STS 693/2004, 26 de Mayo de 2004

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Montijo, instruyó Sumario con el número 1/2002 contra Eduardo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección Tercera) que, con fecha cinco de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 4,30 horas del día 14 de abril de 2.001 el acusado Eduardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 28-11-91 de la Audiencia Provincial de Badajoz por un delito de lesiones, otro de asesinato en grado de frustración, de homicidio y de atentado a las penas, respectivamente, de 200.000 ptas. de multa, cinco años de prisión, seis años de prisión y 100.000 ptas. de multa, se encontraba bailando en el interior de la caseta joven de la localidad de La Garrovilla (Badajoz), propiedad del Ayuntamiento de dicha localidad, cuya explotación como concesionario de dicho negocio había sido adjudicada a D. Jose Luis, reservándose el citado ayuntamiento la facultad y derecho preferente de hacer uso de ella para cualquier tipo de actuación musical o cualquier otra actividad. El citado concesionario se encargaba de la limpieza, conservación y mantenimiento de sus instalaciones, así como del cumplimiento de sus obligaciones en materia laboral, fiscal y de seguridad social. La citada caseta carecía de cualquier medida de autoprotección o servicio de orden que garantizase la seguridad de las personas y el público que visitaba la caseta. En el contrato de concesión de 6-4-2001 no se había pactado que el concesionario se encargase de tales servicios o medidas de autoprotección en la creencia de que sería el Ayuntamiento propietario de la caseta quien se encargaría de hacerlo.- El Sr. Eduardo había accedido al interior de la caseta portando una navaja de 13 centímetros de empuñadura y 9 centímetros de hoja, a pesar de ser conocido en la localidad por sus antecedentes penales, pues había matado a su hermano, y despertar entre los vecinos un gran temor debido a esos antecedentes y su carácter de inadaptación social. Cuando Eduardo estaba bailando en el interior de la caseta se originó una pelea con Carlos Jesús, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en esta causa, ya que este último se quejaba de que Eduardo había molestado a su novia que también bailaba en las proximidades de donde Eduardo también lo hacía. En dicha pelea también se vieron implicados otras personas a las que no se refiere esta causa que ayudaron a Carlos Jesús a pegarle a Eduardo y que contribuyeron a la producción de las lesiones y días de curación que como consecuencia de dicha pelea sufrió Eduardo. En el curso de la misma Carlos Jesús golpeó repetidamente con sus puños el rostro de Eduardo. Como consecuencia de dichas agresiones Eduardo sufrió lesiones en el rostro de las que tardó en curar de 6 a 8 días durante los que no estuvo incapacitado para sus tareas habituales, restándole como secuela una cicatriz de 30 milímetros en la mejilla izquierda y una cicatriz irregular de forma estrellada en la raíz nasal.- En el transcurso de la pelea y al verse con sangre en la cara y rodeado de contrarios, Eduardo reaccionó sacando la navaja ya descrita, que llevaba guardada entre sus ropas, y al verle con la navaja los que peleaban contra él y sus acompañantes, entre ellos Carlos Jesús echaron a correr, saliendo de la caseta sin dificultades a pesar de la aglomeración de personas que en su interior existía y sin que Eduardo pudiera alcanzarlos debido a la cojera que padece. Con la navaja en la mano, siendo perfectamente consciente de sus actos y sabiendo que con su uso podía matar a las personas, acometió indiscriminada e intencionadamente a todos los clientes que se encontró a su paso aun cuando éstos se abrían dejándole un pasillo franco para que pudiese abandonar el local sin ninguna dificultad, abalanzándose contra ellos. Como consecuencia de tales agresiones resultaron heridos los siguientes usuarios que se encontraban en el interior del recinto: Tomás, de 20 años de edad, que sufrió dos heridas inciso punzantes en antebrazo derecho de las que tardó en curar diez días durante los que no estuvo incapacitado para sus tareas habituales, recibiendo asistencia facultativa consistente en exploración física, limpieza, sutura de las heridas y profilaxis antitetánica; como consecuencia de las lesiones le han quedado dos cicatrices en cara dorsal del antebrazo derecho de 2 por 0'4 centímetros y 1 por 0'2 centímetros, que le suponen perjuicio estético, respectivamente; Evaristo, de 16 años de edad, que sufrió herida inciso punzante en codo izquierdo, requiriendo para su curación asistencia facultativa consistente en exploración física, toxoide antitetánica y sutura local, empleando para su curación trece días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela una cicatriz en codo izquierdo de 1,5 por 0,3 centímetros que le supone perjuicio estético; Luis Miguel, de 28 años de edad, el cual sufrió herida incisa punzante en región escapular izquierda, requiriendo para su curación asistencia facultativa y tratamiento médico- quirúrgico consistente en revisión, hemostasia y sutura, empleando para su curación veinte días de los que cinco estuvo ingresado hospitalariamente, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante esos veinte días y restándole como secuela una cicatriz quirúrgica que le supone perjuicio estético, en la región dorsal izquierda, desde escápula a torácica lateral, que mide 20 por 0,5 centímetros; finalmente Inocencio, de treinta y cuatro años de edad, el cual sufrió herida por arma blanca en espalda (región medial a escápula derecha), requiriendo para su curación asistencia facultativa e intervención médico-quirúrgica al padecer neumotórax y precisar drenaje endopleural, estando incapacitado para sus tareas habituales durante sesenta y dos días, durante los cuales estuvo seis días ingresado en centro hospitalario, impedido para sus ocupaciones habituales durante los citados sesenta y dos días; como consecuencia de las lesiones, que fueron diagnosticadas de pronóstico muy grave y que supusieron para el mismo un riesgo vital inmediato, le han quedado dos cicatrices localizadas, una en región dorsal y, otra en costado derecho, que le producen perjuicio estético. El citado Jose Luis fue apuñalado por la espalda cuando trataba de huir ante la presencia repentina de Eduardo que se le acercaba sin darle tiempo a reaccionar, siendo consciente Eduardo de la situación de inferioridad de Inocencio por hallarse de espaldas y presa del pánico que le producía la proximidad de Eduardo con la navaja en la mano, siendo esta situación aprovechada por Eduardo para dar una puñalada profunda que le afectó la pleura y entrada de aire en la cavidad torácica, y que estuvo a punto de provocar la muerte de Inocencio.- Después del apuñalamiento de las personas mencionadas, cometido en el interior de la caseta, Eduardo salió de la misma con la navaja en la mano y a la salida se encontró con Constantino, de dieciocho años de edad que se hallaba cumpliendo el servicio militar y de permiso, conviviendo con sus padres Jose Augusto y Pilar y con su hermana Estíbaliz de trece años de edad en la localidad de La Garrovilla, cuando el citado joven pretendía acceder al interior de la caseta totalmente desprevenido e indefenso, y sin mediar palabra ni provocación de manera completamente imprevisible, aprovechando esa situación de inferioridad, le asestó con fuerza una certera puñalada en la zona precordial, clavándole toda la hoja de la navaja, que le afectó al corazón, produciéndole un corte de tres centímetros y medio que le atravesó el ventrículo izquierdo y el tabique interventricular y que le produjo la muerte inmediata debido a un shock hipovolémico.- El acusado Eduardo presenta un cuadro de trastorno antisocial de la personalidad, caracterizado por su impulsividad, imprevisión y conductas irreflexivas, pero que no le resta potencial volitivo e intelectivo para conocer el alcance y consecuencia de sus actos y obrar en consecuencia." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eduardo como autor responsable de un delito consumado de asesinato y otro también de asesinado en grado de tentativa a las penas de 17 años y siete meses de prisión por el primero y de 11 años y seis meses de prisión por el segundo con la prohibición de volver al Ayuntamiento de La Garrovilla durante cinco años y la pena accesoria de incapacidad absoluta para la obtención de honores, empleos o cargos públicos y la de ser elegido para el cargo público durante el tiempo de cumplimiento de dichas condenas; asimismo le condenamos como autor responsable de tres delitos de lesiones consumados a la pena por dos de ellos de 3 años y siete meses de prisión y de cuatro años de prisión por el tercero con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de todas las condenas de prisión, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad para todos los delitos de reincidencia, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas correspondientes a dichos delitos incluyendo las de la acusación particular.- Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús como autor responsable de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de 5 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, declarando de oficio las costas correspondientes a dicha falta.- Por vía de responsabilidad civil el condenado Eduardo y como responsable civil subsidiario el Excmo. Ayuntamiento de La Garrovilla, absolviendo de dicha responsabilidad civil a D. Jose Luis, indemnizarán a D. Jose Augusto y a Dña. Pilar en la suma de 80.000 euros por la muerte de su hijo Constantino y en 15.000 euros por la suma que le pertenece a su hija menor de edad Estíbaliz por la muerte de su hermano; a Evaristo en la suma de 1.195,8 euros por las secuelas y días impeditivos; a Inocencio en la cantidad de 3.890,84 euros por las secuelas y días impeditivos; a Luis Miguel en la cantidad de 1.590,34 euros por secuelas y días impeditivos y a Tomás en 877 euros por las secuelas y días de curación. Por la misma vía de responsabilidad civil Carlos Jesús indemnizará a Eduardo en la suma de 73,5 euros por las secuelas y días de curación.- Para el cumplimiento de la condena abónesele al procesado Eduardo el tiempo de prisión provisional que estuvo privado de libertad por esta causa.- Dese al arma decomisada su destino legal.- Se aprueban por sus propios fundamentos las insolvencias declaradas en las piezas de responsabilidad civil de los acusados Eduardo y Carlos Jesús concluidas por el Juez Instructor." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Eduardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Eduardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto establece el derecho constitucional de un Juez ordinario predeterminado por la ley, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el artículo 1.2 a) y 5.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

2. - Por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto establece el derecho constitucional a la defensa letrada y a un proceso con todas las garantías, en relación con lo establecido en los artículos 118 y 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

3. - Por infracción de los artículos 139.1 y 22.1 del Código Penal, por aplicación indebida, y de su doctrina jurisprudencial, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. - Por infracción de los artículos 139.1 y 138 del Código Penal, por aplicación indebida, y del artículo 147 del mismo cuerpo legal, por inaplicación indebida del mismo, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Por infracción del artículo 21.3º del Código Penal, por inaplicación indebida, de la atenuante de arrebato u obcecación y de su doctrina jurisprudencial, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

6. - Por infracción del artículo 22.8 del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo 136 del mismo cuerpo legal, por aplicación indebida de la agravante de reincidencia, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

7. - Por infracción del artículo 21.1 y 21.6 del Código Penal, por inaplicación indebida de la atenuante de anomalía psíquica, al amparo de lo establecido en el artículo 849.14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diecinueve de Mayo de dos mil cuatro.

El recurrente, que ha sido condenado como autor de un delito de asesinato consumado, otro en grado de tentativa y tres delitos de lesiones, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación formalizando siete motivos.

En el primero de ellos denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, pues entiende que tratándose de un delito de asesinato consumado, todos los hechos debieron ser enjuiciados por el Tribunal del jurado.

La cuestión relativa al Tribunal competente para juzgar varios homicidios cometidos por la misma persona y relacionados entre sí (Artículo 17.5 de la LECrim), cuando no todos son consumados, ha sido ya resuelta por esta Sala en otras ocasiones. El Pleno no jurisdiccional celebrado el 5 de febrero de 1999 adoptó el siguiente acuerdo: "En los problemas de determinación de la competencia entre el Tribunal del Jurado y la Audiencia Provincial en aquellos casos en los que se imputan a una persona dos delitos contra las personas, uno consumado y otro intentado, con el riesgo de romper la continencia de la causa, el enjuiciamiento corresponderá a la Audiencia Provincial". Criterio que se ha reflejado, entre otras, en las sentencias núm. 70/1999, de 18 de febrero; 716/2000, de 19 de abril; 119/2003, de 30 de enero, y STS nº 384/2003, de 18 de marzo.

De acuerdo con esta doctrina no se ha vulnerado ningún derecho al establecer la competencia de la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos a través del procedimiento ordinario.

Por otra parte, la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero. Por otro lado, lo que se refiere a la competencia tiene sus propios momentos de planteamiento y sus propias normas de resolución y el recurrente dispuso del momento procesalmente oportuno para plantear la discusión pertinente, sin que lo haya hecho, como destaca el Ministerio Fiscal, por lo que no puede ahora estimarse un planteamiento extemporáneo pretendiendo englobar en el marco de un derecho fundamental lo que no es otra cosa que una decisión basada en criterios razonables acerca del órgano competente entre varios órganos de la jurisdicción ordinaria. Como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras STS núm. 1980/2000, de 25 de enero de 2001), "la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim), y su propio sistema de recursos, por lo que carece de sentido alguno que no habiéndose suscitado oportunamente dicha cuestión se planteen en casación «per saltum» y extemporáneamente, a través del cauce de la supuesta infracción constitucional al que se pretende dar una amplitud desmesurada y que privaría de sentido a toda la regulación procesal expresamente prevista para que las cuestiones de competencia queden resueltas en una fase anterior del proceso", (STS 132/2001, de 6 de febrero).

El motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías. Denuncia que no se le designó letrado cuando se acordó continuar el procedimiento como diligencias previas de procedimiento abreviado, el 16 de mayo de 2001; que no está presente un letrado, ni tampoco el imputado en la comparecencia prevista en el artículo 25 de la LOTJ, en la que el Fiscal, vulnerando su contenido pidió el cambio de procedimiento. El procedimiento del Tribunal del jurado hubiera supuesto unas mayores garantías al prever un letrado desde el principio. Tampoco está presente el letrado cuando se le recibe declaración indagatoria. En definitiva, a pesar de que lo imponen el artículo 118 y el 788 de la LECrim y el 25 de la LOTJ, no dispone de asistencia letrada hasta un año y dos meses después de los hechos, lo que le ha causado indefensión, al evitar que el acusado fuera debidamente asesorado durante la instrucción de la causa. Cita como supuesto concreto, la negativa del acusado a ser valorado psicológicamente.

El derecho de defensa mediante la asistencia letrada viene contemplado como uno de los derechos fundamentales del detenido en el artículo 17.3 y del acusado en el artículo 24.2 de la Constitución. Se trata de momentos distintos a los que el Tribunal Constitucional ha reconocido también un contenido no del todo coincidente. En los momentos en los que el acusado se queja de no haber contado con la asistencia letrada su derecho vendría amparado en el artículo 24.2 CE, pues no se trata de la asistencia inicial al detenido sino ya al acusado en el desarrollo del proceso penal. Así, en el momento de acordar la continuación del procedimiento como diligencias previas del procedimiento abreviado; en la comparecencia del artículo 25 de la LOTJ y al recibirle el Juez declaración indagatoria tras el procesamiento.

En ocasiones, lo que inicialmente es un derecho se convierte en un requisito de validez de las actuaciones procesales, por disposición expresa de la ley. Así ocurre en la declaración del detenido, artículo 520 LECrim; o en la comparecencia del citado artículo 25 LOTJ, en el que se dice textualmente que el imputado estará necesariamente asistido de letrado.

Desde la modificación operada en la LECrim por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, la asistencia letrada es obligatoria, necesaria dice la ley, desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada (artículo 767). Aunque este carácter obligatorio de la asistencia letrada se establece en el marco del procedimiento abreviado, no existen razones de peso para restringir tal forma de entender este derecho solamente para aquellos delitos a los que se aplica este procedimiento y no aplicarla a los casos de sumario ordinario, siempre más graves.

Sin embargo esta última previsión no estaba en vigor en el momento en el que se desarrollan las actuaciones procesales que afectan al recurrente. En aquel momento, la asistencia letrada era necesaria para la declaración del detenido y para los reconocimientos de identidad de los que fuera objeto, (artículo 520 LECrim). Asimismo era necesaria tras la apertura del juicio oral en el procedimiento abreviado (artículo 791.1 LECrim) y lo era asimismo desde el trámite de calificación en el procedimiento ordinario (artículo 652 LECrim).

Con anterioridad a estos momentos procesales, la asistencia letrada es un derecho del imputado, conforme al artículo 118 con carácter general y del 788 con carácter específico para el procedimiento abreviado. En el primero de estos dos preceptos se contempla el supuesto de que el letrado sea necesario para intentar algún recurso.

Consta en la causa que el recurrente fue debidamente informado de sus derechos y fue asistido de letrado en su declaración policial y en su primera declaración judicial, estando en ambas detenido.

En cuanto a la declaración indagatoria, consta asimismo que la presta con asistencia letrada.

Y, finalmente, en lo que se refiere a la comparecencia, es cierto que no consta la presencia del imputado ni de su letrado. Pero es que en realidad la petición del Fiscal respecto al cambio de procedimiento se produce al inicio de la comparecencia y es aceptada por el Juez, con lo que tal comparecencia en cuanto a su objeto principal, concretar la imputación, deviene innecesaria, de manera que desde un punto de vista material no se comete infracción alguna. La comparecencia estaba mal constituida tal como viene prevista en el artículo 25 de la LOTJ y, por lo tanto, como tal diligencia no podía ser válida. Pero nada obsta a su validez como una solicitud del Fiscal dirigida al Juez acerca del procedimiento a seguir y sobre el órgano competente para el enjuiciamiento, lo cual aquél puede efectuar en cualquier momento del proceso.

Si el recurrente no compartía el criterio adoptado por el Juzgado en cuanto al procedimiento a seguir o en cuanto a la competencia de la Audiencia Provincial para enjuiciar los hechos, pudo plantearlo en el momento oportuno, sin que conste que lo haya hecho así.

Resta hacer mención a tres cuestiones más. En primer lugar, el que el acusado entienda que una determinada vía procesal le reconoce una mayor contenido a sus derechos, en este caso a la asistencia letrada, no supone la posibilidad de prescindir de las normas procesales, de manera que la actuación del Juez deberá ajustarse a las que resultan procedentes en función del criterio correcto que se utilice. En cualquier caso siempre tuvo la posibilidad de designar letrado o de solicitar el nombramiento de uno de oficio, conforme al artículo 118 LECrim, pues fue adecuada y repetidamente informado de sus derechos.

En segundo lugar, las cuestiones a las que ahora se hace mención relativas al derecho de defensa, se plantean ahora por vez primera, sin que conste imposibilidad alguna para haberlo hecho con anterioridad, lo que las convierte en una cuestión nueva que no puede ser ahora examinada en cuanto no fue planteada en la instancia.

En tercer lugar, no se aprecia indefensión. No se dice en el motivo qué actuaciones se hubieran podido practicar y no se practicaron por la falta de asistencia letrada, ni se precisa la eventual trascendencia de las omitidas. En cuanto a la negativa del acusado a que se le realizara una evaluación psicológica, decisión que se sostiene en el motivo que pudo haberse rectificado de haber contado con un letrado, consta en la causa que el acusado fue reconocido por dos médicos forenses que emitieron su informe en el juicio oral acerca de su estado mental, y, por otro lado, nada se opone a que tal reconocimiento o evaluación fuera propuesta por su defensa como diligencia de prueba para el plenario.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se formaliza con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim y en él se denuncia la aplicación indebida de la agravante de alevosía. Entiende el recurrente que no debió apreciarse pues su acometimiento se produce después de sufrir una agresión; se realiza de forma indiscriminada, y sin una reflexión previa. Por otra parte, dice, no es lógico apreciarla en unos casos (asesinatos) y no apreciarla en otros (lesiones). Solicita concretamente que se dicte otra sentencia en la que se califique de homicidio simple el fallecimiento de Constantino.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido». De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre). De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado objetivamente en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero).

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso y sin que haya ocurrido nada que indique la proximidad de la agresión de forma que quepa una posible defensa frente a la misma.

El hecho probado, en lo que se refiere a los hechos que afectan a Constantino, que es el único aspecto mencionado expresamente por el recurrente, contiene la siguiente descripción de lo sucedido: "Después del apuñalamiento de las personas mencionadas, cometido en el interior de la caseta, Eduardo salió de la misma con la navaja en la mano y a la salida se encontró con Constantino, de dieciocho años de edad que se hallaba cumpliendo servicio militar y de permiso", (...), "cuando el citado joven pretendía acceder al interior de la caseta totalmente desprevenido e indefenso, y sin mediar palabra ni provocación de manera completamente imprevisible, aprovechando esa situación de inferioridad, le asestó con fuerza una certera puñalada en la zona precordial, clavándole toda la hoja de la navaja...".

De esta relación de hechos probados se desprende claramente que la víctima, que no había presenciado el resto de los sucesos ocurridos en el interior de la caseta, tampoco se percató de la existencia del arma y por lo tanto no tenía razones para esperar un ataque violento por parte del recurrente. Y que el ataque, que se produjo sin mediar palabra ni provocación, consistió en una puñalada certera en la zona precordial propinada con tal fuerza que le clavó toda la hoja, de 9 centímetros según se dice con anterioridad en el relato fáctico, lo que le causó la muerte inmediata.

Desde el punto de vista objetivo es claro que tal forma de proceder supone la eliminación de la defensa, imposible ante un ataque imprevisto de las características descritas. En cuanto al elemento subjetivo, nada hay en la causa que impida afirmar que el acusado era perfectamente consciente de que su acción ejecutada de esa forma suprimía cualquier posibilidad de defensa por parte de la víctima.

No puede decirse lo mismo del asesinato en grado de tentativa, al que no se refiere expresamente el recurrente en el motivo, en el que también se apreció por el Tribunal de instancia la concurrencia de la agravante de alevosía. La impugnación debemos entenderla planteada en atención a la voluntad impugnativa que puede valorarse como orientada en este sentido no solo por el contenido de este motivo sino también por el siguiente en el que se niega expresamente el ánimo de matar e implícitamente la alevosía en las lesiones que resultarían subsistentes. Se declara probado que el recurrente apuñaló a la víctima por la espalda cuando trataba de huir ante la presencia repentina del acusado, que se le acercaba sin darle tiempo a reaccionar. Parece, pues, que estamos ante una agresión repentina, lo que permitiría en principio apreciar la alevosía.

Sin embargo, en el hecho se dice con anterioridad que el acusado acometió a todos los clientes que encontró a su paso "aun cuando éstos se abrían dejándole un pasillo franco para que pudiese abandonar el local sin ninguna dificultad". Como consecuencia de esta agresión, dirigida indiscriminadamente contra todos los presentes, resultó lesionado Inocencio, "cuando trataba de huir". Así pues, aunque la agresión, considerada respecto de todos los presentes, se inicie de forma repentina, ya no lo es tanto en relación con la agresión concreta contra el lesionado, pues no solo se dice en el relato fáctico que los clientes agredidos, entre ellos el lesionado, se abrían para dejarle paso, lo que supone una reacción defensiva frente a la agresión indiscriminada, sino que se dice también que resulta alcanzado al tratar de huir, por lo que es claro que ya se había percatado de la actitud del acusado y había iniciado su propia maniobra de elusión. No se desprende de forma suficientemente clara del relato de hechos que el inicio repentino de la agresión general contra el grupo de los presentes haya condicionado la indefensión del lesionado hasta el extremo de tender a la eliminación de sus posibilidades de defensa.

El motivo se estima parcialmente.

El cuarto motivo, con el mismo apoyo, se orienta a impugnar la aplicación de los artículos 138 y 139.1 y la inaplicación del artículo 147 a los hechos que se refieren al ataque a Inocencio. Entiende que no cabe deducir el dolo de matar en quien solo asesta un golpe con una navaja en la espalda de alguien con quien no ha tenido ningún incidente previo, en medio de una muchedumbre con el propósito confeso de salir de la caseta de feria persiguiendo a sus agresores, para lo cual daba tajos al aire y pegó cuchilladas de forma indiscriminada. Los hechos, pues, deben ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones consumadas.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo, cuya existencia, salvo en los supuestos de confesión del autor, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS nº 57/2004, de 22 de enero). En principio, el hecho de que entre agresor y víctima no hubiera habido ningún incidente previo no excluye el ánimo de matar. En el caso actual, ese dato no impide al recurrente aceptar el ánimo de lesionar, que estaría igualmente injustificado desde ese punto de vista. Tampoco el hecho de propinar cuchilladas de forma indiscriminada a las personas que se encontraban en su camino excluye dicho ánimo, pues la apreciación de su existencia dependerá más bien del arma empleada, de la forma en que se emplea, de la intensidad de los golpes, de su dirección, de la posición de la víctima, etc.. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte.

En el hecho probado de la sentencia impugnada se dice que el lesionado recibió una puñalada en la espalda cuando trataba de huir. Las lesiones se califican de muy graves, con riesgo vital inmediato, y se dice que fueron causadas por una puñalada profunda que afectó la pleura. Se sitúan en la región medial a escápula derecha y se describen como causantes de neumotórax. Se trata, por lo tanto, de una acción que no consiste en un tajo más o menos superficial, sino en un golpe propinado en la espalda con una navaja de 9 centímetros de hoja, con la suficiente fuerza como para penetrar en cavidad torácica, afectando al pulmón.

No cabe duda que tal forma de emplear el arma y la zona elegida para el golpe implican el conocimiento por parte del autor del riesgo vital que origina su acción, pues tal conocimiento se encuentra al alcance de cualquiera con una inteligencia media. Y tampoco cabe duda que al ejecutar su acción acepta la posible concreción de tal riesgo. La conclusión es que la Audiencia calificó correctamente los hechos como un delito de homicidio y no como lesiones.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo alega la inaplicación indebida del artículo 21.3º del Código Penal, pues entiende que concurre la atenuante de arrebato y obcecación como muy cualificada. En el hecho, entiende, se describe una reacción furibunda y carente de lógica del acusado tras ser objeto de una grave agresión por varios sujetos, sin que nadie de los presentes mediase o le ayudase a defenderse.

Dispone el artículo 21.3 del Código Penal, que es circunstancia atenuante la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Su esencia, como se recuerda en la STS nº 582/1996, de 24 de setiembre, radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia.

La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta debilitando su capacidad de conocimiento y el ejercicio de la voluntad conforme a aquél.

Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación.

En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima (STS nº 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación (sentencia de 27 de febrero de 1992), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor (STS nº 1483/2000, de 6 de octubre).

En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.

En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo.

En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.

Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia (STS nº 1301/2000, de 17 de julio). (STS nº 209/2003, de 12 de febrero). En este sentido se ha afirmado que la doctrina tradicional hizo referencia al justo dolor producido en el autor como una de las circunstancias que comportaban tal atenuación del reproche. Consecuentemente, en situaciones que socialmente no aparecen como generadoras de una reacción pasional que reduzca la reprochabilidad la aplicación del artículo 9.8.ª CP de 1973 es improcedente (STS nº 1167/1998, de 14 de octubre).

En el hecho probado de la sentencia se declara que el acusado era conocido en la localidad por sus antecedentes penales, pues había matado a su hermano, y que despertaba entre los vecinos un gran temor debido a esos antecedentes y a su carácter de inadaptación social. Se describe una pelea entre el acusado y otras personas, como consecuencia de la cual aquél resultó lesionado en la cara, de modo que al verse con sangre y rodeado de contrarios, sacó la navaja ante lo cual huyeron sus atacantes saliendo de la caseta sin dificultades y sin que el acusado pudiera alcanzarlos debido a su cojera. Con la navaja en la mano, el acusado acometió indiscriminadamente a todos los clientes que encontró a su paso, abalanzándose contra ellos y causando a varios las lesiones que se describen. A continuación, una vez fuera de la caseta, se produce el apuñalamiento de Constantino, al que causa la muerte. Asimismo se declara probado que presenta un trastorno antisocial de la personalidad caracterizado por su impulsividad, imprevisión y conductas irreflexivas.

La Audiencia Provincial excluye la atenuante de estado pasional por dos razones. En primer lugar, que el estímulo no fue tan poderoso como para arrebatar su personalidad porque solo se le causaron lesiones leves. Y en segundo lugar, porque entiende que el acusado conservó en todo momento la conciencia de sus actos y la comprensión de los mismos, mencionando que unos quince o veinte minutos más tarde fue detenido en su casa encontrándolo la Policía sereno y tranquilo.

Efectivamente, lo que la sentencia describe no es realmente un estado pasional sino una reacción colérica del acusado, no ya contra los que le agredieron, sino contra los presentes que no le ayudaron cuando fue agredido, como reconoció en su declaración policial ratificada ante el Juez. Por otro lado, el estímulo previo a su acción no aparece relacionado con las víctimas, que se limitaron a no intervenir en un hecho ajeno, por lo que al conducta no puede valorarse como un estímulo suficiente. Y, finalmente, la participación voluntaria del acusado en una riña previa con otras personas no le exime del control de sus actos por lo que no puede valorarse como un elemento que disminuya su responsabilidad por los hechos.

Además, no consta en los datos que se reflejan en la sentencia que el acusado perdiera el control de sus actos, pues, tal como valora expresamente el Tribunal de instancia, las declaraciones testificales lo describen en un estado de absoluta frialdad y tranquilidad cuando es detenido muy poco después del suceso.

El motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso impugna la apreciación de la agravante de reincidencia. Entiende el recurrente que en la sentencia no se contienen los datos necesarios para su aplicación, pues no consta la fecha de cumplimiento de las penas anteriormente impuestas y por tanto se ignora la fecha de inicio del cómputo para la cancelación.

La sentencia de instancia consigna en el hecho probado que el acusado fue condenado por sentencia firme el 28 de noviembre de 1991 por un delito de lesiones, otro de asesinato en grado de frustración, de homicidio y de atentado a las penas de 200.000 pts. de multa, cinco años de prisión, seis años de prisión y 100.000 pts. de multa, respectivamente. Al referirse a la agravante de reincidencia en la fundamentación jurídica no añade datos fácticos a los ya referidos.

El artículo 22.8ª del Código Penal, luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

Esta Sala ha señalado con frecuencia que en los hechos probados de la sentencia condenatoria han de constar los elementos fácticos que sirven de base a los requisitos de la agravante, es decir, que en el momento de delinquir, el autor hubiera sido ejecutoriamente condenado; y que lo hubiera sido por un delito comprendido en el mismo capítulo del Código y además de la misma naturaleza. Pero además también ha señalado que es necesario que consten los datos que permitan computar los antecedentes, lo cual ocurrirá exclusivamente cuando no pudieran haber sido cancelados.

Los requisitos de la cancelación vienen establecidos en el artículo 136 del mismo Código, en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se establece que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena impuesta.

Por lo tanto, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS nº 1370/2003, de 20 de octubre y STS nº 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

Las penas impuestas al recurrente en la sentencia anterior requerirían un plazo de cancelación de tres años conforme al artículo 118 del Código Penal derogado, pues se trata de penas de prisión, plazo que transcurrió con exceso desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de comisión de los hechos por los que ahora es enjuiciado, lo cual determina que, ante la ausencia de otros datos, no proceda apreciar la agravante de reincidencia.

El motivo se estima.

En el último motivo sostiene el recurrente que debió apreciarse la circunstancia atenuante analógica de anomalía psíquica, habida cuenta que se ha apreciado la concurrencia de un trastorno antisocial de la personalidad.

Efectivamente, en el hecho probado se declara que el acusado presenta un cuadro de trastorno antisocial de la personalidad, caracterizado por su impulsividad, imprevisión y conductas irreflexivas. A esta afirmación recogida por el recurrente, se añade otra, que omite. Se declara probado asimismo que tal trastorno no le resta potencial volitivo e intelectivo para conocer el alcance y consecuencia de sus actos y obrar en consecuencia. Naturalmente que esta apreciación es el resultado de una valoración que el Tribunal debe realizar, con auxilio de la pericial si es el caso, sobre la realidad del trastorno padecido por el sujeto, constatado y descrito como efecto de la prueba practicada, entre ella y también ahora, la pericial.

El artículo 20.1ª del Código Penal vigente al referirse a cualquier anomalía o alteración psíquica permite incorporar a las causas que afectan a la responsabilidad criminal no solo las enfermedades mentales en sentido estricto, sino también los llamados trastornos de la personalidad. Pero para ello es necesario que se constate no solo la existencia del trastorno, sino también sus efectos en la capacidad del sujeto para valorar la licitud de su conducta y para ajustar su comportamiento al resultado de esa valoración.

Ni de los hechos declarados probados ni de la misma naturaleza o gravedad del trastorno de personalidad apreciado en el recurrente se desprende una afectación relevante de sus facultades que pueda suponer una disminución de su capacidad de culpabilidad. Los peritos que comparecieron en el juicio oral se manifestaron en este mismo sentido, como se recoge por el Tribunal en la sentencia.

El motivo se desestima.

III.