.1 del propio texto legal.

Siendo coincidentes el presente motivo con los artículados como motivo segundo en el recurso de Jesús María, y como motivos primero, segundo y tercero en el recurso de Santiago, se reiteran los razonamientos que se expusieron en los fundamentos juridcios de esta resolucion que los desestiman, y que sirven para rechazar también el presente.

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el segundo motivo de impugnación, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, señalando como tal, el informe pericial emitido por el Dr. Silvio, respecto a la auptosia del cadáver.

Los dictámenes periciales, para que puedan tener la consideración de documento strictu sensu a efectos casacionales, requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre aquellos datos fácticos los haya tomado como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario o rutinario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o plurales dictámenes y no concurriendo otras pruebas sobre tal punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o contrarias a las obtenidas por el perito o peritos, discrepando en conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho -cfr. Sentencias 821/94 de 22 Abril; 1.152/94 de 27 de Mayo y 8 Febrero 1.995 y 17 Diciembre 1.996, 6 de Marzo y 30 Abril de 1.997-

En el presente caso, el Tribunal de instancia no es aque se haya apartado de las conincidentes conclusiones de los informes periciales, sino que aquel asume las conclusiones de uno de los dictamenes periciales, y razona en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, el por qué se opta por el mismo, frente al otro dictamen divergente, lo cual elimina la posibilidad de la estimación del motive, al ser facultad del juzgador el asumir uno u otro de los dictamenes existentes, siempre que se motivo tal decisión, lo que efectivamente se realiza, careciendo en tal supuesto el informe del carácter documental preciso para la viabilidad del motivo.

En el motivo tercero de impugnación, por la via del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 9.2º del Código Penal. El motivo, debió ser inadmitido, al incidir en la causa de inadmisión del numero 3º del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto que el cauce elegido, exige el respeto absoluto a los hechos declarados probados, de forma que el recurrente efectúa las alegaciones que se contienen en el motivo, en notoria contradicción con aquellos, ya que en el apartado tercero del relato fáctico, expresamente se declara que no consta que los procesados actuaran bajo la influencia de bebidas alcohólicas o sustancias estupefaciente, causa de inadmisión que se convierte en la actualidad en fundamento de su desestimación.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el cuarto motivo de impugnación, infracción del principio constitucional de presunción de inocencia, que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española.

El recurrente se limita a enunciar que no habiendo determinación de la autoría directa el Tribunal presume que realizó un acto sin el cual el hecho no se había realizado, lo cual viola el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe rechazarse, ya como se dijo en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución, no puede admitirse tal presunción por parte del Tribunal de instancia, puesto que el acometimiento conjunto de todos los acusados a la víctima, les hace a todos ellos autores de la muerte de aquél.III.