STS 2047/2001, 4 de Febrero de 2002

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, incoó Rollo de Apelación 3/99, procedimiento del Tribunal del Jurado 1/98 de Barbastro, contra Ignacio , y dictó sentencia con fecha veinticuatro de octubre de dos mil, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS .- Primero: Unico.- Se declaran hechos probados los que se tuvieron como tales en el veredicto emitido por el Jurado, a saber: A) El acusado Ignacio clavó un objeto inciso cortante no identificado a Bartolomé . El acusado Ignacio ocasionó a Carlos Antonio una fuerte contusión en su zona supraorbitaria izquierda. El acusado Ignacio clavó un punzón cilíndrico a Bartolomé . El acusado Ignacio golpeó con un gato o alzacoches a Bartolomé . Los hechos ocurrieron en la noche comprendida entre el sábado día 9 al domingo 10 de mayo de 1998. El acusado Ignacio y la víctima, Bartolomé , se encontraban, en un primer momento, dentro del vehículo propiedad del segundo, marca audi 80, matrícula LI-....-Y . La agresión con el objeto inciso cortante y con el punzón y el golpe en la cabeza se produjo sobre las 0,15 horas del domingo día 10 de mayo de 1.998. El acusado Ignacio clavó el objeto inciso cortante en el costado derecho de Bartolomé . El acusado Ignacio clavó repetidamente el objeto inciso cortante. El acusado Ignacio golpeó a Bartolomé en su cabeza y la empujo contra el volante, lo que le provocó la fuerte contusión en la zona supraorbitaria izquierda. El acusado Ignacio clavó el punzón en la parte superior de la espalda de Bartolomé . El acusado Ignacio clavó el punzón hasta cinco veces. El punzón media unos 13 centímetros de longitud. El acusado Ignacio sacó a Bartolomé del coche en estado inconsciente y, solo o con la ayuda de otra persona, lo metió en el maletero del coche. el coche estaba detenido en la zona de las Baldorias, término municipal de Barbastro, en el límite del antiguo campo de tiro. Desde allí, el acusado Ignacio se dirigió en el vehículo solo o en compañía de otra persona distinta de la víctima, hasta la partida La Chesa de Permisán, término municipal de Ilche. Llegó a ese lugar sobre las 0,30 horas del domingo día 10 de mayo de 1998. El acusado Ignacio solo o con la ayuda de otra persona sacó el cuerpo de la víctima del maletero y la depositó en el suelo. como Bartolomé aún estaba vivo y recuperó cierto grado de consciencia, empezó a arrastrarse penosamente para huir. Entonces el acusado Ignacio cogió el gato guardado en el maletero del turismo y golpeó con él a Bartolomé en la cabeza. El acusado Ignacio golpeó con el gato a Bartolomé en dos ocasiones. El golpe o golpes con el gato produjera a Bartolomé dos heridas contusas occipitales con fractura en forma de "M". Bartolomé murió como consecuencia de las heridas producidas con el gato. A continuación, el acusado Ignacio , solo o con la ayuda de otro, echó encima del cadáver un saco de dormir que había en el maletero, el amplificar y la platina del equipo de música del vehículo y algún otro objeto más del mismo coche; roció con gasolina el cuerpo y los objetos amontonados y prendió fuego a todo ello. Bartolomé ocupaba el siento del conductor cuando se produjo la agresión o agresiones dentro del automóvil. el acusado Ignacio estaba sentado en el asiento de atrás. antes de producirse la agresión, el acusado Ignacio estaba sentado en el asiento de atrás. Antes de producirse la agresión, el acusado Ignacio y Bartolomé estaban discutiendo debido a que el segundo se negaba a firmar la documentación necesaria con el fin de que el primero llegara a ser propietario del vehículo LI-....-Y y para que, de este modo, pudiera pagar una deuda que le apremiaba. antes de producirse la agresión, el acusado Ignacio y la víctima habían fumado sucesivamente un chino (heroína contenida en papel de aluminio) y estaban inhalando otro de la misma manera. El acusado Ignacio agarró con su brazo izquierdo el cuello de Bartolomé antes de clavarle con su mano derecha el objeto inciso cortante. Bartolomé quedó en estado inconsciente por efecto del golpe recibido en la zona supraorbitaria. El acusado Ignacio clavó el punzón en la espalda de Bartolomé cuando la víctima se encontraba inconsciente por efecto del golpe recibido en la zona supraorbitaria. El acusado Ignacio y Bartolomé eran amigos. El acusado Ignacio y Bartolomé estuvieron juntos, y habitualmente solos, durante los días 7, 8 y mañana del 9 de mayo de 1998. El acusado Ignacio inició la agresión por sorpresa, es decir, de modo súbito e inesperado, sin que Carlos Antonio la esperara. El lugar en donde se produjo la agresión o agresiones iniciales (zona de Baldorrias) era un descampado solitario, alejado del núcleo urbano de Barbastro. El lugar en donde se produjo la agresión en la partida La Chesa de Permisan era un descampado solitario, alegado del núcleo urbano de Barbastro. El acusado Ignacio buscó a propósito uno y otro paraje para que ninguna persona pudiera ver las acciones que iba a ejecutar. La víctima no pudo defenderse eficazmente de la agresión o agresiones recibidas. El fallecido vivía con sus padres. Compartía con ellos sus ingresos. el padre de la víctima Carlos Antonio , está jubilado y cobra una pensión. La madre Valentina es ama de casa y carece de ingresos propios. El fallecido también tenía cuatro hermanos. Dos de los hermanos de 22 y 16 años de edad, convivían con los padres y con la víctima, no tenían ingresos y subsistían con la ayuda que Bartolomé aportaba con los procedentes de su trabajo.- B) El acusado Ignacio quemó el automóvil propiedad de la víctima, marca Audi, 80, matrícula LI-....-Y . El acusado Ignacio quemó el vehículo sobre las 1,20 a 1,40 horas del domingo día 10 de mayo de 1.998. el lugar en que se produjo el incendio fue en el paso inferior de peatones que une Barbastro con el hospital comarcal. El acusado Ignacio quemó el vehículo con la intención de borrar las huellas incriminatorias. El coche resultó con daños tan importantes que ha resultado siniestro total y no puede repararse. El valor de mercado del Audi ha sido tasado en 1.210.000 pesetas (un millón doscientas diez mil pesetas). Los daños en el interior del túnel, que pertenece al Ministerio de Fomento, alcanzan la suma de 1.400.523 pesetas (un millón cuatrocientas mil quinientas veintitrés).- C) El acusado Humberto se encontraba en el interior del vehículo propiedad de la víctima, marca Audi 80, matrícula LI-....-Y . En un primer momento, el acusado Humberto ocupaba el asiento delantero del coche distinto al del conductor, el del copiloto. El acusado Humberto ayudó al otro acusado a introducir el cuerpo de Bartolomé en el maletero del coche. El acusado Humberto condujo el Audi por el camino a través del cual habían llegado hasta la partida La Chesa de Permisán, término municipal de Ilche. Llegaron allí sobre las 0,30 horas del día 10 de mayo de 1998. El acusado Humberto , junto con el otro acusado, sacó a la víctima del maletero y la depositó en el suelo. Ambos acusados, Humberto y Ignacio , echaron encima del cuerpo ya cadáver de Carlos Antonio un saco de dormir que había en el maletero, el amplificador y la pletina del equipo de música del vehículo y algún otro objeto más del mismo coche, rociaron con gasolina el cuerpo y los objetos amontonados y prendieron fuero a todo ello. El acusado Humberto pensaba que Carlos Antonio seguía con vida cuando ayudó al otro acusado a meter el cuerpo de la víctima en el maletero y cuando condujo el coche hasta la partida La Chesa de Permisan. el acusado Humberto podía saber, atendidas las circunstancias del hecho y las suyas propias, que la víctima se encontraba con vida. El acusado Humberto padece una alteración o anomalía psíquica consistente en oligofrenia o retraso intelectual grave, equivalente a una edad mental de 6 años, y un trastorno delirante o psicosis paranoide injertada. La capacidad de comprender y querer del acusado LI-....-Y con relación a los actos enjuiciados se hallaba muy intensamente disminuida por su anomalía psíquica. El ataque del acusado Ignacio con el objeto inciso cortante y con el punzón y el golpe en la cabeza ocasionó al acusado Humberto una gran sorpresa porque desconocía de todo punto que lo fuera a realizar. El acusado Humberto ayudo al otro acusado a meter el cuerpo de la víctima en el maletero y condujo el coche hasta la partida La Chesa de Permisan y realizó cualquier otra acción de colaboración por el miedo o pánico que sentía ante la situación que estaba viviendo. El acusado Humberto ayudó al otro acusado a meter el cuerpo de la víctima en el maletero y condujo el coche hasta la partida La Chesa de Permisán y realizó cualquier otra acción de colaboración por el miedo que sentida debido a que Ignacio le conminaba a ello diciéndole que, en otro caso, le causaría un mal grave a él o/y a su familia. El miedo disminuyó muy intensamente la capacidad de comprender y querer del acusado Humberto . Cualquiera de las acciones indicadas facilitó que el acusado Ignacio siguiera ejecutando la agresión, pero no de modo importante.

Después de exponer los Fundamentos de Derecho, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: FALLO: Condeno al acusado Ignacio , como autor responsable de (A) un delito de asesinato precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 18 (dieciocho) años y 6 (seis) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y (B) un delito de daños, ya tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de 1.000 (mil) pesetas. Asimismo, le prohibo que vuelva al lugar en que residían los familiares de la víctima, Octavio , por un periodo de 5 (cinco) años. Condeno al acusado Humberto , como cómplice del delito de asesinato referido con la concurrencia de las eximentes incompletas de anomalía o alteración psíquica y de miedo insuperable, a la pena de 1 (un) año, 10 (diez meses y 15 (quince) días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También prohibo a este acusado a volver al lugar en que residan los familiares de la víctima, Octavio , por un periodo de 2 (dos) años y 3 (tres) meses. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Ignacio indemnizará a los padres de la víctima, Carlos Antonio y Valentina , en la cantidad de 13.500.000 (trece millones quinientas mil) pesetas, y en 2.500.000 (dos millones quinientas mil) pesetas a Jesús Carlos . El otro acusado Humberto , responderá subsidiariamente de tales indemnizaciones. El acusado Ignacio indemnizará a los herederos de Bartolomé en 1.210.000 (un millón doscientas diez mil) pesetas; y al Ministerio de fomento en 1.400.523 (un millón cuatrocientas mil quinientas veintitrés) pesetas, en ambos casos, por daños. Todas las indemnizaciones devengarán los intereses previstos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia. Impongo a los acusados las costas causadas, entre las que se incluirán dos tercios de las devengadas por la acusación particular, porcentaje que se impone exclusivamente al acusado Ignacio . Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual los acusados han estado provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Contra la precita sentencia de 18 de abril de 2000, se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Ignacio . »

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó el siguiente:

FALLO: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Cristina Cortes Carbonel en nombre de D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en procedimiento nº 1/98 del Juzgado de instrucción de Octavio Rollo 3/99 de la Audiencia Provincial de Huesca, resolución que confirmamos en todos sus extremos.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso.

De alcanzar firmeza esta resolución, devuélvanse las actuaciones, con testimonio de esta Sentencia, a la citada audiencia de donde proceden, para su cumplimiento.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (arts. 5.4 LOPJ. y 24.2 de la CE).

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 139.1º y 22.2º del CP..

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veinticinco de octubre del año dos mil uno, con asistencia del Letrado recurrente en nombre de Ignacio , informando; del Letrado recurrido, en nombre de Carlos Antonio , impugno y solicitó la confirmación de la sentencia, informando. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, informando.

Se retrasó la redacción de la ponencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

El motivo primero del recurso de casación de Ignacio se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y en él se denuncia el quebrantamiento de la presunción de inocencia recogida en el art. 24.2 de la CE.

Se entiende en el recurso que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Ignacio , por habérsele condenado por el Tribunal sentenciador en razón a unos hechos que se le atribuyen sin actividad probatoria suficiente para ello.

Consideró el recurrente que la única prueba directa de los hechos -el testimonio impropio del coimputado Humberto - carecía de validez y de credibilidad.

No tenía validez la mencionada prueba, por no haber podido ser sometida a contradicción, al negarse el mencionado coacusado a contestar a las preguntas del letrado de Ignacio . Con ello se frustró el derecho a someter a contradicción los testimonios de cargo, reconocido en el art. 6.3 d) de la Convención Europea de Derechos Humanos, ratificada por España, y de aplicación directa en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud del art. 10.2 de la CE. Pone de relieve el recurrente que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado en sentencia de 20.9.93 que las exigencia de contradicción son mayores cuando los testimonios provienen de coimputados que han declarado sin obligación de decir verdad y sin haber prestado previamente juramento. También se citó en el recurso la sentencia de este Tribunal 279/2999, de 3 de marzo, en la que en un caso similar se negó idoneidad para ser valorado como prueba al testimonio del acusado, que se negó a contestar a las defensas de los coinculpados a los que había atribuido intervención en los hechos delictivos. Pone de relieve el recurrente que, además, en el supuesto enjuiciado Humberto al negarse a contestar a las preguntas de la Abogado de Ignacio , no estaba ejerciendo el derecho fundamental a no declararse culpable, ya que había reconocido su participación en los hechos, y se considera en el recurso que con tal actuación omisiva se menoscabó el legítimo derecho de Ignacio a un proceso con todas las garantías y se vulneró el derecho a la contradicción que tenía su defensa, estimando el recurrente que el interrogatorio de Humberto por la Abogada de Ignacio hubiese sido importante para esclarecerse extremos con relevancia para la calificación de los hechos, y para la posible apreciación de atenuantes o para el rechazo de agravantes.

Pero, además, se estima en el recurso que la declaración de Humberto carecía de credibilidad, al existir animadversión entre él y el coimputado Ignacio , según resulta de la declaración del primero en el juicio, en la que manifestó que se llevaba muy mal con Ignacio , y que éste era racista, y, por ello, por ser gitano Humberto , no quería que saliera con la hermana de Ignacio . Y también funda el recurrente la poca fiabilidad de la inculpación de Humberto a Ignacio , en el retraso mental grave del primero, y en los trastornos delirantes que sufre, lo que aparece acreditado por informes de los forenses y del psiquiatra Blanca .

Se estima en el recurso que negado valor probatorio al testimonio de Humberto la presunción de inocencia debe prosperar, dada la poca consistencia del resto de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador.

Los testimonios de referencia de Marcos y de Pedro Miguel integran una prueba débil, por ser familiares de Humberto , y así Marcos manifestó que Ignacio reconoció que había matado a Bartolomé delante de los padres de Humberto y de Bernardo , mientras que Bernardo manifestó que tales declaraciones las hizo ante el padre, no estando presente la madre.

Se critica también en el recurso la aptitud para testificar de Lucio ya que se encontraba en tratamiento psiquiátrico y tomaba medicamentos para los nervios, lo que motivó la protesta de la defensa, que consideró que no estaba en condiciones de declarar, a pesar de lo cual, el Magistrado Presidente permitió tal declaración.

Pone de relieve el recurrente las discrepancias que se aprecian en las manifestaciones de los guardias civiles que testimoniaron en el juicio, al manifestar uno de ellos que Lucio afirmó que Ignacio había matado a Carlos Antonio por un asunto de drogas, mientras que el otro aseveró no recordar nada al respecto.

Finalmente se critican en el recurso las conclusiones de los informes periciales de los forenses sobre la data de la muerte de Bartolomé , al señalarse en los informes de 19 de mayo de 1998 y de 23 de febrero de 1999, que el fallecimiento se produjo entre las 11 y la 1 de la madrugada del 11 de mayo de 1998, y al manifestarse en el informe emitido en el acto del juicio que no podría precisarse si la fecha de la muerte en los informes anteriores era un error mecanográfico o integraba una deducción.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo primero, por entender que el Tribunal "a quo" contó con prueba demostrativa de las imputaciones contra Ignacio .

Entendió el Ministerio Público que no cabía descalificar de forma tajante el testimonio del coinculpado Humberto , pese a la doctrina de la sentencia de esta Sala 279/2000 de 3 de marzo, puesto que en tal resolución se señala que había de decidirse caso por caso la valoración de la falta de contestación del inculpado a las preguntas hechas por el letrado del coacusado a quien aquél atribuyó intervención en los hechos delictivos. Considera el Ministerio fiscal que la contradicción solo es exigible cuando sea posible, y que no era legalmente posible si el coimputado hacía uso de un derecho constitucional, como lo es el de no declarar, y concluye que la falta de contradicción solo debería determinar que se valorara con más cautela las declaraciones incriminatorias no contradichas.

Estima el Ministerio Fiscal además que las manifestaciones del coimputado Humberto en el caso enjuiciado no respondían a motivos espurios, ni a finalidad de autoexculparse por ser autoincriminatorias, y aparecían corroboradas por múltiples datos colaterales.

Por otra parte, pondera el fiscal que el testimonio del coimputado Humberto no fue la única prueba incriminatoria contra Ignacio , sino que el Organo enjuiciador contó con otras, como fueron las declaraciones de Marcos y de Lucio citadas en la motivación del veredicto y en el Fundamento Primero de la sentencia del Tribunal de Jurado, que integran testimonios de referencia, perfectamente admisibles, por ajustarse a las disposiciones del art. 710 de la LECrim., habiendo podido el jurado contrastar las manifestaciones de dos testigos citados con el resto de los elementos de prueba y con la declaración negativa de Ignacio , que tuvo ocasión de negar las manifestaciones autoinculpatorias que los testigos de referencia dijeron haber oído de sus labios. Lo que no cabe, según informa el fiscal, es revisar en el trámite de casación la valoración que de tales elementos probatorios hizo el jurado, estimando además el Ministerio Público que el Organo enjuiciador hubiese podido ponderar otros testimonios de referencia distintos de los mencionados en el veredicto y en la sentencia de jurado, que obran a los folios 974 y 977 de las actuaciones.

No aprecia el Ministerio Publico por otra parte, que el testigo Lucio careciera de aptitud para declarar, por razón de sus trastornos psiquiátricos, porque el art. 707 de la LECrim no establece la inhabilidad para testificar de las personas privadas de uso de razón, sino que solo dispone que no están obligadas a declarar, siendo muy amplio el criterio de esta Sala para apreciar la capacidad testimonial, considerándose que sólo es incapaz el que materialmente carece de las facultades para testificar en orden a la previa percepción o posterior declaración de conocimiento.

Finalmente, estima el Ministerio Fiscal irrelevante la critica que se hace por el recurrente de los informes forense, en relación con el dato del momento cronológico de la muerte de Bartolomé , por considerar que tal extremo es irrelevante y no afecta para nada a la prueba de cargo.

El derecho fundamental de la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala (SS. de 31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC. (Autos del TC 479/96 de 4.6, 293/87 de 11.3, 343/87 de 18.3, y STC. 137/88 de 7.8), y por esta Sala (SS. 870/92 de 15.5, 1818/93 de 26.7, 399/94 de 28.2, 335/95 de 10.3, 146/96 de 20.2 y 108/97 de 23.7), aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto- exculpación o sentimiento de odio o interés.

Según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/96 de 18.11, y en las del TC. 153/97 de 29.9 y 49/98 de 2.3, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/96 y 197/95, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE., y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las STC. 29/95 y 197/95.

La institución de la presunción de inocencia rige también, claro está, en el proceso de jurado, como revelan el art. 846 bis c) apartado e ) de la LECrim., y el apartado 2 del art. 70 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado 5/95, de 22 de mayo. En tal tipo de proceso, las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción no tendrán valor probatorio, ni servirán para desvirtuar la presunción de inocencia, salvo las resultantes de prueba anticipada, según establece el último párrafo del art. 46 de la LOPJ.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, en su art. 14.3 e) y el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en su art. 6º.3º d), establece el derecho de todo acusado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, y al interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hacen en su contra. Tales tratados, ratificados por España son normas integrantes de nuestro Ordenamiento Jurídico y sirven de guia para la interpretación de los derechos fundamentales y las libertades que la Constitución reconoce, según establece el art. 10 de dicha Supraley, en su apartado 2.

La jurisprudencia de esta Sala, en las sentencias 279/2000 de 3.3 y 1620/2000 de 21.12, y en el auto 2638/2000 de 30.5 considera que la negativa del coinculpado a contestar a las preguntas del defensor del acusado, contra el que hizo imputaciones incriminatorias, no comporta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías, en cuanto que no era reprochable el Tribunal enjuiciador que el coimputado acusado no permitiera que sus dichos fuesen sometidos a contradicción, y en dicha jurisprudencia se ha llegado a la conclusión de que las declaraciones del coimputado no contradichas no deberían ser apreciadas como elementos de convicción cuando fuesen la única prueba de cargo y el coinculpado se hubiese negado a ser sometido a contradicción por motivos espurios, y por tanto, podrán ser ponderadas como fundamento de la condena, cuando las declaraciones no contradichas estuviesen corroboradas por otros medios de prueba, y si la negativa a contestar al abogado del acusado incriminado obedece a finalidades de autodefensa.

Con apoyo en el dictamen del Fiscal expuesto en el Fundamento segundo y de conformidad con la doctrina desarrollada en el precedente Fundamento Tercero, el motivo primero del recurso de casación de Ignacio , basado en la vulneración de la presunción de inocencia, debe ser desestimado, puesto que el Tribunal de Jurado enjuiciador contó con pruebas bastantes demostrativas de la autoría de Ignacio respecto a los hechos delictivos objeto de la acusación, como fueron los que seguidamente se exponen:

1. La declaración prestada por Humberto en el acto del juicio oral, a la que debe atribuírsele valor probatorio, pese a que Humberto , que había vertido imputaciones delictivas contra Ignacio , se negó a contestar a las preguntas de la letrada de éste coacusado, puesto que las manifestaciones de Humberto aparecen corroboradas por otros elementos de prueba, que seguidamente se expondrán, y porque tales manifestaciones no fueron determinadas por móviles de animosidad o interés, y porque la negativa a contestar a la Abogado de Ignacio tampoco obedeció a motivación espuria, y ha de atribuirse al propósito de salvaguardar la autodefensa de Humberto .

   El Tribunal de Jurado, según refleja el primer Fundamento de la sentencia que dictó, concedió credibilidad a las declaraciones de Humberto , y entendió que no estaban influidas por los móviles espurios, y en la sentencia pronunciada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el fundamento tercero se reiteran tales ponderaciones, entendiendo que no hay indicio alguno de animadversión en el coimputado Humberto hacia el recurrente Ignacio , y esta Sala debe respetar el criterio del Tribunal de Jurado, ratificado por el Tribunal superior sobre la sinceridad de Humberto , puesto que los jurados dispusieron de una inmediación que les permitió valorar la veracidad de su testimonio. Las manifestaciones de Humberto , en el acto del juicio, obrantes al folio 968, referentes a "que Ignacio se llevaba muy mal con él. que se ve que Ignacio es racista porque como él es gitano no quiere que vaya con su hermana. Que no habían tenido ningún enfrentamiento, solo distanciamiento" no significan que hubiera una animadversión de Humberto hacia Ignacio , cuando lo cierto es que, según tales declaraciones, además el día de autos habían estado alternando juntos, en unión de Bartolomé , desplazándose de Octavio a Lérida a comprar heroína y luego habían estado una hora en el campo de tiro de Octavio fumando el estupefaciente. En cuanto a la negativa de Humberto a contestar a las preguntas de la letrado de Ignacio , solo consta a los folios 949 vto. y 969, " que se niega a contestar porque no quiere" y de tal afirmación no cabe inferior las razones de la negativa, aunque es lógico inferir que la negativa, estaría aconsejada por el Abogado de Humberto , con fines de evitar que éste diese respuestas que pudieran constituir prueba de cargo contra él.

   Finalmente, no puede negarse la aptitud de Humberto para declarar, según resulta de lo informado por los Forenses y el psiquiatra D. Millán en el acto del juicio, habiendo manifestado los peritos que ante la intensidad de los hechos presenciados por Humberto , éste los recordaba con una memoria calificada de fotográfica

2. Otras pruebas ponderadas en el apartado d) del veredicto y en el Fundamento primero de la sentencia del Tribunal de Jurado y en el Fundamento tercero de la sentencia del Tribunal superior de Justicia fueron los testimonios de referencia de Marcos y de Lucio El primero primo de Humberto declaró en el juicio oral que oyó como Ignacio reconoció haber matado a Bartolomé , ante los padres de Millán y un tal Bernardo . El segundo declaró en el juicio oral que habló con Ignacio después de la desaparición de Bartolomé y antes de que apareciera su cadáver, y aquel le dijo que Bartolomé se había ido a Palma de Mallorca, a la playa.

   En el Fundamento primero de la sentencia del Tribunal de Jurado se afirma que podrían haberse señalado como testigos de referencia a otros dos familiares de Humberto , y la lectura del acta del juicio oral revela que Bernardo y Pedro Miguel , tíos de Millán , también manifestaron haber oído a Ignacio reconocer haber dado muerte a Carlos Antonio , golpeándole con un gato.

   El recurrente niega credibilidad a tales pruebas, atendiendo el parentesco cercano de los testigos con Humberto y las contradicciones que se aprecian entre la declaración de Marcos -que manifestó que Ignacio habló con los padres de Millán -, y de Bernardo -que afirma que habló solo con el padre-, pero la ponderación de la fiabilidad de los testimonios corresponde al Tribunal enjuiciador y sentenciador, según lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

   También se cuestiona en el recurso la aptitud para testificar de Lucio habida cuenta de que el mismo reconoció en el acto del juicio que mientras prestaba declaración se hallaba mareado, por estar sometido a tratamiento psiquiátrico y estar tomando medicamentos para los nervios, pero lo cierto es que no se acreditó pericialmente si la enfermedad que padecía o el tratamiento curativo de la misma, podía distorsionar su testimonio. Según pone de relieve en su informe el Ministerio Fiscal, la jurisprudencia de esta Sala ha adoptado un criterio muy amplio sobre la aptitud para testificar, de personas con problemas psíquicos. Y en el caso enjuiciado el Presidente del Tribunal de Jurado pudo ponderar la fiabilidad del testimonio de Lucio atendiendo a la coherencia de las manifestaciones del testigo.

3. No son relevantes las críticas que se hacen en el recurso a las declaraciones de los dos guardias civiles y a los informes de los forenses sobre la data de la muerte de Bartolomé .

   Parece que el recurrente se refiere a los testimonios de los guardias civiles 53017522 y 9798896, obrantes al folio 977, y alega que son contradictorias, en cuanto que el primero aseguró que Lucio le manifestó que Ignacio había matado a Carlos Antonio por un asunto de droga, mientras que el segundo aseveró no recordar nada. En relación a tal cuestión cabe hacer las siguientes precisiones: 1ª) los testimonios de los mencionados Guardias civiles no han sido ponderados como elementos de convicción en el veredicto, ni en la sentencia del Tribunal de Jurado; 2º) Podría haber sido tomado en cuenta el testimonio del Guardia 53017522 como testimonio de referencia y elemento de convicción; 3º) No existe contradicción entre las declaraciones de los guardias civiles, en cuanto uno de ellos da cuenta de unos datos que recuerda, y el otro dice no recordarlos.

   En cuanto a las criticas del recurrente a las conclusiones de los informes forenses de 19 de mayo de 1998 y de 29 de febrero de 1999 sobre la data de la muerte de Bartolomé , en las que se sitúa ésta el 11 de mayo de 1998, cuando el fallecimiento ocurrió el día 10, el error de tales informes sobre la cronología de la muerte de Carlos Antonio no afecta a la prueba de cargo, según se argumenta por el Fiscal en su dictamen.

4. Finalmente, se ha de señalar también que las manifestaciones de Humberto , referentes a las distintas formas de agresión a Bartolomé aparecen parcialmente corroboradas por el informe de los forenses de 19 de mayo de 1998, explicativo de la autopsia, obrante al folio 847m, por el del 25 de febrero de 1999, ampliatorio, obrante al folio 852, y por la ratificación de tales pericias en el acto del juicio, según consta al folio 987, y por informe del instituto Nacional de Toxicología de Madrid de 4 de agosto de 1998, obrante al folio 828, ratificado también en la vista, según consta al folio 986.

5. Cabe finalmente poner de manifiesto que, aunque se hubiera prescindido de las declaraciones de Humberto , como prueba de cargo contra Ignacio , en atención a que Humberto no quiso contestar a las preguntas del letrado de Ignacio , había pruebas incriminatorias bastantes contra dicho acusado, consistentes en las señaladas en los apartados B) y D) del presente Fundamento cuarto.

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Ignacio , se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., y en él se denuncia la indebida aplicación del art. 139.1º y del 22.2º del CP. en cuanto en la sentencia recurrida se condena a Ignacio como autor de un delito de asesinato, calificado por la alevosía, con aplicación de la agravante que anteriormente se denominaba de despoblado, y que ahora comprende la ejecución del hecho aprovechando las circunstancias de lugar o tiempo que debilitan la defensa del ofendido o facilita la impunidad del delincuente.

Pone de relieve el recurrente que en el Fallo de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal de Jurado se condena a Ignacio como autor de un delito de asesinato sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuando del apartado relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la sentencia y de la pena impuesta se deduce claramente la estimación de la agravante interesada por la acusación particular.

Se critica en el recurso la apreciación del delito de asesinato y de la agravante de alevosía, dado que la negativa del coacusado Humberto a declarar en el acto del juicio determinaba que quedasen sin solventar cuestiones fundamentales para la tipificación de los hechos que debían haberse estimado constitutivos de homicidio del art. 138 del CP., con aplicación del principio "in dubio pro reo" e incluso de la alegada presunción de inocencia.

Se procede en el recurso a un análisis de la declaración prestada en fase de instrucción por Humberto para inferir de ciertas manifestaciones vertidas por dicho coacusado que Bartolomé pudo haberse puesto en guardia ante la discusión surgida con Ignacio lo que excluirá la apreciación de la alevosía.

También se critica por el recurrente la apreciación de la agravante del art. 22 del CP. por faltar base en el relato fáctico para inferir que Ignacio buscó un pasaje solitario y algo alegado del núcleo urbano de Octavio para perpetrar la acción criminal, cuando el objetivo inicial de la detención del vehículo en el que circulaban los acusados y la víctima en la zona de Baldorrias era fumarse unos "chinos", por lo que debe concluirse que no es apreciable el elemento subjetivo de la agravante 2ª del art. 22 del CP., consistente en la llegada a un lugar desierto o solitario para la más facil e impune ejecución del delito.

2. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo.

   Se consideran extemporáneas las impugnaciones formuladas en el mismo, puesto que no figuraban en el inicial recurso de apelación de Ignacio obrante al folio 159, y se introdujeron por primera vez parcialmente en el acto de la vista, en la que se cuestionó la aplicación de la agravante 2ª del art. 22 del CP. planteándose la doble impugnación de la agravante de alevosía y de la de aprovechamiento de lugar y tiempo en el recurso de casación:

   1. En relación a la alevosía, estima el Ministerio Fiscal que no puede abordarse el tema de su correcta o incorrecta aplicación, por ser una cuestión nueva, no planteada en el recurso de apelación, que no puede aparecer "ex novo" en casación, de forma que se haya sustraído de la competencia del Tribunal Superior de Justicia ese debate, pudiendo únicamente plantearse por primera vez en casación aquellos temas excluidos del examen en apelación, como sería el error por el cauce del art. 849.2º de la LECrim., pero no una cuestión, como la alevosía, basada en infracción de precepto penal sustantivo, perfectamente accesible a la apelación.

      Pero además entiende el Ministerio Público que la impugnación de la alevosía no podría prosperar por el cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, por estimar improbados los hechos en que se apoyaba -el ataque sospechoso e inesperado por la espalda de Ignacio a Carlos Antonio - remitiéndose el

      Ministerio Fiscal a lo argumentado en relación al motivo primero, para estimar probados los hechos sustentadores de la agravante; y

   2. En relación al tema de la inaplicación de la agravante de lugar del nº 2º del art. 22 del CP., fue planteada en la vista del recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Justicia abordó la cuestión en el Fundamento cuarto de la sentencia que dictó, advirtiendo que se había introducido en el debate extemporáneamente, lo que podía justificar su rechazo "a limine".

      Entiende el Fiscal que la omisión de la mención de la agravante de despoblado en la parte dispositiva de la sentencia de jurado constituía un "lapsus", ya que del contexto de la resolución se deducía con claridad su apreciación, siendo asumibles los argumentos del Fundamento cuarto de la misma sobre la compatibilidad de dicha agravante y la alevosía, y hallándose respaldada fácticamente la agravación por el veredicto del jurado.

3. - Y el motivo segundo del recurso de casación debe desestimarse, de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, por las razones siguientes:

   1. Porque las cuestiones planteadas en el motivo, la inaplicación de las agravantes 1ª y 2ª del art. 22 del CP. tendrían que haberse suscitado previamente en el recurso de apelación, y como no se abordaron en tal trámite, no podían plantearse como cuestión nueva en casación, según el criterio de las sentencias de esta Sala 851/99 de 31.5 y 102/2000 de 16.10, sin que pueda estimarse planteada temporáneamente el tema de la agravante del art. 22.2ª, por el hecho de que se hubiese introducido en el debate en el acto de la vista, puesto que tendría que haberse alegado en el escrito de interposición del recurso de apelación, en el que deberán explicarse los motivos de la alzada, según establece en el art. 846 bis c) de la LECrim., para no causar indefensión a las demás partes, a las que se dio traslado del escrito de interposición del recurso, conforme a lo prevenido en el art. 846 bis d) de la LECrim.

   2. Porque a la agresión declarada probada en la sentencia del Tribunal de Jurado, perpetrada por Ignacio , le es claramente aplicada la agravante de alevosía, prevista en el art. 139.1º del CP., y definida en el art. 22.1º del mismo Cuerpo Legal.

      La jurisprudencia -así en sentencias de esta Sala de 24.5.82, 10.5.84, 25.2.87, 24.1.92, 22.6.93, 30.9.99, 1384/2000 de 13.3 y 1704/2000 de 6.11- ha distinguido siempre en la alevosía dos elementos, el objetivo y el subjetivo. El primero consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tienden a asegurarlo y a excluir el riesgo para el agresor proveniente de la defensa que puede hacer la víctima. El elemento subjetivo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el atacante procedente de la reacción de la víctima.

      Pues bien, en el supuesto enjuiciado concurrieron tales requisitos, en cuanto, según refleja la narración histórica, Ignacio inició la agresión por sorpresa, de modo súbito e inesperado, cuando se hallaba en el coche detenido en el asiento trasero, detrás de Bartolomé que ocupaba el del conductor, procediendo de improviso Ignacio a sujetarle a éste por el cuello con el brazo izquierdo, mientras con la otra mano empuñaba un objeto inciso cortante, que clavó repetidas veces en el costado derecho de Bartolomé . Son apreciables en el ataque inicial las notas propias de la alevosía proditoria o a traición, y de la alevosía caracterizada por la agresión sorpresiva y súbita e inesperada. Por ora parte, el cauce casacional utilizado por el recurrente, obliga a un respeto a los hechos declarados probados, sin que quepa una revisión de éstos, con apoyo en pruebas obrantes en las actuaciones, como pretende el recurrente.

   3. Porque a la agresión declarada probada en la sentencia del Tribunal de Jurado, perpetrada por Ignacio , le es aplicable la agravante 2ª del art. 22 del CP. de haberse ejecutado aprovechado circunstancias de lugar que debilitaban la defensa del ofendido o facilitaban la impunidad del delincuente.

      Según lo informado por el Fiscal, debe estimarse errónea la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal de Jurado, en que se afirma que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Ignacio , puesto que en el apartado A) del Fundamento cuarto de la misma resolución se aprecia en relación con dicho acusado la agravante del art. 22.2º y se decide por ello la imposición de la pena del asesinato en su mitad superior.

      En el CP. de 1973, las circunstancias de lugar y tiempo, como debilitadoras de la defensa de la víctima y facilitadoras de la impunidad del agresor, estaban previstas en el apartado 13ª del art. 10, como agravantes de despoblado y nocturnidad. La jurisprudencia exigió como elemento subjetivo de ambas circunstancias que la ausencia de edificaciones o la noche hubiesen sido buscadas de propósito o aprovechadas conscientemente (STS. 22.12.73, 18.5.77, 29.10.79, 30.9.81, 26.4.83, 24.8.86, 25.6.88, 892/96 de 23.11 y 1753/97 de 24.9). Según señala la sentencia 48/98 de 6.4, en el nuevo Código se amplían las circunstancias de lugar y tiempo a supuestos distintos de los de despoblado y nocturnidad, en los que las características del emplazamiento o del momento cronológico determinan debilitaciones de la defensa del ofendido o impunidad para el delincuente. Será preciso que tales características locales o temporales se aprovechen para llevar a efecto el delito, con disminución del riesgo de defensa de la víctima y del peligro de descubrimiento del delito y de la captura del delincuente por los Agentes de Policía.

      En el caso enjuiciado, según la narración histórica de la sentencia de jurado, los lugares donde se produjeron las agresiones a Bartolomé , que terminaron con su vida, tanto en la zona de Baldorrias, como en la de La Chesa de Permisan, eran unos descampados solitarios alejados del núcleo urbano de Octavio y el acusado Ignacio buscó a propósito uno y otro paraje para que ninguna persona pudiera ver las acciones que iba a ejecutar.

      Con apoyo en tal relato fáctico, la agravante 2ª del art. 22 del CP. estaba bien aplicada.

      III.