STS 1378/2004, 29 de Noviembre de 2004

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:215/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1378/2004
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. TESTIGOS. DECLARACIONES. FACTUM. Las declaraciones de testigos no son hábiles para actuar como documentos con finalidades de modificación del factum en el recurso de casación. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJUAN SAAVEDRA RUIZJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por al procesado Mauricio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que le condenó por delitos de asesinato, de allanamiento de morada y tres de detención ilegal, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Dª Maribel, D.Braulio y Doña Verónica , representados por la Procuradora Sra. Casielles Morán y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Álvarez Real.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, instruyó Sumario con el número 3/2003 contra Mauricio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección Segunda, con fecha cuatro de febrero de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El procesado Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 16,30 horas del día 1 de noviembre de 2002 telefoneó a su esposa Verónica de la que se encontraba separado legalmente desde diciembre de 2002, habiéndosele otorgado a ésta la guareda y custodia de los dos hijos del matrimonio Gustavo y Erica de 8 y 2 años de edad respectivamente, manifestándole como en otras ocasiones que volviera con él, proposición que fue rechazada por Verónica, quien llamó por teléfono a sus padres Maribel e Braulio, comunicándole lo sucedido con el procesado, pues éste desde la separación matrimonial, había sido denunciado por Verónica en varias ocasiones, por malos tratos físicos y psíquicos y casi siempre motivados por la insistencia del procesado en querer reanudar la vida matrimonial, culpando a los padres de Verónica de la separación de ellos.

    Silvio, padre de Verónica se dirigió a casa de su hija, ya que la notó preocupada por la llamada telefónica que le había realizado el procesado, saliendo poco después, Verónica, su padre y los dos niños hasta la sidreria "El Mayu", sita en la plaza del Milán, de Oviedo, lugar que solía frecuentar Verónica especialmente los fines de semana, circunstancia conocida perfectamente por el procesado, que se personó en el lugar y sin pedir permiso se sentó en la misma mesa, actitud que le fue reprochada por Verónica, a la vez que le manifestaba que si quería ver a los niños, allí estaban, pero que no se quedase a tomar nada, contestándole el procesado que ya empezaba como siempre a despreciarle y que ella sabía que lo que quería, era que volviese con él, siguiendo el procesado sentado, por lo que Silvio le dijo que se fuera, mandándole el procesado callar, por lo que Silvio para evitar discusiones dijo que se iba él, manifestando Verónica que ella también se iba, siendo en ese momento cuando el acusado manifestó que se marchaba, abandonando entonces la sidrería.

    Poco después, alrededor de las 19 horas Braulio, Verónica y los dos niños, salieron de la sidrería dirigiéndose hacia el vehículo de Braulio, para ir todos al domicilio de éste, momento en que advierten que el procesado se encontraba en las inmediaciones y sin mediar palabra entre ellos, Verónica, los dos niños y su padre, se subieron al vehículo llegando al domicilio de los padres de Verónica, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo sobre las 19,15 horas, bajándose del vehículo Verónica y los niños en la rampa del garaje, subiendo al domicilio de sus padres sito en el cuarto derecha, donde se encontraba Maribel (madre de Verónica) y la madre de ésta (abuela materna de Verónica), Julieta, mientras que Braulio se dirigió a estacionar el vehículo en el garaje, lugar al que también se había dirigido el procesado con la firme intención de matar a Braulio, habiéndose provisto previamente de una bolsa de deporte, donde portaba entre otros efectos, un destornillador, un cuchillo de 20 cm. de hoja y un hacha de una longitud total de 53 cm. y un corte de unos 10 cm.

    Una vez que Silvio estacionó su vehículo en su plaza de garaje y cerró las puertas del mismo, se dirigió a la puerta sita en el garaje destinada a peatones, abriendo la misma con sus llaves, momento en que Silvio de 58 años y que sufría una discapacidad, debido a atrofía de extremidades inferiors, con órtesis en miembro inferior derecho, que le obligaba a camionar con muletas o bastón como portaba este día, circunstancias conocidas por el acusado, se vio sorprendido por éste, tirándole al suelo y colocándose aquél de rodillas, momento en que llegaron otras personas al garaje con el fin de dejar sus vehículos, dirigiéndose hacia el lugar donde se encontraba en la creencia de que Silvio se había caído, pues al ser conocido de éstos, sabían de su minusvalía, acudiendo entonces en su ayuda con intención de levantarle, lo que aprovechó Silvio para pedirles ayuda, gritando "llamen a la policía que va en serio, que me va a matar, por favor no se marchen, este es mi exyerno y me quiere matar", instante en que el procesado cogió el hacha, y en la posición en que se encontraba Silvio, totalmente indefenso le propinó varios golpes con la misma, principalmente en la cabeza, haciéndolo repetidamente y con rapidez, no pudiendo hacer nada los presentes para impedirlo, pues el acusado, les amenazaba con el hacha; acto seguido el procesado abandonó el garaje por la puerta destinada a peatones en cuya cerradura estaban colocadas las llaves así como las del vehículo de Silvio, no sin antes manifestar "voy a matar a la mujer", cerrando la puerta con llave y llevándose la mochila y el hacha.

    A consecuencia de estos hechos, Silvio, resultó con herida lineal en cara de 9 cm. de longitud, de bordes limpios y nítidos, con colas agudas (similares), que se extiende desde pómulo derecho hasta área infraauricular homolateral que interesó plano óseo subyacente (esqueleto del macizo facial); herida (algo mpor encima de la anterior) lineal de 9,5 cm. de bordes limpios, que se extiende desde un poco por deajo y afuera del ojo derecho y termina seccionado en dos partes bastante iguales al lóbulo de la oreja derecha, con dirección transversalizada, levemente hacia abajo y afuera, su cola interna, la única existente es muy aguda e interesa también el macizo facil subyacente; herida lineal de 9,5 cm. (en la cara) que iniciándose en la precedenteza 1 cm. de su parte mas interna, lleva una dirección hacia arriba y de fuera hacia dentro, para tras afecxtar párpado superior de ojo derecho finalizar un poco por dentro de la cola interna de la ceja izquierda, interesando el plano óseo subyacente (cavidad orbitaria derecha y frontal); herida lineal, similar a las precedentes, que desde el pabellón auricular de su tercio superior y que se prolonga llevando una dirección hacia el ojo homolateral, finalizando un poco por fuera de la cavidad orbitaria derecha, de unos 7 cm. e interesa plano óseo subyacente; excoriación de 5,5 cm. de longitud (por unos 4 mm.), en cara posterior de hombro derecho, de dirección transversal, herida incisa de 5 cm. de dirección de arriba abajo en cara postero-externa del tercio inferior del brazo derecha (con ambas colas agudas); herida de 2 cm. (con las dos colas agudas), sobre tercio inferior de la cara antero- interna del brazo derecho (de arriba hacia abajo), que presenta una pequeña indentación en su borde interno y herida lineal de 1 cm. de eje mayor y 0,5 cm. de anchura, con ambas colas romas, situada en la zona de unión del tercio inferior con el medio, en el antebrazo derecho de su cara externa, resultando igualmente con pluripatología traumática en el resto del cuerpo, constituída por pequeñas heridas, erosiones, excoriaciones y contusiones que llegan a fracturar costillas y causar daño visceral; siendo las heridas infringidas en la cabeza mortales, que explican la muerte sin apenas supervivencia.

    Acto seguido el procesado, se dirigió al portal nº NUM000, subiendo al NUM000 derecha, abriendo la puerta con las llaves de Silvio, cerrando la misma con llave por dentro y llevando la cartera, el móvil y las llaves del vehículo de Silvio y empuñando el hacha manchada de sangre de la víctima, manifestó a Verónica, quien se encontraba en el domicilio, junto a los dos niños, su madre y su abuela "ya hice lo que te había dichyo, acabo de hacer una desgracia y si no haceis lo que diga, cometeré otras, y a tí la última porque te quiero", cogiendo una silla de la cocina, sentándose de espaldas a la puerta de entrada, obligándoles a bajar las persinas e impidiéndoles coger el teléfono, portando en todo momento el hacha, no dejando salir a nadie del domicilio, llegando poco despues la policía hablando con el procesado desde otro lado de la puerta, intentando que depusiera su actitud, haciendo caso omiso el procesado, exigiendo a la policía que sacara el vehículo de Silvio del garaje, pues quería marcharse con Verónica, para lo cual, el procesado arrojó por la venta las llaves del vehículo, manteniendo esta situación unas cuatro horas, hasta que sobre las 23,15 horas, con ocasión de que el procesado abrió la puerta del domicilio para que entrase su padre, la policía aprovechó dicha circunstancia para abalanzarse sobre el procesado, siendo inmovilizado y procediendo a su detención.

    El procesado no padecía al tiempo de suceder los hechos, ni con anterioridad a los mismos, trastorno psiquiátrico alguno, si bien debido a su separación patrimonial, es decir desde hacía unos dos años venía padeciendo un trastorno de adaptación con estado de ánimo depresivo, presentando rasgos de una personalidad de tipo obsesivo-compulsivo, que no le impedía conocer perfectamente lo que estaba haciendo y las consecuencias de sus acciones, al ser dueño de sus propios actos, con voluntad para hacer o reprimir sus impulsos.

    Silvio, estaba caso con Maribel y tenía dos hijos, Verónica e Braulio, ambos mayores de edad, conviviendo este último con sus padres.

    A consecuencia de los hechos relatados anteriormente, doña Maribel, sin antecedentes de patología psiquiátrica previos, a raíz de la muerte de su esposo, comenzó un proceso depresivo que requirió tratamiento con antidepresivos y tranquilizantes, tratamiento que ha venido realizando hasta diciembre de 2003. Igualmente, doña Verónica, sin antecedentes de patología psiquiátrica previos, a raíz de la muerta de su padre, se encuentra en situación de incapacidad laboral, precisando trratamiento con diversos fármacos antidepresivos y tranquilizantes, por un proceso derivado de esa pérdida, así como de todos los acontecimientos que lo rodearon.

    El fallecido, don Silvio, tenía reconocida la condición de minusválido, con un grado de minusvalía del 85% por el Instituto Nacional de Servicios Sociales, INSERSO.

    El procesado percibe una pensión a causa de un incapacidad permanente absoluta".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN.

    Asimismo debemos de condenar y condenamos a dicho procesado como autor penalmente responsable de un delito de allanamiento de morada ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y multa de Seis Meses a razón de una cuota diaria de tres euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas dejadas de satisfacer.

    También debemos de condenar y condenamos al mismo procesado como autor criminalmente responsable de tres delitos de detención ilegal, igualmente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de dichos delitos.

    Finalmente debemos de condenar y condenamos al mismo procesado como autor penalmente responsable de otros dos delitos de detención ilegal ya definidos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de los dos delitos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos Gustavo y Erica, hasta que los menores alcancen la mayoría de edad, debiendo de adoptarse igualmente la medida de no aproximase ni comunicarse con sus víctimas y familiares de estos durante un periodo de cinco años y que en concepto de responsabilidad civil satisfaga a Maribel la suma de Ciento ochenta mil (180.000 ) euros; a Verónica la suma de ochenta mil (80.000 euros); a Braulio la cantidad de sesenta mil (60.000) euros; a los menores Gustavo y Erica, en la persona de su madre Verónica, la cantiad de seis (6.000) euros a cada uno de ellos y a Julieta la cantidad de seis mil (6.000) euros.

    El procesado deberá de abonar el pago de las costas procesales con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

    Procederá igualmente al comiso del hacha y cuchillo intervenido, manteniéndose por otro lado la situación de prisión preventiva del acusado, sirviendo de abono para esta causa el tiempo que ha estado privado de libertad por la misma.

    Téngse presente para el cumplimiento de las condenas el límite de veinticinco años señalado en el art. 76.1 a) del Código Penal.

    Se ratifica el auto de solvencia dictado por el Juzgado Instructor en la pieza de responsabilidad civil".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Mauricio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Mauricio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 849 LECr. por aplicación indebida del art. 139 C.P. y no aplicación del art. 138 del mismo cuerpo legal. Segundo.- por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por no aplicación del art. 163.2 C.P. Tercero.- al amparo del art. 849.2 L.E.Criminal, por error en la valoración de la prueba. Cuarto.- por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por no aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 CP. en relación con el art. 20.1 C.P. o en su caso, como circunstancia atenuatoria simple. Quinto.- al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 55 CP. en relación al art. 46 del mismo cuerpo legal, en relación con el art. 4.1 CP. y art. 25 CE. por violación del principio de legalidad.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto pidió la inadmisión e impugnación de todos los motivos alegados, habiéndose dado traslado también a la parte recurrida; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 17 de Noviembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con apoyo procesal en el art. 849-1º L.E.Criminal entiende el recurrente indebidamente aplicado el art. 139 del C.Penal y no aplicado el art. 138. En definitiva considera que no concurre la alevosía y el juicio subsuntivo fue erróneo, al hallarnos ante hechos constitutivos de homicidio y no de asesinato.

  1. La alevosía constituye un elemento, que según la doctrina científica, precisa para su estimación de los siguientes requisitos:

    1. un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra la personas.

    2. la utilización por parte del autor de medios, modos o formas de ejecución objetivamente adecuados para asegurar sus propósitos letales, a la vez que eliminan toda posibilidad de defensa del ofendido.

    3. que el dolo del autor se proyecte tanto sobre los procedimientos ejecutivos empleados, aseguradores del hecho, como sobre su orientación a impedir la defensa de la víctima, eliminando cualquier riesgo para el agresor, consecuencia de una posible reacción defensiva de aquélla.

      Es usual distinguir jurisprudencialmente, en atención al modus operandi, tres formas de manifestarse la alevosía:

    4. proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa, emboscada, insidia o asechanza.

    5. sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado.

    6. por desvalimiento, en que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier posibilidad de defensa.

      Por otra parte, resulta indiferente, precisamente en atención a tales modalidades comisivas, que la indefensión la cree el agresor por los procedimientos que utiliza o que la situación de objetiva indefensión la aproveche deliberadamente.

  2. El planteamiento del motivo no respeta los presupuestos de las impugnaciones por infracción de ley, pues en el desarrollo del mismo no se atiene, sino que, por el contrario, se aparta abiertamente de los hechos probados, es decir, pretende expulsar la alevosía del factum a través de un inconsistente y personal nuevo relato de hechos probados, que contradice lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr. Por este solo hecho el motivo debió inadmitirse, causa de inadmisión que en este momento puede actuar como causa de desestimación.

    El impugnante, en el relato histórico sentencial, incrusta unas frases que no figuran en él, ni siquiera en la fundamentación jurídica. Nos dice que "después de estacionar Silvio el vehículo en su plaza de garaje y después de salir por la puerta destinada a peatones se encontró con Mauricio, reanudándose la discusión entre ambos, en el curso de la cual y tras unos instantes de lucha, Silvio cayó al suelo, donde fue objeto de múltiples golpes con el hacha, por parte de Mauricio, que acabaron con su vida de forma instantánea".

    Como puede comprobarse con una simple comparación, lo que describió nada tiene que ver con lo que se relata en el factum.

  3. Aunque entendiéramos que tal alteración tenía voluntad de efectuarla por el cauce adecuado del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) la protesta tampoco podría prosperar, pues para alcanzar esas conclusiones sobre el episodio criminal se apoyó en ciertas declaraciones de dos testigos, de las que extrajo alguna frase de su interés, reproducción parcial de su testimonio (Fernando) sin que cite el testimonio mas expresivo de Jesús. También hace referencia a la testifical de Cristina, que no declaró en el plenario ni se dió lectura a su declaración realizada en fase instructora (art. 730 L.E.Cr.).

    Aparte de que las declaraciones de testigos no son hábiles para actuar como documentos con finalidades de modificación del factum, existieron otros testimonios contradictorios, o por lo menos, con matices diferenciales que el Tribunal pudo valorar, conforme al art. 741 L.E.Cr.

    Junto a las declaraciones testificales, descontextualiza algunas afirmaciones del forense que las alzaprima extrayendo conclusiones inaceptables.

    Destaca de su informe, en el apartado de descripción del cadaver, lo siguiente "..... de otra parte en el resto del cuerpo sin vida se halla una pluripatología traumática (aunque en general de escasa gravedad clínica) constituída por pequeñas heridas, erosiones, excoriaciones y contusiones (que llegan a fracturar costillas y causar daño visceral) que denotan la existencia de lucha y defensa previa al éxitus"

    Existiendo testigos presenciales del modo como se produjo la muerte de Silvio, la frase en cuestión encaja perfectamente en el conjunto de las probanzas, entendiéndola en sentido estricto y el más coherente dentro del contexto.

    Las mentadas afirmaciones constituyen la lógica reacción del occiso, pues al ser éste agredido una y otra vez en la cabeza con el hacha, lo instintivo es que trate de cubrirse con manos y brazos en un intento de eludir los golpes. Éstos fueron los actos impeditivos de la agresión o de defensa, según los califica la parte.

  4. Por lo demás y ajustados al factum de la sentencia, es patente la concurrencia de la alevosía, tanto sorpresiva como de desvalimiento, pues a ambas hacen referencia los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia.

    En efecto, después de que el ofendido abandonara la sidrería "Mayu" con el propósito de evitar cualquier discusión con el ex marido de su hija, no existían motivos que hicieran presagiar una actitud agresiva como la que mostró el acusado en la ejecución del hecho, ya que nada había ocurrido con implicación directa del finado, no sólo ese día sino con anterioridad.

    Así pues, sin tener razones para esperar ese ataque letal, Silvio salió por la puerta del garaje destinada a peatones, siendo sorprendido por el acusado, que previamente había elegido como más propicio para culminar sus propósitos homicidas (dolo premeditado) ese lugar con deficiente iluminación, cubierto por los coches en niveles inferiores y con escaso tránsito de personas, para de este modo, tirándole al suelo en el momento del encuentro, asestarle diversos hachazos en diferentes partes de la cabeza, cuando aquél le resultaba dificultoso (prácticamente imposible) ponerse en pie, dada su discapacidad en el miembro inferior derecho, en el que portaba una órtesis.

    El sujeto activo, ahora recurrente, accede al lugar previamente elegido con una bolsa de deportes en la que porta un destornillador, un cuchillo y un hacha de grandes dimensiones, instrumentos aptos para matar, y que tanto por lo inesperado del ataque, como por la discapacidad sufrida por el ofendido (84% de minusvalia) --lo que hacía que precisara para andar de muletas o bastones-- le produjo la muerte en el acto a través de enérgicos y reiterados hachazos en la cabeza.

    Existió un aseguramiento de la muerte de la víctima, sin riesgo alguno para el agresor, ya que la víctima quedaba a su merced, sin posibilidad alguna de reacción.

  5. Ante esta muerte segura y sin riesgo, podría argumentarse que los terceros que coincidieron en el aparcamiento o garaje pudieron salir en defensa del agredido y evitar el ataque o impedir que prosiguiera.

    Mas, no cabe tal grado de exigibilidad en el comportamiento de personas ajenas a esa situación, cuando en hechos probados se dice que a todos ellos les amenazó firmemente con el hacha que portaba en la mano, y no se puede esperar de esos terceros, actitudes de heroicidad. La intervención reactiva podría exigirse de un policía, guarda de seguridad o quizás de un pariente que, en evitación de una muerte segura del agredido, podrían estar dispuestos a intervenir en la agresión para tratar de impedirla, aun a costa de sufrir algun daño.

    Pero este no era el caso. En el suceso que nos concierne se produjo una muerte segura y sin riesgos para el agresor.

    El motivo cabe rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. estima inaplicado el art. 163.2 C.P.

  1. El recurrente entiende que la Sala sentenciadora recoge en el factum el requisito cronológico preciso para la aplicación del subtipo privilegiado al afirmar expresamente que las personas detenidas alcanzaron la libertad a las cuatro horas aproximadamente de su detención. La Audiencia rechaza la estimación de esta figura delictiva por considerar no concurrente el requisito subjetivo, de no ser el condenado quien directamente puso en libertad a las personas secuestradas, sino que su libertad la alcanzaron merced a la intervención de la fuerza policial.

    El impugnante entiende que tal voluntad no es preciso que sea expresa, bastando con que se desprenda del conjunto de circunstancias que rodearon al hecho criminal, de tal suerte que pongan al descubierto que la situación creada en ningún momento podía haberse prolongado más de 72 horas. En definitiva, entiende que cuando el sujeto agente abrió la puerta de la casa donde se había consumado el cauteverio, sabía a ciencia cierta que la policía estaba o podía estar detrás de ella, pues poco tiempo antes se comunicó con la misma desde ese lugar.

  2. El recurrente pretende atribuirse una voluntad inexistente o presunta, sin base razonable alguna. Admite en el recurso que la única finalidad que le guiaba para la realización del secuestro era marcharse a otro lugar con su ex-mujer y sus hijos. La situación dramática creada en la casa, donde se hallan secuestrados sus hijos y mujer a los que les comunica con el hacha ensangrentada la muerte ocasionada a su familiar Silvio (padre y abuelo de aquéllos) amenazando con hacer lo mismo con los demás, no es la más propicia para que la ex-esposa e hijos se marchasen voluntariamente con aquél.

    De ahí que la privación de libertad deambulatoria de los ofendidos, obligándoles a permanecer en un sitio cerrado bajo amenazas, constituía una situación provocada sine die que desde luego no se resolvió como consecuencia de una decisión espontánea y voluntaria del secuestrador, sino que la liberación fue resultado de la intervención policial, que pudo entrar en la casa y reducir al autor del hecho. Consiguientemente no es posible aplicar el tipo privilegiado del art. 163-2 C.P. por lo que el Tribunal inferior acertó subsumiendo la conducta enjuiciada en el nº 1 de ese mismo artículo.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el motivo del mismo número se denuncia un error de hecho cometido por el Tribunal al apreciar y valorar la prueba relativa al estado mental del recurrente (art. 849-2 L.E.Cr.).

  1. Como documentos de apoyo trae a colación:

    1. los informes periciales de los Dres. Jesús Ángel y Joaquín, en los que se afirma categóricamente que Mauricio presentaba un transtorno anancástico de la personalidad.

    2. el informe médico elaborado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social concediéndole la incapacidad permanente, en grado absoluto para todo trabajo, que se fundamenta en el dato fáctico de "trastorno de adaptación y reacción depresiva prolongada".

    Con estos documentos quiere acreditar la concurrencia de una atenuante de eximente incompleta, consecuencia de una reducción del grado de imputabilidad.

  2. Para el éxito casacional del motivo se precisa que el supuesto error basado en la apreciación de la prueba acredite de forma indubitada la concreta equivocación que se denunica, lo que requiere a su vez, que el contenido probatorio de esos documentos no esté contradicho por otros medios de prueba.

    En nuestro caso la queja tropieza con diversos obstáculos que impiden su apreciación:

    1. En primer término no se precisa de forma expresa la parte del documento que justifica el error, al remitirse de forma genérica a determinados informes (art. 884-6 L.E.Cr.).

    2. En segundo lugar, la facultad modificadora del factum que se atribuye al Tribunal de casación tiene su razón de ser en la posibilidad de ponderar de igual modo que el Tribunal de instancia un texto documental concreto y determinado, ya que el principio de inmediación opera igual tanto en un caso como en otro.

      En nuestra hipótesis, la intervención de los peritos en juicio y el sometimiento a contradicción ha podido determinar modificaciones o matizaciones del informe, fruto de las aclaraciones y ampliaciones realizadas durante la fase de plenario, que esta Sala no está en condiciones de valorar (art. 741 L.E.Cr.).

    3. En el acto del juicio e independientemente de las precisiones que cada perito introdujo en su dictamen, los forenses pusieron en entredicho la consistencia de las conclusiones vertidas por los Dres. Jesús Ángel y Joaquín.

    4. El motivo tampoco puede prosperar porque concurren estos documentos con otros dictámenes de signo contrario desde el punto de vista probatorio. Frente a los dictámenes aducidos fueron de singular importancia, a la hora de obtener convinción, los que sobre los mismos extremos fueron evacuados por médicos de Centros oficiales, designados conjuntamente por acusación y defensa. Nos referimos al emitido por el Dr.D. Cosme del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de Asturias ( fol. 129 de la causa) y el de los dos médicos forenses, obrante a los folios 345 y 347 del asunto.

    5. Por último, la resultancia fáctica de la sentencia recoge las conclusiones de los informes en los que el motivo se apoya para obtener las pertinentes consecuencias; luego, no ha prescindido de los mismos.

      Por tanto la consideración (aunque no se asuman sus conclusiones) del contenido sustancial de los dictámenes propuestos, constituye un hecho incontrovertido al figurar en el factum los efectos de ese "transtorno anancástico de la personalidad". En este sentido establece que "debido a su separación matrimonial, es decir, desde hacía unos dos años, venía padeciendo un trastorno de adaptación con estado de ánimo depresivo, presentando rasgos de una personalidad de tipo obsesivo-cumpulsivo....".

      A continuación y con apoyo en los dictámenes de los médicos de la Sanidad pública y de los forenses añade, de forma apodíctica, que todo ello "no le impedía conocer perfectamente lo que estaba haciendo y las consecuencias de sus acciones, al ser dueño de sus propios actos con voluntad para hacer o reprimir sus impulsos".

      El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

CUARTO

En el homónimo ordinal el recurrente estima infringido el art. 21-1º, en relación al 20-1º del C.P., por no haberle apreciado el Tribunal sentenciador una atenuante de eximente incompleta, protesta que canaliza por la vía de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.).

El motivo es consecuencia del anterior. No produciendo ninguna alteración en hechos probados y sobre la base de los mismos, no es posible construir una eximente incompleta, ya que resulta obligado, en razón del cauce procesal que sustenta el motivo, atenerse a los estrictos términos del relato histórico sentencial.

En nuestro Derecho positivo para alumbrar una atenuación como la pretendida, además de la referencia a la anormalidad mental o biopatológica del sujeto, es preciso calibrar su influencia, a la hora de obrar, en la conciencia y voluntad del sujeto, esto es, la repercusión psicológica, con posibles efectos en la imputabilidad, que puede provocar la prentendida anomalía.

En este punto, los dictámenes de los forenses y de los médicos especialistas en psiquiatría del Hospital público han aclarado que el recurrente no padecía transtorno psiquiátrico alguno, admitiendo el de adaptación, con ánimo depresivo y rasgos de personalidad obsesivo-compulsivos, pero sin ninguna repercusión en la imputabilidad del mismo.

El motivo, por consiguiente, no puede ser estimado.

QUINTO

Por último, amparado en el art. 849-1 L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estima aplicado indebidamente el art. 55 del C.Penal, en relación al 46 del mismo cuerpo legal y los 4.1 C.Penal y 25 C.E., por violación del principio de legalidad.

  1. Al recurrente no le falta razón. Al pronunciarse la sentencia, en el fundamento tercero (penúltimo párrafo, pág. 12), sobre las penas accesorias, nos dice que "en consonancia a lo señalado en el art. 55 del C.P. el delito de asesinato lleva aparejada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por lo que procede acordar la misma en tal sentido, debiendo de subsumirse en aquélla la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad prevista en el art. 46 C.P. hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad....".

    La primera parte de la proposición es correcta, en el sentido de decretar la inhabilitación absoluta por el delito de asesinato (18 años) con las consecuencias legales previstas en el art. 55 C.P., pero no es posible incluir la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, sencillamente por no estar prevista esa pena de forma expresa en el Código para esta situación, ni como principal o autónoma, ni como accesoria.

    En ausencia de previsión legal es obvio que se infringe el principio de legalidad penal. No hace falta añadir mas argumentos, que poner de relieve ese dato y remitirse al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2000, en que en un caso similar, esto es, debiendo imponerse la inhabilitación absoluta, la decisión de acordar la privación o suspensión de la patria potestad se remitió a los órganos civiles y administrativos competentes.

  2. Pero desde otro punto de vista, no desdeñable jurídicamente, tampoco podría prosperar el motivo, por infringir la sentencia el principio acusatorio. La medida se impone sin haberla solicitado ninguna de las partes acusadoras (Fiscal o acusación particular) y por tanto sin posibilidad de someterla a la debida contradicción, con la consiguiente indefensión (art. 24 C.P.).

    Si reparamos en los escritos acusatorios, tanto en calificaciones provisionales como definitivas, advertimos que el Fiscal no la pide y la acusación particular -- como refleja el antecedente de hecho tercero-- solicita como pena accesoria la privación de la patria potestad, exclusivamente por los dos delitos de detención ilegal cometidos por el acusado contra sus hijos, y además con base en el art. 56 del C.Penal y no en el 55 del mismo texto legal, que aplica indebidamente el Tribunal sentenciador.

  3. Todavía cabría preguntarse si sobre esos dos delitos, castigados con penas inferiores a 10 años (5 años de prisión por cada uno) sería posible, en concepto de pena accesoria, imponer la suspensión o inhabilitación del ejercicio de la patria potestad, acogiéndose al dato de que el mentado art. 56, nos habla de inhabilitación especial "para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse en la sentencia esa vinculación".

    Esta Sala entiende que no puede incluirse dentro de la genérica expresión "cualquier otro derecho" la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. El Código cuando ha querido imponerla, la ha anudado a determinados delitos en su consideración de pena autónoma.

    Las penas autónomas o principales de inhabilitación especial que establece nuestro Código son las siguientes:

    1. inhabilitación especial para empleo o cargo público (art. 42 C.P.).

    2. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 44 C.P.).

    3. inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho (art. 45).

    4. inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 46 C.P.).

      Pues bien, estas penas, como principales, las prevé el Código para los siguientes delitos:

    5. delitos contra la libertad sexual del menor o incapaz, cometidos por las personas encargadas de los mismos (art. 192.2 C.P.).

    6. alteración del estado civil del menor cometida por ascendiente, por naturaleza o adopción (art. 220.4 C.P.).

    7. venta de menores a otras personas para que establezcan relaciones análogas a la filiación (art. 221.1 C.P.).

    8. abandono de familia (art. 226.2 C.P.).

    9. abandono de menores o utilización de los mismos para la mendicidad (art. 233.1 C.P.).

      De acuerdo con lo expuesto es patente e incontestable que si dentro de las penas principales de inhabilitación, en el art. 45 del C.P. se hace alusión a la inhabilitación "de cualquier otro derecho" no puede estar incluído en dicha expresión el derecho relativo al ejercicio de la patria potestad que merece una consideración especial y diferente en el artículo siguiente.

      El art. 45 podrá referirse a cualquier derecho que no sea de los previstos en el art. 46 del C.Penal.

  4. En atención a lo manifestado y trasladando el problema a las penas "accesorias" de inhabilitación especial, el art. 56 C.P. que las establece para las principales de hasta 10 años de prisión, menciona las siguientes:

    1. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Utiliza los mismos términos de los que se sirve la pena autónoma prevista en el art. 44 C.P.

    2. la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, términos textualmente idénticos al art. 45 C.P.

    Como podemos observar el art. 56 no menciona, ni la inhabilitación especial para empleo o cargo público (art. 42 C.P.) ni la referida a la privación del ejercicio de la patria potestad del art. 46 C.P.

    La conclusión obvia es que el legislador no las ha querido imponer como accesorias, y, por consiguiente, no las ha previsto como tales en el Código.

  5. Pero todavía más. Aunque a efectos dialécticos entendieramos que fuera posible acordar la imposición de esta pena accesoria (lo que no es factible, como tenenos dicho), el propio art. 56 establece la necesidad de exteriorizar la relación directa existente entre el delito cometido y el derecho a que se refiere la inhabilitación, debiéndose determinar expresamente en la sentencia.

    En el fundamento tercero, párrafo final, se dice por el Tribunal de instancia "el modo de actuar del acusado en nada puede beneficiar el cuidado y educación de sus hijos, sino todo lo contrario, lo que hace aconsejable tal privación en aras a la tutela de los miembros más débiles y necesitados de protección de la unidad familiar".

    Con ello la Audiencia hace referencia a la conveniencia de adoptar la medida, pero no que el sujeto activo haya visto favorecida la comisión del delito por el oficio o profesión que desempeña. No puede decirse que el recurrente cometiera el hecho punible como consecuencia del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, pues nada hay más contrario al desempeño de ese cometido que los execrables actos realizados por aquél.

    Consecuentemente y por todas las razones expuestas el motivo debe merecer acogida, dejando sin efecto la medida de privación de patria potestad, acordada como pena accesoria en la sentencia, sin perjuicio del derecho de las partes interesadas y del Mº Fiscal, dada su legitimación, a acudir a la vía civil o administrativa correspondiente para que se acuerde tal medida, si se estimare conveniente.

    Las costas del recurso se declaran de oficio conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Mauricio, por estimación del Motivo 5º, desestimando el resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, con fecha cuatro de febrero de dos mil cuatro, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en mentado recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo con el número 3/2002, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, contra el procesado Mauricio, con DNI. nº NUM001, de 36 años de edad, hijo de Virginio y de Mº Hortensia, natural de Mieres y vecino de Oviedo, de estado separado, de profesión pensionista, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Oviedo con fecha cuatro de febrero de dos mil cuatro, incluso su relato de hechos probados.

ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Que debemos SUPRIMIR Y SUPRIMIMOS la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad impuesta en la sentencia, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la recurrida.

Se reservan las pertinentes acciones para interesar la medida, especialmente al Miniserio Fiscal, por poseer competencia en esta materia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gegorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.