STS 1378/2004, 29 de Noviembre de 2004

Con apoyo procesal en el art. 849-1º L.E.Criminal entiende el recurrente indebidamente aplicado el art. 139 del C.Penal y no aplicado el art. 138. En definitiva considera que no concurre la alevosía y el juicio subsuntivo fue erróneo, al hallarnos ante hechos constitutivos de homicidio y no de asesinato.

1. La alevosía constituye un elemento, que según la doctrina científica, precisa para su estimación de los siguientes requisitos:

   1. un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra la personas.

   2. la utilización por parte del autor de medios, modos o formas de ejecución objetivamente adecuados para asegurar sus propósitos letales, a la vez que eliminan toda posibilidad de defensa del ofendido.

   3. que el dolo del autor se proyecte tanto sobre los procedimientos ejecutivos empleados, aseguradores del hecho, como sobre su orientación a impedir la defensa de la víctima, eliminando cualquier riesgo para el agresor, consecuencia de una posible reacción defensiva de aquélla.

      Es usual distinguir jurisprudencialmente, en atención al modus operandi, tres formas de manifestarse la alevosía:

   1. proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa, emboscada, insidia o asechanza.

   2. sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado.

   3. por desvalimiento, en que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier posibilidad de defensa.

      Por otra parte, resulta indiferente, precisamente en atención a tales modalidades comisivas, que la indefensión la cree el agresor por los procedimientos que utiliza o que la situación de objetiva indefensión la aproveche deliberadamente.

2. El planteamiento del motivo no respeta los presupuestos de las impugnaciones por infracción de ley, pues en el desarrollo del mismo no se atiene, sino que, por el contrario, se aparta abiertamente de los hechos probados, es decir, pretende expulsar la alevosía del factum a través de un inconsistente y personal nuevo relato de hechos probados, que contradice lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr. Por este solo hecho el motivo debió inadmitirse, causa de inadmisión que en este momento puede actuar como causa de desestimación.

   El impugnante, en el relato histórico sentencial, incrusta unas frases que no figuran en él, ni siquiera en la fundamentación jurídica. Nos dice que "después de estacionar Silvio el vehículo en su plaza de garaje y después de salir por la puerta destinada a peatones se encontró con Mauricio, reanudándose la discusión entre ambos, en el curso de la cual y tras unos instantes de lucha, Silvio cayó al suelo, donde fue objeto de múltiples golpes con el hacha, por parte de Mauricio, que acabaron con su vida de forma instantánea".

   Como puede comprobarse con una simple comparación, lo que describió nada tiene que ver con lo que se relata en el factum.

3. Aunque entendiéramos que tal alteración tenía voluntad de efectuarla por el cauce adecuado del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) la protesta tampoco podría prosperar, pues para alcanzar esas conclusiones sobre el episodio criminal se apoyó en ciertas declaraciones de dos testigos, de las que extrajo alguna frase de su interés, reproducción parcial de su testimonio (Fernando) sin que cite el testimonio mas expresivo de Jesús. También hace referencia a la testifical de Cristina, que no declaró en el plenario ni se dió lectura a su declaración realizada en fase instructora (art. 730 L.E.Cr.).

   Aparte de que las declaraciones de testigos no son hábiles para actuar como documentos con finalidades de modificación del factum, existieron otros testimonios contradictorios, o por lo menos, con matices diferenciales que el Tribunal pudo valorar, conforme al art. 741 L.E.Cr.

   Junto a las declaraciones testificales, descontextualiza algunas afirmaciones del forense que las alzaprima extrayendo conclusiones inaceptables.

   Destaca de su informe, en el apartado de descripción del cadaver, lo siguiente "..... de otra parte en el resto del cuerpo sin vida se halla una pluripatología traumática (aunque en general de escasa gravedad clínica) constituída por pequeñas heridas, erosiones, excoriaciones y contusiones (que llegan a fracturar costillas y causar daño visceral) que denotan la existencia de lucha y defensa previa al éxitus"

   Existiendo testigos presenciales del modo como se produjo la muerte de Silvio, la frase en cuestión encaja perfectamente en el conjunto de las probanzas, entendiéndola en sentido estricto y el más coherente dentro del contexto.

   Las mentadas afirmaciones constituyen la lógica reacción del occiso, pues al ser éste agredido una y otra vez en la cabeza con el hacha, lo instintivo es que trate de cubrirse con manos y brazos en un intento de eludir los golpes. Éstos fueron los actos impeditivos de la agresión o de defensa, según los califica la parte.

4. Por lo demás y ajustados al factum de la sentencia, es patente la concurrencia de la alevosía, tanto sorpresiva como de desvalimiento, pues a ambas hacen referencia los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia.

   En efecto, después de que el ofendido abandonara la sidrería "Mayu" con el propósito de evitar cualquier discusión con el ex marido de su hija, no existían motivos que hicieran presagiar una actitud agresiva como la que mostró el acusado en la ejecución del hecho, ya que nada había ocurrido con implicación directa del finado, no sólo ese día sino con anterioridad.

   Así pues, sin tener razones para esperar ese ataque letal, Silvio salió por la puerta del garaje destinada a peatones, siendo sorprendido por el acusado, que previamente había elegido como más propicio para culminar sus propósitos homicidas (dolo premeditado) ese lugar con deficiente iluminación, cubierto por los coches en niveles inferiores y con escaso tránsito de personas, para de este modo, tirándole al suelo en el momento del encuentro, asestarle diversos hachazos en diferentes partes de la cabeza, cuando aquél le resultaba dificultoso (prácticamente imposible) ponerse en pie, dada su discapacidad en el miembro inferior derecho, en el que portaba una órtesis.

   El sujeto activo, ahora recurrente, accede al lugar previamente elegido con una bolsa de deportes en la que porta un destornillador, un cuchillo y un hacha de grandes dimensiones, instrumentos aptos para matar, y que tanto por lo inesperado del ataque, como por la discapacidad sufrida por el ofendido (84% de minusvalia) --lo que hacía que precisara para andar de muletas o bastones-- le produjo la muerte en el acto a través de enérgicos y reiterados hachazos en la cabeza.

   Existió un aseguramiento de la muerte de la víctima, sin riesgo alguno para el agresor, ya que la víctima quedaba a su merced, sin posibilidad alguna de reacción.

5. Ante esta muerte segura y sin riesgo, podría argumentarse que los terceros que coincidieron en el aparcamiento o garaje pudieron salir en defensa del agredido y evitar el ataque o impedir que prosiguiera.

   Mas, no cabe tal grado de exigibilidad en el comportamiento de personas ajenas a esa situación, cuando en hechos probados se dice que a todos ellos les amenazó firmemente con el hacha que portaba en la mano, y no se puede esperar de esos terceros, actitudes de heroicidad. La intervención reactiva podría exigirse de un policía, guarda de seguridad o quizás de un pariente que, en evitación de una muerte segura del agredido, podrían estar dispuestos a intervenir en la agresión para tratar de impedirla, aun a costa de sufrir algun daño.

   Pero este no era el caso. En el suceso que nos concierne se produjo una muerte segura y sin riesgos para el agresor.

   El motivo cabe rechazarse.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. estima inaplicado el art. 163.2 C.P.

1. El recurrente entiende que la Sala sentenciadora recoge en el factum el requisito cronológico preciso para la aplicación del subtipo privilegiado al afirmar expresamente que las personas detenidas alcanzaron la libertad a las cuatro horas aproximadamente de su detención. La Audiencia rechaza la estimación de esta figura delictiva por considerar no concurrente el requisito subjetivo, de no ser el condenado quien directamente puso en libertad a las personas secuestradas, sino que su libertad la alcanzaron merced a la intervención de la fuerza policial.

   El impugnante entiende que tal voluntad no es preciso que sea expresa, bastando con que se desprenda del conjunto de circunstancias que rodearon al hecho criminal, de tal suerte que pongan al descubierto que la situación creada en ningún momento podía haberse prolongado más de 72 horas. En definitiva, entiende que cuando el sujeto agente abrió la puerta de la casa donde se había consumado el cauteverio, sabía a ciencia cierta que la policía estaba o podía estar detrás de ella, pues poco tiempo antes se comunicó con la misma desde ese lugar.

2. El recurrente pretende atribuirse una voluntad inexistente o presunta, sin base razonable alguna. Admite en el recurso que la única finalidad que le guiaba para la realización del secuestro era marcharse a otro lugar con su ex-mujer y sus hijos. La situación dramática creada en la casa, donde se hallan secuestrados sus hijos y mujer a los que les comunica con el hacha ensangrentada la muerte ocasionada a su familiar Silvio (padre y abuelo de aquéllos) amenazando con hacer lo mismo con los demás, no es la más propicia para que la ex-esposa e hijos se marchasen voluntariamente con aquél.

   De ahí que la privación de libertad deambulatoria de los ofendidos, obligándoles a permanecer en un sitio cerrado bajo amenazas, constituía una situación provocada sine die que desde luego no se resolvió como consecuencia de una decisión espontánea y voluntaria del secuestrador, sino que la liberación fue resultado de la intervención policial, que pudo entrar en la casa y reducir al autor del hecho. Consiguientemente no es posible aplicar el tipo privilegiado del art. 163-2 C.P. por lo que el Tribunal inferior acertó subsumiendo la conducta enjuiciada en el nº 1 de ese mismo artículo.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo del mismo número se denuncia un error de hecho cometido por el Tribunal al apreciar y valorar la prueba relativa al estado mental del recurrente (art. 849-2 L.E.Cr.).

1. Como documentos de apoyo trae a colación:

   1. los informes periciales de los Dres. Jesús Ángel y Joaquín, en los que se afirma categóricamente que Mauricio presentaba un transtorno anancástico de la personalidad.

   2. el informe médico elaborado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social concediéndole la incapacidad permanente, en grado absoluto para todo trabajo, que se fundamenta en el dato fáctico de "trastorno de adaptación y reacción depresiva prolongada".

   Con estos documentos quiere acreditar la concurrencia de una atenuante de eximente incompleta, consecuencia de una reducción del grado de imputabilidad.

2. Para el éxito casacional del motivo se precisa que el supuesto error basado en la apreciación de la prueba acredite de forma indubitada la concreta equivocación que se denunica, lo que requiere a su vez, que el contenido probatorio de esos documentos no esté contradicho por otros medios de prueba.

   En nuestro caso la queja tropieza con diversos obstáculos que impiden su apreciación:

   1. En primer término no se precisa de forma expresa la parte del documento que justifica el error, al remitirse de forma genérica a determinados informes (art. 884-6 L.E.Cr.).

   2. En segundo lugar, la facultad modificadora del factum que se atribuye al Tribunal de casación tiene su razón de ser en la posibilidad de ponderar de igual modo que el Tribunal de instancia un texto documental concreto y determinado, ya que el principio de inmediación opera igual tanto en un caso como en otro.

      En nuestra hipótesis, la intervención de los peritos en juicio y el sometimiento a contradicción ha podido determinar modificaciones o matizaciones del informe, fruto de las aclaraciones y ampliaciones realizadas durante la fase de plenario, que esta Sala no está en condiciones de valorar (art. 741 L.E.Cr.).

   3. En el acto del juicio e independientemente de las precisiones que cada perito introdujo en su dictamen, los forenses pusieron en entredicho la consistencia de las conclusiones vertidas por los Dres. Jesús Ángel y Joaquín.

   4. El motivo tampoco puede prosperar porque concurren estos documentos con otros dictámenes de signo contrario desde el punto de vista probatorio. Frente a los dictámenes aducidos fueron de singular importancia, a la hora de obtener convinción, los que sobre los mismos extremos fueron evacuados por médicos de Centros oficiales, designados conjuntamente por acusación y defensa. Nos referimos al emitido por el Dr.D. Cosme del Servicio de Psiquiatría del Hospital Central de Asturias ( fol. 129 de la causa) y el de los dos médicos forenses, obrante a los folios 345 y 347 del asunto.

   5. Por último, la resultancia fáctica de la sentencia recoge las conclusiones de los informes en los que el motivo se apoya para obtener las pertinentes consecuencias; luego, no ha prescindido de los mismos.

      Por tanto la consideración (aunque no se asuman sus conclusiones) del contenido sustancial de los dictámenes propuestos, constituye un hecho incontrovertido al figurar en el factum los efectos de ese "transtorno anancástico de la personalidad". En este sentido establece que "debido a su separación matrimonial, es decir, desde hacía unos dos años, venía padeciendo un trastorno de adaptación con estado de ánimo depresivo, presentando rasgos de una personalidad de tipo obsesivo-cumpulsivo....".

      A continuación y con apoyo en los dictámenes de los médicos de la Sanidad pública y de los forenses añade, de forma apodíctica, que todo ello "no le impedía conocer perfectamente lo que estaba haciendo y las consecuencias de sus acciones, al ser dueño de sus propios actos con voluntad para hacer o reprimir sus impulsos".

      El motivo, por todo lo expuesto, debe ser desestimado.

En el homónimo ordinal el recurrente estima infringido el art. 21-1º, en relación al 20-1º del C.P., por no haberle apreciado el Tribunal sentenciador una atenuante de eximente incompleta, protesta que canaliza por la vía de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.).

El motivo es consecuencia del anterior. No produciendo ninguna alteración en hechos probados y sobre la base de los mismos, no es posible construir una eximente incompleta, ya que resulta obligado, en razón del cauce procesal que sustenta el motivo, atenerse a los estrictos términos del relato histórico sentencial.

En nuestro Derecho positivo para alumbrar una atenuación como la pretendida, además de la referencia a la anormalidad mental o biopatológica del sujeto, es preciso calibrar su influencia, a la hora de obrar, en la conciencia y voluntad del sujeto, esto es, la repercusión psicológica, con posibles efectos en la imputabilidad, que puede provocar la prentendida anomalía.

En este punto, los dictámenes de los forenses y de los médicos especialistas en psiquiatría del Hospital público han aclarado que el recurrente no padecía transtorno psiquiátrico alguno, admitiendo el de adaptación, con ánimo depresivo y rasgos de personalidad obsesivo-compulsivos, pero sin ninguna repercusión en la imputabilidad del mismo.

El motivo, por consiguiente, no puede ser estimado.

Por último, amparado en el art. 849-1 L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estima aplicado indebidamente el art. 55 del C.Penal, en relación al 46 del mismo cuerpo legal y los 4.1 C.Penal y 25 C.E., por violación del principio de legalidad.

1. Al recurrente no le falta razón. Al pronunciarse la sentencia, en el fundamento tercero (penúltimo párrafo, pág. 12), sobre las penas accesorias, nos dice que "en consonancia a lo señalado en el art. 55 del C.P. el delito de asesinato lleva aparejada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por lo que procede acordar la misma en tal sentido, debiendo de subsumirse en aquélla la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad prevista en el art. 46 C.P. hasta que los hijos menores alcancen la mayoría de edad....".

   La primera parte de la proposición es correcta, en el sentido de decretar la inhabilitación absoluta por el delito de asesinato (18 años) con las consecuencias legales previstas en el art. 55 C.P., pero no es posible incluir la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, sencillamente por no estar prevista esa pena de forma expresa en el Código para esta situación, ni como principal o autónoma, ni como accesoria.

   En ausencia de previsión legal es obvio que se infringe el principio de legalidad penal. No hace falta añadir mas argumentos, que poner de relieve ese dato y remitirse al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2000, en que en un caso similar, esto es, debiendo imponerse la inhabilitación absoluta, la decisión de acordar la privación o suspensión de la patria potestad se remitió a los órganos civiles y administrativos competentes.

2. Pero desde otro punto de vista, no desdeñable jurídicamente, tampoco podría prosperar el motivo, por infringir la sentencia el principio acusatorio. La medida se impone sin haberla solicitado ninguna de las partes acusadoras (Fiscal o acusación particular) y por tanto sin posibilidad de someterla a la debida contradicción, con la consiguiente indefensión (art. 24 C.P.).

   Si reparamos en los escritos acusatorios, tanto en calificaciones provisionales como definitivas, advertimos que el Fiscal no la pide y la acusación particular -- como refleja el antecedente de hecho tercero-- solicita como pena accesoria la privación de la patria potestad, exclusivamente por los dos delitos de detención ilegal cometidos por el acusado contra sus hijos, y además con base en el art. 56 del C.Penal y no en el 55 del mismo texto legal, que aplica indebidamente el Tribunal sentenciador.

3. Todavía cabría preguntarse si sobre esos dos delitos, castigados con penas inferiores a 10 años (5 años de prisión por cada uno) sería posible, en concepto de pena accesoria, imponer la suspensión o inhabilitación del ejercicio de la patria potestad, acogiéndose al dato de que el mentado art. 56, nos habla de inhabilitación especial "para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse en la sentencia esa vinculación".

   Esta Sala entiende que no puede incluirse dentro de la genérica expresión "cualquier otro derecho" la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad. El Código cuando ha querido imponerla, la ha anudado a determinados delitos en su consideración de pena autónoma.

   Las penas autónomas o principales de inhabilitación especial que establece nuestro Código son las siguientes:

   1. inhabilitación especial para empleo o cargo público (art. 42 C.P.).

   2. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (art. 44 C.P.).

   3. inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho (art. 45).

   4. inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento (art. 46 C.P.).

      Pues bien, estas penas, como principales, las prevé el Código para los siguientes delitos:

   1. delitos contra la libertad sexual del menor o incapaz, cometidos por las personas encargadas de los mismos (art. 192.2 C.P.).

   2. alteración del estado civil del menor cometida por ascendiente, por naturaleza o adopción (art. 220.4 C.P.).

   3. venta de menores a otras personas para que establezcan relaciones análogas a la filiación (art. 221.1 C.P.).

   4. abandono de familia (art. 226.2 C.P.).

   5. abandono de menores o utilización de los mismos para la mendicidad (art. 233.1 C.P.).

      De acuerdo con lo expuesto es patente e incontestable que si dentro de las penas principales de inhabilitación, en el art. 45 del C.P. se hace alusión a la inhabilitación "de cualquier otro derecho" no puede estar incluído en dicha expresión el derecho relativo al ejercicio de la patria potestad que merece una consideración especial y diferente en el artículo siguiente.

      El art. 45 podrá referirse a cualquier derecho que no sea de los previstos en el art. 46 del C.Penal.

4. En atención a lo manifestado y trasladando el problema a las penas "accesorias" de inhabilitación especial, el art. 56 C.P. que las establece para las principales de hasta 10 años de prisión, menciona las siguientes:

   1. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Utiliza los mismos términos de los que se sirve la pena autónoma prevista en el art. 44 C.P.

   2. la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, términos textualmente idénticos al art. 45 C.P.

   Como podemos observar el art. 56 no menciona, ni la inhabilitación especial para empleo o cargo público (art. 42 C.P.) ni la referida a la privación del ejercicio de la patria potestad del art. 46 C.P.

   La conclusión obvia es que el legislador no las ha querido imponer como accesorias, y, por consiguiente, no las ha previsto como tales en el Código.

5. Pero todavía más. Aunque a efectos dialécticos entendieramos que fuera posible acordar la imposición de esta pena accesoria (lo que no es factible, como tenenos dicho), el propio art. 56 establece la necesidad de exteriorizar la relación directa existente entre el delito cometido y el derecho a que se refiere la inhabilitación, debiéndose determinar expresamente en la sentencia.

   En el fundamento tercero, párrafo final, se dice por el Tribunal de instancia "el modo de actuar del acusado en nada puede beneficiar el cuidado y educación de sus hijos, sino todo lo contrario, lo que hace aconsejable tal privación en aras a la tutela de los miembros más débiles y necesitados de protección de la unidad familiar".

   Con ello la Audiencia hace referencia a la conveniencia de adoptar la medida, pero no que el sujeto activo haya visto favorecida la comisión del delito por el oficio o profesión que desempeña. No puede decirse que el recurrente cometiera el hecho punible como consecuencia del ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, pues nada hay más contrario al desempeño de ese cometido que los execrables actos realizados por aquél.

   Consecuentemente y por todas las razones expuestas el motivo debe merecer acogida, dejando sin efecto la medida de privación de patria potestad, acordada como pena accesoria en la sentencia, sin perjuicio del derecho de las partes interesadas y del Mº Fiscal, dada su legitimación, a acudir a la vía civil o administrativa correspondiente para que se acuerde tal medida, si se estimare conveniente.

   Las costas del recurso se declaran de oficio conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal.

   III.