STS 891/2006, 22 de Septiembre de 2006

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:548/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:891/2006
Fecha de Resolución:22 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. FIGURA DEL COOPERADOR NECESARIO. Ha quedado acreditada la participación activa del recurrente en la propuesta y preparación de la muerte que se programaba, con conocimiento del objetivo perseguido y el alcance de su contribución, sirviendo de transmisor de información relevante a dichos fines, por lo que, creó la situación de riesgo para la víctima con su intervención, disponiendo de un control suficiente como para haber impedido el desarrollo de la trama delictiva y, tanto su acción como su omisión, le hacen coautor. En primera instancia se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIA JOSE RAMON SORIANO SORIANO JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por procesados Juan Alberto y Javier , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, que les condenó por delito de proposición para el asesinato, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte l Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Penélope , representada por el Procurador Sr. Alonso Adalia y estando dichos recurrentes representados: Juan Alberto , por la Procuradora Sra. Barthe García de Castro y Javier por la Procuradora Sra. Camacho Villar.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Istrucción nº 33 de Madrid, instruyó Sumario con el número 2/2003 contra Juan Alberto , Luis Francisco , Javier , Penélope , Jaime , María Inmaculada y Marí Luz , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 5ª con fecha treinta de marzo de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Juan Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba imputado en el sumario 6/91 instruído por el Juzgado Central de Instrucción nº 5, cuya vista oral comenzaría a principios del año 2003, durante su estancia en el centro Penitenciario de Soto del Real ideó la eliminación física del fiscal encargado de dicho proceso, Ilmo. Sr. D. Javier Zaragoza Aguado, así como de otras personas residentes en Galicia y de dos letrados con despacho abierto en esta capital, en la calle Alberto Alcocer, donde prestaba servicios labores como Letrada del acusado Dª Marí Luz .

    Para llevar a efecto su plan se valió del acusado Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, que se encontraba también el Centro Penitenciario de Soto del Real y en el mismo módulo (el 9) que el ocupado por el acusado Juan Alberto , Centro Penitenciario que abandonó el 25 de noviembre de 2002 para disfrutar de un permiso y al que no reincorporó tras el disfrute de tal permiso, pues tenía el encargo, a cambio de una compensación económica, de organizar los crímenes que le había encomendado Juan Alberto , de quien percibió, ya fuera del Centro Penitenciario, determinadas cantidades de dinero, debiendo buscar y contratar el sicario y comprar las armas que se utilizarían para la ejecución de dichos crímenes.

    El acusado Juan Alberto para comunicarse con el otro acusado Luis Francisco , además de las llamadas telefónicas que pudiera realizar desde el Centro Penitenciario y la utilización del servicio de mensajes de Teletexto de TV española, utilizó para tal fin al acusado Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba también en el Centro Penitenciario de Soto del Real y en el mismo módulo que ocupaba Juan Alberto (el 9) y que recibía visitas de su compañera sentimental, la también acusada Penélope , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien siguiendo las instrucciones que recibía de Juan Alberto , en dichas visitas y comunicaciones familiares y "vis a vis", transmitía a Penélope la información que con posterioridad ésta debia hacer llegar a Luis Francisco a quien debía entregar los documentos que le entregaba el acusado Javier .

    Así el día 21 de diciembre de 2002 en el "vis a vis" mantenido entre la acusada Penélope y el acusado Javier , éste, siguiendo las instrucciones de Juan Alberto , entregó a Penélope un sobre que contenía dos fotografías del Fiscal, Ilmo.Sr.D. Javier Zaragoza, con el encargo de entregárselas a Luis Francisco . Para efectuar dicha entrega, Penélope se puso en contacto telefónico con Luis Francisco , quien le indicó que dicho sobre sería recogido por un conocido suyo, el acusado Jaime , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien posteriormente y en compañía de su esposa, la también acusada María Inmaculada , y tras comprobar que el sobre contenía las fotografías antes mencionadas y una nota manuscrita, lo entregaron al acusado Luis Francisco .

    Igualmente Juan Alberto , para la ejecución del plan antes referido, ordenó a Dª Marí Luz , Letrada del mismo y que presta sus servicios en el despacho de Abogados sito en la calle Alberto Alcocer de esta capital, le entregó de diversas cantidades de dinero, sin que conste que ésta conociera el destino de las mismas, y así los acusados Jaime y María Inmaculada recogieron de la misma las cantidades de 400 euros, 3000 euros, 5000 euros, 3000 euros, 800 euros y 3000 euros que entregaron a Luis Francisco y que destinó en parte a la compra del arma con la que se debía ejecutar la acción planeada y al pago de gastos diversos.

    Del mismo modo el acusado Javier escribió de su puño y letra las instrucciones que el acusado Juan Alberto le dictaba referente a la forma en que debía ejecutarse el crimen del Fiscal de la Audiencia Nacional D. Javier Zargoza, instrucciones éstas que entregó a Penélope cuando mantuvieron un "vis a vis" en enero de 2003, con la indicación específica de que dicho documento debía ser entregado a Luis Francisco , no realizando dicha entrega la acusada y el documento fue encontrado en su domicilio en el registro que al mismo se efectuó por mandato judicial en fecha 29 de enero de 2003.

    Con las instrucciones recibidas, tanto en el Centro Penitenciario, como con posterioridad a la salida del mismo, mediante la documentación que Juan Alberto le hacía llegar, como mediante las instrucciones recibidas telefónicamente, Luis Francisco , contrató al sicario al que facilitó las fotografías y dirección del Fiscal, Ilmo.Sr. Javier Zaragoza Aguado, le entregó 2000 euros para la compra del arma con la que ejecutar el crimen, comunicándole que era apremiante la muerte del Fiscal, que debía realizarse a primeros de año".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: ABSOLVER a Marí Luz , María Inmaculada , Jaime y Penélope del delito de proposición para el asesinato de que venían siendo acusados.

    CONDENAMOS a los acusados Juan Alberto y Luis Francisco , como autores responsables de un delito de proposición para el asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CONDENAMOS al acusado Javier , como autor responsable de un elito de proposición para el asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las 3/7 partes restantes de las costas procesales, a partes iguales y se acuerda el comiso del dinero intervenido.

    Para el cumplimiento de esa pena se abonarán a los acusados todo el tiempo durante el que estuvieron privados de libertad por esta causa".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y uno de ellos también por quebrantamiento de forma, por los procesados Juan Alberto y Javier , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiento rollo y formalizándose ambos recursos.

    Aunque fue también preparado y formalizado recurso respecto a Luis Francisco , posteriormente se desistió del mismo, y por Auto de fecha diecisiete de octubre de dos mil cinco se le tuvo por DESISTIDO de su recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- (renuncian a este motivo). Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 nº 1 por indebida aplicación del precepto penal art. 141 del Código Penal en cuanto a la proposición para cometer asesinato. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849-2º L.E .Criminal, al haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y en concreto a lo referente a la copia de la revista de INTERVIÚ, donde aparece la declaración del testigo protegido, declaración debidamente adverada por él mismo y donde en la vista oral reconoce haber recibido dinero por tales manifestaciones. Cuarto y Quinto.- Al amparo del art. 849 apartado 1º en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J. en relación con el 5 apartado 4º y en relación con el art. 238 apartado 3º y 240.1º de la L.O.P.J . en relación con el art. 24.2 derecho a un proceso con todas las garantías siempre. Sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 apartado 1º en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J. en relación con el 5 apartado 4º en relación con el art. 24 C.E . en cuanto la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos y derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto a la nulidad por la indebida utilización de la figura de agente encubierto sin ser agente policial tal y como se establece en el art. 282 bis de la LECr. Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 apartado 1º en relación con el art. 11.1 de la L.O.P.J. en relación con el 5 apartado 4º y en relación con el art. 238 apartado 3º y 240.1º de la L.O.P.J . en cuanto a la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos.

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Javier , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Amparado en el art. 852 de la Ley de Enj.Criminal, sobre infracción de ley , en relación con el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución española que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Amparado en el número primero del art. 849 de la L.E.Criminal, por infracción de ley , por los siguientes motivos: 1.- Por indebida aplicación de los arts. 17.2 y 138 del C.Penal por considerar que en los hechos declarados probados no se deduce la existencia de invitación para delinquir ni la aceptación por parte de su representado, al hablarse expresamente en dichos hechos probados en cuanto a la intervención de su mandante de que se le "utilizó". 2.- Por indebida aplicación de los arts. 138 y 139.2 del Código Penal por considerar que en los hechos declarados probados falta la constatación de existencia de precio en el caso de su mandante. 3.- Por indebida aplicación de los arts. 70, 72, 139 y 141 del Código Penal , en relación a la aplicación de la pena impuesta y falta de razonamiento en la sentencia recurrida sobre el grado y extensión concreta de la misma, en atención a los hechos probados. Tercero.- Amparado en el número primero del art. 851 de la L.E .Criminal, por los siguientes motivos: 1.- Por considerar que los hechos declarados probados no han sido expresados de forma clara y terminante, todo ello, en relación con lo expuesto en los motivos anteriores del presente recurso. 2.- Por resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados por ambos recurrentes, habiéndose dado traslado también a la parte recurrida y a cada una de las partes de sus respectivos recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Septiembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Javier .

PRIMERO

Se alega en primer lugar, al amparo del artículo 852 de la L.E .Criminal, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por entender que la decisión judicial se ha producido sin existir prueba de cargo, dando mayor veracidad a las declaraciones de la acusación que a las del acusado. Insiste en que no era conocedor de la trama delictiva.

  1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de nuestra Constitución, alcanza únicamente a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de eta Sala consisten en verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y practicada en el plenario de conformidad a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en los aspectos fundamentales que le han llevado a pronunciar el fallo sin infringir los criterios de la lógica y de la experiencia.

  2. La Audiencia Provincial, para apoyar el relato histórico, contó con las siguientes pruebas legítimas:

  1. el testimonio del acusado-recurrente que, en juicio oral, reconoció que " Juan Alberto " le pidió que, a través de su novia " Penélope ", pasara información a " Luis Francisco ". Reconoció haber escrito, al dictado de Juan Alberto , el documento que contiene las instrucciones sobre la forma en que debía ejecutarse el delito propuesto, según el relato histórico de la sentencia, y que le dijo a su novia que destruyera ese papel. También admitió haber retirado, por medio de su novia, dinero en dos ocasiones del despacho de la abogada de " Juan Alberto ".

  2. el testimonio de Luis Francisco quien en la fase de instrucción declaró lo siguiente: "Que el sobre con las fotos (refiriéndose a las fotos del Fiscal) se lo mandó el Sr. Juan Alberto de la prisión a través de Javier quien se lo dio a su novia Penélope en sobre cerrado....". Esta declaración fue ratificada en presencia de todas las partes, tras levantarse el secreto del sumario. También en juicio oral dijo a este respecto lo siguiente: "a través de Javier , Penélope y luego Jaime recibió un sobre cerrado...; el declarante abrió el sobre en presencia de Jesús Ángel " (nombre con el que conocían al testigo protegido).

  3. el testimonio de Penélope quien en el juicio oral reconoció que su novio " Javier " le pidió pasar determinada información a " Luis Francisco " y que le entregó una hoja manuscrita, cuyo original consta al folio 24 del Tomo IV del sumario (son las instrucciones para ejecutar el delito, antes referido), que por fin no se la entregó a Luis Francisco porque entendió que contenía una amenaza para dos personas.

  4. el testimonio de Jaime quien confirmó que, por encargo de su amigo Luis Francisco , recibió de Penélope un sobre, lo abrió y comprobó que contenía dos fotocopias de un periódico (son las fotos del Fiscal de la Audiencia Nacional).

  5. el testimonio de María Inmaculada que confirma el anterior.

  6. el testimonio de Marí Luz acreditativo de que recibió dinero de Juan Alberto y de que entregó a Penélope ciertas cantidades en dos ocasiones.

  7. en el registro domiciliario practicado en la casa de Penélope se intervino el papel manuscrito que consta incorporado al folio 24 del Tomo IV del Sumario (prueba documental) que el recurrente dio a su novia para que se lo entregara a Luis Francisco con las claves e instrucciones para ejecutar el delito proyectado.

Estos elementos probatorios permiten afirmar que el tribunal contó con el apoyo suficiente para sustentar el relato de hechos probados de la sentencia.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

En segundo lugar se invoca, al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal, infracción de ley por cuanto no resultan aplicables los artículos 17.2 y 138 del Código Penal , pues de los hechos declarados probados no se deduce la existencia de invitación para delinquir ni la aceptación por parte del acusado, sino que fue utilizado por los demás coacusados. Asimismo, considera se infringen los artículos 138 y 139.2 C.P . puesto que en los hechos probados falta la constatación de la existencia de precio respecto del propio recurrente, ya que únicamente percibió la suma de 100 euros. Por último, estima indebidamente aplicados los artículos 70, 72, 139 y 141 del Código Penal por la falta de fundamentación de la sentencia en cuanto a la pena impuesta.

  1. La naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) impone el máximo respeto de los hechos probados a los que debemos atenernos por mor del art. 884-3 L.E.Cr ., y en ellos se dice que la acción del acusado, aún cuando no haya sido el autor material o esté lejos de serle atribuída exclusivamente a él, debe ser reprochada a todos los participantes en la acción en la medida que todos ellos crearon el peligro, "condominio funcional", y a todos les inspiraba un mismo y compartido fin delictivo, "animus necandi", y en esa situación hay una imputación recíproca de todas las contribuciones entre los coautores (STS 21/12/2004 ).

    La jurisprudencia de esta Sala, sin dejar de reconocer la dificultad que a veces puede suponer distinguir la conducta del cooperador necesario y la del simple cómplice, en cuanto ambos contribuyen a la realización del delito, viene declarando que existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y que la complicidad constituye una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario (v. SSTS de 8 de noviembre de 1986, de 4 de febrero de 1997 y de 28 de octubre de 2004 , entre otras muchas).

    Por lo demás, la expresión del factum de que el inductor del asesinato se sirvió del recurrente, no significa que éste actuara como instrumento sin voluntad a las órdenes de aquél, sino que en todo momento fue consciente y aceptó realizar la parte de actividad del plan criminal que le correspondió, con plena voluntad y conciencia de la ilicitud, ejecutando aportaciones causales al hecho notoriamente relevantes.

  2. En definitiva, ha quedado acreditada la participación activa del recurrente en la propuesta y preparación de la muerte que se programaba, con conocimiento del objetivo perseguido y el alcance de su contribución, sirviendo de transmisor de información relevante a dichos fines, por lo que, creó la situación de riesgo para la víctima con su intervención, disponiendo de un control suficiente como para haber impedido el desarrollo de la trama delictiva y, tanto su acción como su omisión, le hacen coautor. Y justamente esto es lo que refleja el "factum" de la sentencia, por cuanto a tenor de las reglas de la lógica y de la experiencia común, cabe afirmar que el coacusado pudo conocer que su acción se sumaba a la del resto de acusados asumiendo sus posibles consecuencias y corresponsabilizándose por ello de la actuación delictiva y del resultado de la misma en el mismo concepto de autoría que el autor inicial de la proposición.

    Aunque no era necesario que el censurante recibiese remuneración por su intervención en los hechos, pues bastaba con el conocimiento de que el tercero actuaba en razón al dinero ofrecido, lo cierto es que no sólo percibió una cantidad, ciertamente pequeña, sino que le fue prometida otra para caso de llegar a buen fin los objetivos pretendidos.

  3. En cuanto a la falta de fundamentación de la pena impuesta, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia da cumplida respuesta a la individualización de la sanción penal que corresponde al acusado, manifestando que a tal fin se tiene en cuenta su participación en los hechos subordinada a la situación jerárquica que ocupaba en la ejecución del plan, así como el riesgo que su conducta tuvo para la vida de la potencial víctima, rebajándose la pena en dos grados, a diferencia del resto de acusados en quienes la pena básica se rebajó únicamente en un solo grado.

    En conclusión, siendo de la exclusiva competencia de la Sala de instancia la función individualizadora, la sentencia justifica las razones que han determinado la imposición de una pena concreta, que este Tribunal de casación entiende equilibrada y proporcionada.

    El motivo se desestima.

TERCERO

Como tercer motivo de casación, que se relaciona con los anteriores, el recurrente aduce quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 L.E.Cr ., ante la falta de claridad de los hechos probados donde se expresa de forma confusa la participación del acusado, existiendo contradicción desde el momento que, por un lado expresamente se dice que fue utilizado y al mismo tiempo se le condena sin prueba de cargo alguna.

  1. Como expone la STS 93/05 y hemos señalado en otras ocasiones (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

    Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsuncion de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 07/06/2005 ).

  2. Nada de esto sucede a la vista del relato histórico de la sentencia donde, como ya ha sido expuesto en el análisis del anterior motivo casacional, el tribunal de instancia recoge de forma clara la actuación del acusado en los hechos delictivos relatando las labores de intermediación que esencialmente realizó para la ejecución del plan proyectado.

    A su vez no se concreta qué aspectos del factum resultan confusos, ni las frases o expresiones entre las que se detecte contradicción.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

    Recurso de Juan Alberto .

CUARTO

Habiéndose renunciado al motivo amparado en infracción de precepto constitucional que se articulaba en primer lugar, como segundo motivo se invoca infracción del artículo 141 del Código Penal . Considera el recurrente que la pluralidad de autores, la falta de habilidad de la invitación para desencadenar el delito y el desistimiento del ejecutor, impiden considerar que se haya producido una proposición para el asesinato, por cuanto no concurren los elementos para la aplicación de dicha figura delictiva.

  1. La reiterada jurisprudencia de esta Sala exige de modo indispensable, respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la L.E.Cr ., que para poder ser examinada la tesis que en el recurso se sostenga, éste respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significción los hechos que se declaren probados (STS de 13 de julio de 2001 ), dado que la vía casacional elegida consiste en verificar la corrección de la aplicación del derecho, es decir, se trata de discernir acerca de la subsunción del "factum" en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también introducir cuestiones relativas al análisis y revaloración de la prueba practicada y ya valorada por el tribunal de instancia (STS 28/12/2002 ).

    Conforme a la doctrina de esta Sala (STS 29/11/2002 y 25/07/2003 , entre otras), la proposición para delinquir es una de las hipótesis normativas de las conocidas como "resoluciones manifestadas", supuestos de verdaderos actos preparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de política criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, ".... sólo se castigarán en los casos especialmente previstos por la Ley" (art. 17-3 C. P.).

    Los requisitos, por consiguiente, para que nos hallemos ante tal figura merecedora de punición son, en primer lugar, que exista previsión legal expresa en el supuesto del delito objeto de la propuesta, y aquí la hay a la vista del artículo 141 del Código Penal . En segundo lugar, la conducta ha de consistir en una propuesta o invitación a tercera persona que, hasta ese momento no hubiera decidido ya, por sí misma, la ejecución del mismo ilícito, para que lo lleve a cabo, conjuntamente con el proponente o en sustitución de éste. Es evidente, no obstante, que esa propuesta ha de referirse a la ejecución de algo posible y ser lo suficientemente seria y minimamente eficaz para que adquiera la relevancia penal necesaria.

    En cualquier caso es innecesaria la intervención material y directa del proponente en la ejecución del delito propuesto, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en sentencias nº 1994 de 29-11-2002 y la nº 1.113 de 25 de julio de 2003.

  2. En el presente caso, a la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, se desprende que el acusado había resuelto decididamente quitar la vida al Fiscal de la Audiencia Nacional, lo que le determinó a proponer, en firme, la ejecución de ese delito a un tercero, ofreciéndole un incentivo económico que podría resultar bastante para la aceptación de la ilícita encomienda. La invitación fue concreta y eficaz, desde el momento en que se identificó la persona, se facilitaron datos al sicario (asesino asalariado), como domicilio y fotografía de la víctima, se hicieron llegar instrucciones para la perpetración del delito y se realizaron entregas de dinero.

    Asimismo, la participación en los hechos de varios agentes no hace que tales comportamientos se conviertan automáticamente en conspiración, puesto que no existió un concierto, sino que lo realmente existente fue una resolución firme de cometer un delito mediante terceras personas a quienes se les realiza la invitación para ejecutarlo, y en la realización de dicha invitación o proposición no se impide la intervención de uno o varios agentes.

    La redacción de la conducta integrante de la conspiración en el art. 17-2 "el que ha resuelto cometer un delito....", utilizando el singular no significa que no puedan existir varios proponentes, pues de no entenderlo así, tendríamos que concluir que todo homicidio (art. 137 C.P .) sólo puede cometerlo una persona por hablarnos la descripción típica de "el que matare", utilizando el singular. Las cualidades de la autoría, prevista en el art. 28 C.P. p. 1º , deben proyectarse sobre todas y cada una de las conductas delictivas. El hecho puede, pues, cometerse "conjuntamente".

  3. Por último, que el destinatario de la propuesta no sólo no estuviera dispuesto a aceptarla sino que comunicó semejantes propósitos a la policía y que, por tanto, la ejecución del delito no llegara a comenzarse, nos sitúa, precisamente, en el terreno de la proposición para delinquir que, como en este caso, se dirigía hacía la ejecución de un delito de asesinato, siendo el propio autor de la proposición quien aporta, con el ofrecimiento económico, el elemento integrante de este tipo penal (art. 139.2 CP.), por lo que no ha de caber duda que nos encontramos ante la figura prevista en el art. 141 del Código Penal , procediendo, en consecuencia, la condena del autor de tales hechos.

    De haber aceptado el encargo el destinatario de la propuesta ilicita (sicario) nos hubiera situado en la figura de la conspiración y si hubiera comenzado a ejecutarse el hecho, en la tentativa, como acto, no ya preparatorio, sino ejecutivo.

    Por todo ello, procede el rechazo del motivo.

QUINTO

Se alega como tercer motivo de casación, la infracción de ley por error en la apreciación de la prueba (art. 849-2 L.E.Cr .), basándose para ello en un ejemplar de la revista Interviú unido al tomo tres de la causa donde aparece la declaración del testigo protegido en la que éste reconoce haber recibido dinero por su colaboración con la policía. El recurrente considera que el alcance de este documento desvirtúa el resto de la prueba puesto que las declaraciones del testigo se hallaban movidas por fines económicos, resultando evidente que actuó incitando al acusado a la comisión del delito.

El particular concreto de la revista expresa lo siguiente: ".... se le prometieron 60.000 euros por esta colaboración con la policía de los que sólo llegó a cobrar 9.000". Con ello se pretende, como pone de relieve el desarrollo del motivo, debilitar la credibilidad del testigo protegido al que se atribuye la frase que acabamos de reseñar.

  1. La doctrina de esta Sala considera que para estimar que se ha producido una infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849-2 de la L.E .Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que se trate de una verdadera prueba documental y no de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que excluye las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo término, el documento debe acreditar la equivocación del juzgador, esto es, el documento designado debe expresar un elemento fáctico contrario al declarado en la sentencia y no recogido como hecho probado en la misma. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental designada no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba a valorar por el tribunal, porque de ser así la función de valorar conjuntamente la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los términos resultantes del art. 741 de la L.E.Cr . Por último es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en el sentido de que sea relevante y posea virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, ya que si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque el recurso se articula contra el fallo.

  2. En el caso que nos ocupa, la alegación no puede prosperar por la sencilla razón de que el ejemplar de la revista Interviú a que se refiere el recurrente carece del carácter de documento en el sentido jurisprudencial expuesto, pues, en primer lugar, únicamente se recogen manifestaciones personales cuya veracidad no está contrastada por la mera aparición en dicha revista y, en segundo lugar, dicho pretendido documento está privado de la literosuficiencia exigida por la jurisprudencia de esta Sala para que prospere ya que, por sí mismo, no se llega a la conclusión que se pretende por el recurrente ni evidencia la existencia de error alguno en el relato fáctico. La Audiencia Provincial ha realizado la debida valoración en su conjunto de la totalidad de pruebas e indicios obrantes en la causa, que le han llevado a una convicción condenatoria, pretendiendo en realidad el recurrente una alteración de los hechos probados mediante una nueva valoración de la prueba en su momento efectuada con observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

  3. Además es perfectamente observable que el documento no contiene exactamente esa expresión textual que se invoca; no se acredita la autenticidad de la expresión respecto a su autoría, ni mucho menos su realidad, amén que, por otra parte, su contenido no contradice el relato histórico sentencial, presupuesto clave para que prospere el reproche por esta vía, que no es la indicada para cuestionar la credibilidad de un testimonio.

El motivo ha de decaer.

SEXTO

Los motivos cuarto y quinto del recurso vienen a denunciar la nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales desde el folio 1-14. En primer término se alega su nulidad como medio de investigación, en cuanto se parte de una información procedente a su vez de otras escuchas de las que no consta auto judicial que las autorizase y carentes de cualquier control judicial, vulnerándose así el art. 579 de la L.E.Cr. y el 18 de la Constitución . En segundo lugar alega el recurrente que dichas escuchas tampoco pueden ser consideradas como pruebas, toda vez que no fueron llevadas al plenario y sometidas a contradicción.

  1. Hemos manifestado en sentencia 124/2005, de 7 de febrero , que en la mayoría de los supuestos de petición de intervención telefónica se estará en los umbrales de la investigación judicial, y normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias judiciales, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En esta línea, razonamos en la sentencia 61/2005, de 20 de enero , que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada.

    Al solicitarse esta medida indudablemente invasiva de un derecho constitucionalmente protegido debe aportarse por la fuerza policial solicitante cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse o se están cometiendo, pero que son algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen por el art. 384 L.E.Cr . para el procesamiento.

    Las intervenciones telefónicas, en tanto limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE .), requieren para su licitud y validez jurídicas una serie de requisitos: exclusividad jurisdiccional (salvo excepciones v. art. 579.4 L.E.Cr .) puesto que han de acordarse por la autoridad judicial en el curso de un proceso penal; existencia previa de indicios (no de meras sospechas o conjeturas); motivación suficiente (v. art. 120.3 CE y art. 579.3 L.E.Cr .); proporcionalidad; especialidad del hecho delictivo investigado; limitación temporal y control judicial (cuya principal exigencia consiste en la entrega íntegra de las grabaciones originales a la autoridad judicial, a disposición de todas las partes del proceso y la posibilidad de reproducirlas, sea total o parcialmente, en el juicio oral a instancia de las mismas). No constituye, pues, una medida exigible, en el plano de las garantías constitucionales, ni la transcripción íntegra de las grabaciones, ni su previa audición por la autoridad judicial, ni existe norma que prohiba al juez instructor ordenar o servirse de la selección o resumen que de las conversaciones intervenidas puedan hacer los funcionarios policiales a los que se haya encomendado la práctica de la intervención. La autoridad judicial competente puede utilizar, tanto para autorizar las intervenciones como para acordar sus prórrogas, las informaciones facilitades por la policía judicial (cuyos miembros, como es sabido, están sujetos en el desempeño de sus funciones a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico v. arts. 9.1, 103.1 y 104 CE .), de las que deberá quedar la debida constancia en las actuaciones procesales para posibilitar el ulterior control de las decisiones judiciales, pero sin que pueda considerarse necesario en orden a la adopción de tales medidas que se disponga de una transcripción íntegra de las conversaciones grabadas ni, por supuesto, que deba procederse a una audición previa de las mismas (STS 21/03/2005 ).

  2. Conforme a la anterior doctrina ninguna irregularidad cabe observar, ni en la información inicial habilitante de las intervenciones telefónicas, ni en su posterior control judicial. Tales injerencias tuvieron como origen un oficio de la Guardia Civil solicitando la ampliación de las intervenciones telefónicas que venían ya siendo practicadas en el Procedimiento Abreviado 362/2003 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 por un delito de falsificación de moneda. En dicho oficio se solicita la intervención de un nuevo teléfono y se da cuenta de hechos nuevos, ampliándose por el Juzgado Central de Instrucción la investigación a los nuevos delitos de tráfico de drogas y homicidio. Dichos nuevos delitos se habían evidenciado a través de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas, por razón de un supuesto delito de tráfico de drogas que resulta ajeno a esta causa, y por la declaración espontánea efectuada ante la Guardia Civil del testigo protegido, en relación al delito de homicidio, declaración que carecía de conexión con las intervenciones telefónicas llevadas a cabo. Por lo tanto, es claro que existía un resolución judicial autorizante de las iniciales intervenciones telefónicas que acordaba la ampliación a los nuevos delitos que se ponían de manifiesto.

    No obstante, ordenado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 el desglose de las actuaciones en lo referente al nuevo delito de homicidio, por no estar comprendido dentro de los de su competencia, la presente causa fue instruída por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, que fue el que efectuó el control judicial de las sucesivas intervenciones telefónicas que por el mismo fueron acordadas. En tal sentido, carece de fundamento la alegación del recurrente, pues desde la primera de las resoluciones dictadas por ese juzgado, auto de 27 de diciembre de 2002 (f. 14 a 16), transcurrió poco más de un mes hasta que, por providencia de 31 de enero de 2003, se acordó el cese de todas las intervenciones telefónicas autorizadas. Durante ese periodo de tiempo de un mes, por el instructor se autorizó la intervención de distintos teléfonos durante treinta días naturales, las prórrogas acordadas lo fueron previa solicitud acompañada del estado y transcripción de las conversaciones, se practicaron grabaciones directas de entrevistas en el Centro Penitenciario en presencia del Secretario Judicial, se reclamó a la Unidad Orgánica de Policía Judicial la información obtenida de las intervenciones practicadas y se remitió el informe de las investigaciones, con transcripción de las grabaciones, entregándose asimismo las cintas originales. De todo ello quedó debida constancia en las actuaciones para posibilitar su control posterior. De lo anterior se desprende, por tanto, que existió un control riguroso de la ejecución de las intervenciones telefónicas, que además fueron practicadas en un mínimo periodo de tiempo y cumpliéndose los plazos judicialmente establecidos, por lo que se respetó el contenido esencial del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Las intervenciones telefónicas practicadas son, por consiguiente, plenamente válidas como medio de investigación.

  3. Por último, en cuanto a la alegada falta de valor probatorio de las grabaciones incorporadas a las cintas, se ha de constatar que el recurrente no instó como prueba su audición o reproducción en el plenario, por lo que carece de fundamento la falta de contradicción cuando se ha renunciado por aquél a la posibilidad de su práctica. Por otro lado, la fundamentación jurídica de la sentencia pone de manifiesto que la prueba de cargo sobre la que se sustenta la condena del recurrente no está constituída por las grabaciones de las conversaciones intervenidas, sino que son las declaraciones del testigo protegido, las del resto de acusados, la diversa prueba documental, como son las instrucciones manuscritas para la perpetración del asesinato, los mensajes de teletexto, las grabaciones directas realizadas en presencia del Secretario judicial, así como por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que describieron las vigilancias realizadas, las conversaciones que oyeron y la declaración realizada por el testigo protegido y los registros en domicilios y celdas ocupadas por los acusados. Ante tal abundancia de material probatorio carecería de transcendencia para una eventual modificación del fallo condenatorio la invocada supresión como tal de las grabaciones de las conversaciones. A pesar de todo no adolecen de ningún vicio invalidante, que las prive de la pertinente eficacia probatoria a través de la vía del art. 726 L.E.Cr ., al disponer el tribunal de las cintas originales y de las transcripciones realizadas por orden judicial y no impugnadas oportunamente.

    El motivo ha de claudicar.

SÉPTIMO

Se alega a continuación por el recurrente con base en el art. 849-1 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J . la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 238-3º y 240 L.O.P.J .). Sostiene que el testigo protegido actuó como agente encubierto ilegal provocando la comisión del delito y vulnerando lo establecido en el art. 282 bis de la L.E.Cr ., pues tal figura exige que se trate de un agente policial.

  1. La sentencia de esta Sala de 23/01/2001 señaló claramente que la figura del "delito provocado" es aquélla que llega a realizarse en virtud de inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las fuerzas de seguridad, lo cual supone provocación de un delito por parte de quien no tenía voluntad de cometerlo en ese concreto supuesto.

    En el presente caso, a la vista de los hechos probados y de la fundamentación que ofrece al respecto el tribunal de instancia en el fundamento de derecho tercero, resulta evidente que la decisión criminal en el autor, hoy recurrente, fue plenamente libre y nació espontáneamente antes de la intervención policial que facilitó el descubrimiento del ilícito ya existente, como era la preparación de la muerte por encargo de un fiscal de la Audiencia Nacional mediante precio.

    Por tanto, la actuación que la sentencia impugnada describe en los hechos declarados probados y por la que se condena al recurrente, tuvo lugar por propia voluntad del mismo, no en forma provocada, como aquél sostiene, estando limitada la intervención de los funcionarios policiales al descubrimiento de los hechos y de su autor y, una vez confirmada la realidad de la información mediante la declaración del testigo protegido en sede policial, se solicitaron las oportunas autorizaciones judiciales para la acreditación de la trama delictiva que se estaba desarrollando, por lo que no cabe apreciar la figura del delito provocado que se aduce.

  2. Consecuentemente es incuestionable que ni el testigo protegido ni, desde luego, el coacusado Luis Francisco , integran la figura legal denominada "agente encubierto", regulada en el art. 282 bis de la L.E.Cr . , porque no son miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado, en funciones de policía judicial, y por tanto, ni actuaron ni pudieron actuar en el desempeño de esas funciones, que es el presupuesto de hecho esencial para poder utilizar la previsión legal. Son dos personas, uno de ellos, el testigo protegido que, a iniciativa propia, denunció unos hechos delictivos ya consumados y a partir de ahí colaboró con la policía judicial en la investigación de los mismos para confirmación y contraste, y para la identificación de los partícipes. El otro es un coacusado que confesó su participación en los hechos e implicó al recurrente, siendo después ambos condenados como autores del delito de provocación de asesinato a la misma pena.

    No es admisible atribuirles, artificiosamente, la condición legal de "agente encubierto" prevista en la norma, para después alegar el incumplimiento de los requisitos legales y, por esa vía, obtener la nulidad de los testimonios. El recurrente invocó una norma no aplicable al supuesto de hecho concreto para después denunciar su infracción.

  3. Desde otro punto de vista advertimos que todas las grabaciones de las conversaciones entre el testigo protegido y Luis Francisco fueron autorizadas por aquél y además, las celebradas a partir del día 8 de enero de 2003, autorizadas judicialmente.

    Por tanto, no se ha producido infracción del derecho al secreto de las comunicaciones según la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo que mantiene que "no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el artículo 18.3 de la Constitución española la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje" (STC 114/1984 de 29 de noviembre ); asimismo, se señala que "la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción ni a la intimidad del recurrente" (STS 20 de mayo de 1997 ).

    Finalmente, se aduce la existencia de un delito provocado sobre las afirmaciones de que la actuación del testigo protegido es esencial y sin la misma nunca habría existido la resolución manifestada para delinquir, y que sólo por la tentación del testigo "teledirigido" se logra la exteriorización de esa conducta.

  4. Tampoco el recurrente describe la concreta actuación del testigo protegido, generadora de la decisión de encomendar a éste la ejecución del asesinato, ni hace referencia a la actividad probatoria acreditativa de tales afirmaciones, que sólo son sus propias conclusiones sin apoyo en elementos de convicción. Le hubiera sido fácil, de ser real su afirmación, pedir la audición de las grabaciones de las entrevistas entre el testigo protegido y Luis Francisco , que reproducirían la conducta provocadora del testigo protegido, si hubiera existido. Si la provocación hubiere sido anterior a las entrevistas grabadas, debiera haberlo confirmado Luis Francisco , que fue el intermediario entre el recurrente y el testigo protegido. No lo hizo, sino que, contrariamente, en todas sus declaraciones señaló al recurrente como la persona que le propuso contratar a un sicario, le hizo llegar las fotos del Fiscal y el dinero para sufragar los gastos.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Equivale al motivo 7º del recurso y en él, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., se denuncia vulneración del art. 11.1 L.O.P.J ., y conjuntamente a través del cauce del art. 5-4 L.O.P.J ., considera infringidos los arts. 238 ap. 3º y 240-1º de la ley últimamente citada, por arbitrariedad de los poderes públicos. Con ello se pretende atacar la credibilidad, bajo tacha de ilicitud, del testimonio procedente del testigo protegido, tras afirmar que cobró una cantidad de dinero, de manera condicionada, al buen fin de la operación policial.

  1. En principio quedó confirmado, según consta en el acta del juicio oral, tanto por la declaración del testigo protegido como por el testimonio del guardia civil, instructor del atestado, la realidad de entregas al testigo protegido de ciertas cantidades de dinero con cargo a los fondos reservados del Estado. Así, el instructor del atestado lo admitió, sin reservas, al ser interrogado en juicio oral que dijo, textualmente, lo siguiente: "para pagar con fondos reservados al testigo protegido no se pidió autorización al juzgado, y que no era para pagar a un testigo protegido, sino para la investigación que llevaban a cabo y gastos derivados de la misma, por cuanto tienen que dar de comer a ese testigo protegido..... sabe que se le dio dinero para poder mantenerle porque no tenía permiso de residencia ni de trabajo, le tenían que mantener, ese señor tenía que comer y vivir en un lugar controlado por ellos.... le daban lo que tenían autorizado....".

  2. Pues bien a pesar de todo ello no debe pasarnos despercibido que la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1994, de protección de peritos y testigos en causas criminales, en su artículo 3 apartado 2 , permite, en casos excepcionales, facilitar a los testigos protegidos medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.

Ahora bien, el recurrente introduce un elemento nuevo, de carácter fáctico, que consiste en afirmar que el dinero se entregó para obtener las declaraciones inculpatorias, condicionado al buen fin de la operación policial, llegando a afirmar la existencia de "soborno".

Sin embargo, no introduce ni un solo elemento complementario de contraste, que soporte su afirmación, que no es más que un personal juicio de valor sin otro fundamento que la realidad de los medios económicos facilitados al testigo.

El motivo ha de rechazarse.

NOVENO

Al desestimarse todos los motivos de ambos recurrentes se les imponen las costas de sus recursos, conforme dispone el art. 901 de la L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Juan Alberto y Javier , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha treinta de marzo de dos mil cinco , en causa seguida a los mismos por delito de proposición para el asesinato y con expresa imposición a ambos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.