STS, 19 de Enero de 1995

Por la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la aplicación indebida de los artículos 51, 61, 66 y 406,1º del Código Penal. Se dice en el motivo único que se condena al acusado por un delito de asesinato frustrado, concurriendo la agravante de reincidencia y la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, imponiéndose al procesado la pena de once años de prisión mayor.

La determinación de la pena por el delito de asesinato, rebajada en un grado, por estimarse en grado de frustración y por aplicación de la semieximente y rebajando la pena tan sólo un grado y concurriendo una agravante, se ha tenido que imponer la pena en el grado medio o máximo, según el artículo 61,2 del Código Penal.

Se cita al respecto la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 1993.

La pena correspondiente al delito de asesinato es la de reclusión mayor en su grado máximo (art. 406), como se trata de un delito en grado de frustración, tal sanción ha de rebajarse un grado conforme a lo dispuesto en el art. 51 del Código Penal. Tal pena inferior en grado se extiende desde la reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado medio.

Tal sanción es la correspondiente al asesinato frustrado, pero concurren una eximente incompleta y una agravante genérica. El Tribunal pudo aplicar, por la concurrencia de la semieximente, la pena inferior en uno o dos grados y al imponer once años de prisión mayor muestra de forma inequívoca su voluntad de rebajar tan sólo un grado. El tema que el recurso del Excmo. Sr. Fiscal presenta a la censura casacional es el referente a la inaplicación de la circunstancia genérica, agravante de reincidencia.

El tema no es pacífico, ni uniforme y, como destacó la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1991, existen dos corrientes jurisprudenciales, en los supuestos de concurrencia de eximente incompleta y circunstancia genérica, una que entiende que una vez aplicado el art. 66 ya no juegan las reglas del art. 61 diluídas en el marco de mayor discrecionalidad otorgada por aquel precepto -sentencias de 15 de octubre de 1981 y 23 de febrero de 1988- y otra, mayoritaria, que atiende a la aplicación concurrente de los citados artículos 61 y 66 en estos supuestos -sentencias de 10 de febrero de 1984, 21 de octubre de 1986 y 31 de mayo de 1988- y que se ve robustecida porque, incluso la otra corriente jurisprudencial admite la discrecionalidad absoluta, si se rebaja la pena en dos grados, pero no cuando sólo se disminuye uno, conservando en este caso la aplicación subsidiaria del art. 61 -sentencia de 14 de abril de 1989-.

La sentencia de 27 de septiembre de 1991, si bien sosteniendo que todas las posiciones mantenidas por la doctrina y la jurisprudencia resultan posibles en el contexto del Código Penal, que no ha resuelto el problema de manera expresa, sostiene que hay que preferir la regla de aplicabilidad del art. 61 por presentar mayor compatibilidad con los principios generales de la individualización y estimando excepcionales en la normativa penológica las reglas de los artículos 65 y 66.

También señaló la sentencia de 8 de abril de 1992 que el Código, a diferencia de los textos de 1848, 1850 y 1870, que en los casos de eximente incompleta determinaba que la pena inferior se aplicará siempre en el grado que corresponda, no dice nada al respecto, ni concreta la pena rebajada, entendiendo que el art. 61 debe jugar tan sólo cuando se rebaja la pena un grado. Tal criterio se mantuvo en las sentencias de 28 de julio y 22 de diciembre de 1992, 1410/1993, de 10 de junio, 1735/1993, de 2 de julio, 2405/1993, de 25 de octubre y 2698/1993, de 23 de noviembre, entre otras muchas.

Concretamente, en los supuestos de eximente incompleta y agravante ha aplicado el art. 61, señalando que la compensación únicamente puede llevarse a cabo entre las agravantes y atenuantes genéricas y de eficacia ordinaria, pero ello no cabe cuando de atenuantes privilegiadas se trate -sentencias 859/1993, de 12 de abril y 1152/1993, de 19 de mayo-.

En atención a la fuerza de la individualización penal y que el Tribunal, haciendo uso de su discrecionalidad matizadora, decidió rebajar tan sólo un grado la pena, habida cuenta que la sanción al delito ya aparecía rebajada un grado por su frustración y, sobre todo, a la luz de la doctrina mayoritaria de la Sala, ha de estimarse el recurso del Ministerio Fiscal.

Al rebajar un solo grado la Sala de instancia la sanción, ya rebajada por la frustración, y concurrir una agravante, no puede imponer once años de prisión mayor, pues la pena se extiende desde prisión mayor en su grado máximo a reclusión menor en su grado medio.

Los tres grados corresponden el mínimo , 10 años y 1 día a 12 años (de prisión mayor), el medio , 12 años y 1 día a 14 años y ocho meses (de reclusión menor) y el máximo , 14 años, 8 meses y 1 día a 17 años y 4 meses (de reclusión menor). Al tener que imponer el grado máximo o medio, esta Sala acepta el medio e impone la sanción de 14 años de reclusión menor que se adapta mejor a la individualización penal y pondera la sanción a las circunstancias del caso, sin exasperar la agravación.

El motivo y el recurso del Ministerio Fiscal deben ser acogidos por ello.

Recurso del Acusado.

El primer motivo se acoge al nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia contradicción en los hechos probados de la sentencia. Señala el motivo que en los hechos probados se expresa: «Pedro Antoniopropinó un empujón a Guillermo, quien cayó al suelo, siendo objeto de burlas por sus amigos...>> y más adelante:

«(Guillermo)... tras permanecer sentado dos minutos aproximadamente, en la silla, se levantó de la misma y extrayendo una navaja de un bolsillo, de una forma rápida y sorpresiva, acercándose a Pedro Antoniodesde una posición trasero lateral...>> Entiende que de una situación de riña no puede llegarse a la conclusión de la existencia del asesinato.

Con tal planteamiento, el motivo tiene que decaer forzosamente. La parte recurrente desconoce o pretende desconocer una constante, tradicional y pacífica doctrina de esta Sala, de la que son exponente, las sentencias de 24 de septiembre, 15 de octubre y 23 de diciembre de 1991, 20 de febrero, 3 y 12 de marzo, 10 de abril, 26 de mayo, 12 de junio, 17 de julio, 14 de septiembre, 5 y 14 de noviembre de 1992, 323/1993, de 20 de febrero, 1108/1993, de 8 de mayo, 1947/1993, de 8 de septiembre y 2491/1993, de 10 de noviembre, 697/1994, de 25 de marzo y 1053/1994, de 23 de mayo, que para que se produzca contradicción en los hechos probados se requiere inexcusablemente: a) Que ella sea interna, en el sentido en que tiene que darse entre dos pasajes del mismo hecho probado, pero no entre éste y algún fundamento jurídico. b) Que tal contradicción ha de ser gramatical y no conceptual, o lo que es lo mismo, que sea "in terminis", en cuanto el choque de las diversas expresiones o aspectos del relato origine un vacío que arrastre a la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno suponga necesariamente la negación del otro. c) Que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto se trate de una oposición antitética y de imposible coexistencia conjunta y de simultánea armonización, ni siquiera en la integración con otros pasajes del relato y d) finalmente, que sea esencial y causal respecto al fallo.

Ya de manera explícita, la doctrina jurisprudencial de esta Sala a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984 destacó, que el art. 851,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in términis , es decir, a que dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, lo que se repitió en la de 3 de octubre de 1986, al expresar que la antítesis o antinomia ha de reunir los requisitos de gramatical y no conceptual o interna. En idéntico sentido se han pronunciado las de 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, exigiendo que sea gramatical y no conceptual, concluyendo que la única que ampara el precepto es la in terminis , pero no la conceptual, repitiéndose tal doctrina en las de 16 de mayo y 13 de julio de 1990, especialmente ésta última proscribe tajantemente la contradictio ideológica y continuando la línea jurisprudencial, en las más recientes de 14 de abril y 15 de octubre de 1991 que excluyen la conceptual, por existir para ella otros cauces impugnativos y, finalmente, las más recientes y próximas al momento, de 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril y 4 de junio de 1992, recogen que el art. 851,1º de la Ley procesal penal no contempla las contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical.

No existe en los pasajes contrastados por el motivo contradicción alguna; no sólo está ausente la "in términis" o gramatical, sino incluso la ideológica. Porque decir primero que se le propinó un empujón a Guillermopor parte de Pedro Antonio, haciéndole caer al suelo, siendo objeto de burlas, en nada contradice cuanto después proclama el factum , que el acusado, tras permanecer sentado extrajo una navaja y se acercó de forma sorpresiva a Pedro Antonio. Por mucha voluntad que intente ponerse para contrastar tales párrafos se observa una correlación lógica y cronológica entre ellos, casando y coordinando ambos correctamente.

Lo que pretende el recurrente, si bien por vía inadecuada y por ello con motivo de desestimación, es combatir el ataque sorpresivo por el incidente anterior, pero ello no afecta a este vicio procesal de la formación de la sentencia, sino al error iuris , de la vía del nº 1º del art. 849 de la Ley procesal penal, de infracción de ley.

El motivo tiene que ser desestimado por ello.

El segundo motivo del recurso se acoge al cauce del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando al Tribunal a quo haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de los folios 4 a 6, correspondientes al acta del juicio oral.

Con tal planteamiento el motivo está inexcusablemente abocado a su desestimación. La doctrina de esta Sala ha exigido que los únicos medios probatorios, susceptibles de abrir la vía del error facti del nº 2º del art. 849 de la Ley adjetiva penal, son los documentos que han de figurar aportados a las actuaciones judiciales, no estimándose por tales los nacidos del propio procedimiento, debiendo por ello ser extrínsecos, pero aportados y obrantes en la causa -sentencias, por todas, de 27 de noviembre de 1992, 1205/1993, de 21 de mayo y 1007/1994, de 9 de mayo-.

Por lo demás, una reiterada doctrina jurisprudencial - ad exemplum sentencias de 15 de marzo, 3 de junio, 18 y 27 de septiembre de 1991, 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio y 1049/1994, de 21 de mayo- ha rechazado el carácter documental del acta del plenario a efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley procesal penal, en cuanto se trata de prueba personal documentada en las actuaciones que no pierde por ello su pura naturaleza originaria.

Si carece el motivo de la oportuna llave imprescindible para abrir esta vía casacional, el motivo ha de decaer forzosamente.

El correlativo se acoge al cauce casacional del art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho, califcando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato en grado de frustración del art. 406,1º, en relación con los arts. 3 y 51 del Código Penal, existiendo indebida aplicación de tales preceptos, debiendo haberse aplicado el art. 421,1º del mismo texto legal.

Se apoya el recurrente en la incidencia de la riña para desvirtuar el carácter alevoso de la actuación del procesado. Se apoya en el inciso del relato fáctico relativo a "que Pedro Antonioempujó a Guillermo, cayendo éste al suelo y siendo objeto de burla por sus amigos".

Después, extravasando totalmente la vía procesal utilizada combate, cuestiona y niega el hecho probado, aludiendo a la imposibilidad de que la posición de Guillermolo fuera trasero lateral respecto a la víctima, lo que desencadena forzosamente la inadmisión del motivo -en este trámite su desestimación- conforme a lo señalado en el art. 884,3º de la Ley procesal penal.

Bajo la obligada e inexcusable exigencia del respeto absoluto al hecho probado que impone el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hay que examinar exclusivamente si existe:

1. animus necandi o no, que determinaría la aplicación de una infracción contra la vida o contra la salud e incolumidad de las personas. b) Si existe alevosía.

El recurrente plantea equivocadamente el dilema o alternativa del asesinato frustrado y el delito de las lesiones, poniendo el acento en la alevosía pero incluso, no existiendo este elemento del delito, no por ello nos encontraríamos ante un delito de lesiones, pues pudiera predicarse un homicidio frustrado.

La distinción entre actos y resultados externos iguales, pero con calificación diferente por el dolo, ha de descubrirse tan sólo por los datos externos que proclaman la voluntad de un concreto resultado. Como ya expresó la sentencia de esta Sala de casación de 30 de enero de 1992, cuando se pretende distinguir el delito de homicidio imperfecto en su ejecución y el delito de lesiones consumado, la distinción ha de encontrarse en un sistema culpabilístico y de tipo voluntarista como el nuestro en el dolo, que en el primero constituye un animus necandi y en el segundo en el animus laedandi . Es precisamente el dolo, como voluntaria y maliciosa intención del resultado, el elemento diferenciador de ambas figuras delictivas, pero salvo los supuestos, excepcionales, por otra parte, en que el propio procesado reconoce haber actuado con deseo de matar, la constatación del animus necandi solo puede obtenerse por inferencia de los datos y circunstancias que constan en el relato fáctico, hechos externos reveladores del ánimo homicida. Tales criterios de inferencia se pueden concretar en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes (sentencias de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, entre otras); b) Las condiciones de espacio, lugar y tiempo (sentencia de 21 de febrero de 1987); c) Las circunstancias conexas con la acción (sentencia de 20 de febrero de 1987); d) Las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al delito (sentencias de 19 y 12 de marzo de 1987); e) Las relaciones entre el autor y la víctima (sentencia de 8 de mayo de 1987) y f) La causa para delinquir.

Tales criterios que exemplificativamente se describen no constituyen un sistema cerrado o numerus clausus y cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino complementario -sentencias de 15 de enero, 28 de febrero, 12 de marzo, 30 de abril, 1, 7 y 20 de junio, 20 de julio, 12 de septiembre y 3 de diciembre de 1990, 18 de enero, 18 de febrero, 14 y 27 de mayo, 18 y 29 de junio de 1991, por citar entre las recientes-.

Si atendemos a los actos anteriores, coetáneos y posteriores para intentar hacer aflorar el animus necandi o laedendi en la conducta del acusado, con respecto a la conducta precedente al hecho describe el factum que en las Pistas de un Polideportivo de la localidad, tanto el procesado como su victima, presenciaron una discusión entre dos de los presentes, que fué subiendo de tono, pues uno de ellos rompió una botella y amenazó con ella el cuello del oponente, pero mientras Pedro Antoniointentó apaciguar los ánimos, separando a los contendientes, el acusado se opuso a ello, lo que determinó un enfrentamiento entre ellos que se zanjó con un empujón que propinó el apaciguador al hoy recurrente que cayó al suelo y luego se levantó y sentó en una silla y dando por finalizado el episodio.

A más de tal dato anterior, existen otros coetáneos al hecho.

Cuando Pedro Antonioha vuelto a intentar apaciguar a los contendientes y está totalmente desentendido del acusado, "este se levantó de la silla y extrayendo una navaja de un bolsillo, de una forma rápida y sorpresiva, acercándose a Pedro Antonio... y con la finalidad de acabar con su vida, le dió dos navajazos, uno seguido de otro, con gran rapidez y certeza... las lesiones producidas son necesariamente mortales, al incidir en órganos vitales y solo la circunstancia de producirse en la fase de expiración de la respiración de la víctima y la rápida intervención medico-quirúrgica, evitó la muerte".

Como dato posterior, tras su acción el procesado, limpió la sangre de la navaja, la guardó e hizo desaparecer.

Esta pluralidad de datos proclama una voluntad de matar, para venganza de la supuesta afrenta de la que se juzgaba víctima. Por la rápida y sorpresiva actuación agresiva, la contundencia y repetición del golpe con una navaja, la certeza en la ejecución del plan que determinaron dos lesiones mortales de necesidad y la posterior conducta de indiferencia a la víctima y pendiente tan sólo de que no fuera descubierto el medio utilizado.

Si desde la perspectiva del animus necandi , el motivo ha de decaer, también desde la negación de la alevosía concurrente ha de seguir idéntico camino desestimatorio. No sólo el hecho probado proclama un ataque por sorpresa, ataque imprevisto, fulgurante y repentino que constituye una de las formas tradicionales de la alevosía -sentencias, por todas, de 12 de marzo de 1982, 24 de mayo y 12 de noviembre de 1983, 23 de octubre de 1984, 2 de diciembre de 1985, 19 de abril de 1989, 23 de enero y 29 de junio de 1990, 22 de febrero, 14 de junio y 18 de octubre de 1991, 20 de abril de 1992, 476/1993, de 8 de marzo y 499/1993 de 9 de marzo-, sino que existe una utilización finalista de los medios que tendían con una dirección inequívoca a asegurar el resultado letal y a impedir o anular cualquier resistencia o defensa de la víctima, con lo que se da en el caso enjuiciado el ánimo tendencial dirigido a la indefensión del sujeto pasivo -sentencia de 26 de marzo de 1991-.

Finalmente, la anterior situación de riña no afecta al hecho realizado, no sólo por tratarse de dos momentos diferentes y aquel precedente ya estaba totalmente concluido. La doctrina ha excluido la alevosía en los supuestos de previa agresión del ofendido, riña aceptada o enfrentamiento mutuo con inminencia de actos inequívocos de acometimiento o ataque o cruce de advertencias amenazantes -sentencias, por todas de 22 de junio y 21 de diciembre de 1987, 8 de julio de 1988, 9 de febrero de 1989, 25 de junio de 1991, 17 de marzo de 1992, 16 de octubre de 1993 y 1222/1994, de 10 de junio- lo que aquí no ocurre. El hecho probado describe dos diferentes momentos, una riña previa entre terceros, que uno intenta pacificar y la intervención del acusado en contra de tal aquietamiento, que concluyó con un empujón.

Continúan los hechos de apaciguamiento, se produce la conducta sorpresiva, súbita y a la par tendencial de aseguramiento del hecho y de la defensa de la víctima. El motivo debe ser desestimado.

Por el mismo camino procesal que el precedente, el cuarto y último motivo, denuncia error de hecho por haberse calificado como eximente incompleta del art. 9,1º del Código Penal y no haberse aplicado la eximente completa del art. 8º,1º del mismo texto legal.

A continuación el recurrente falta el respeto al factum y cita el acta del juicio oral y manifestaciones condicionadas de los peritos y testigos. Ello determinaría por sí solo la desestimación del motivo, pero reducido el mismo a cuanto se expresa en el factum , también tiene que decaer. El último párrafo del hecho probado sólo nos dice que «es adicto el consumo de drogas desde los 17 años de edad, siendo politoxicómano, en tratamiento de deshabituación desde julio de 1991 con metadona (los hechos ocurren en enero de dicho año), presentando un trastorno de la personalidad encuadrable en 301,70 DSM-III, sin rasgos psicóticos. En el momento de los hechos presentaba sus facultades volitivas alteradas por la ingesta de alcohol, junto con el consumo de Rohipnol y sustancias tóxicas>> A continuación resume el hecho probado que ello «no llegó a anular su capacidad de conciencia y voluntad totalmente, evidentemente las mermaron en grado suficiente como para dar lugar a aquella reacción súbita y anormal>> Nuevamente el fundamento jurídico segundo de la sentencia proclama que "afectado tanto por la droga como por el alcohol consumido, que evidentemente afectó a sus facultades volitivas y mentales, de manera que sin llegar a anularlas totalmente, sí las alteró en grado suficiente como para llevar a cabo una reacción súbita y anormal..." Está proclamando el Tribunal de instancia un trastorno mental transitorio incompleto en cuanto que ha tenido la interinidad precisa exigida por el Tribunal Supremo desde la introducción de esta eximente en el Código de 1932 y mantenida por una doctrina constante, y por citar la más reciente jurisprudencia; "perturbación de extraordinarias proporciones" -sentencias de 12 de noviembre de 1983 y 25 de septiembre de 1985- "profunda alteración anímica y volitiva que es imprescindible para que pueda ser acogida la circunstancia alegada" - sentencia de 26 de febrero de 1987-.

Para ser estimada como eximente (completa) se requiere la privación total de las facultades psíquicas -sentencia de 20 de mayo de 1983- abolición consecutiva de sus facultades cognoscitivas o volitivas -sentencia de 19 de mayo de 1985- pérdida de las facultades intelectivas y volitivas -sentencia de 17 de noviembre de 1985- que prive de toda capacidad de raciocinio -sentencias de 26 de febrero de 1986 y 17 de abril del mismo año- rechazándose cuando falta el acreditamiento de que el procesado sufriese en el momento de realización del hecho una anulación del libre albedrío - sentencia de 2 de julio de 1988- es preciso que la reacción psíquica vaya acompañada de un trastorno de la conciencia que prive al sujeto de toda la capacidad de valorar el contenido y consecuencias de sus actos -sentencia de 26 de octubre de 1992-.

Ello obliga a la desestimación del motivo, porque el hecho proclama la intensa perturbación psíquica, pero no la anulación total del intelecto o la voluntad precisa para la eximente completa.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 7 de mayo de 1994, en causa seguida a Guillermo, por delito de asesinato frustrado, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Asímismo DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por la representación del procesado contra la sentencia expresada.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Huercal-Overa (sumario 4/1992) y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería por el delito de asesinato en grado de frustración contra el procesado, Guillermo, hijo de Jesús Carlosy de Raquel, nacido el 19 de octubre de 1959, desempleado, de mala conducta, con instrucción, antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 5 de febrero de 1992 hasta el 24 de marzo del mismo año y desde el 23 de septiembre de 1993 hasta la fecha y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Audiencia el 7 de mayo de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.