STS 1083/2005, 28 de Septiembre de 2005

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1036/2004
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1083/2005
Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO. NO CONCURRE CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE ALEVOSÍA. HOMICIDIO. El dato esencial que habría de servir para afirmar que hubo alevosía, radica en la forma en que se inició esa agresión, si fue realmente sorpresivo o no el ataque con la navaja, y tal dato no puede deducirse de la situación de las heridas. Circunstancia que no aparece acreditado a través de esa pericial de los médicos forenses. No hubo prueba de los hechos que habrían de constituir la alevosía. En primera instancia se condena al acusado como autor responsable del delito de asesinato, con las concurrencias de atenuante de arrepentimiento espontáneo y leve trastorno mental transitorio, con costas. Se desestima el recurso de apelación interpuesta por el acusado, con costas. Se declara haber lugar a la casación , por estimación de su motivo relativo a vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, con referencia a la circunstancia de alevosía, y se anula la sentencia recurrida. Costas de oficio. Se condena por un delito de homicidio con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y dos atenuantes, confesión del hecho y trastorno mental transitorio leve.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Gustavo representado por la Procuradora Dª Susana Clemente Mármol, contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2004, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el rollo de apelación 8/2004, que desestimaba el recurso interpuesto por dicho acusado contra la sentencia de 5 de abril de 2004 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, recaídas en el Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 3/03, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3, por un delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Apelación penal 8/04) dictó sentencia con fecha veintinueve de septiembre de dos mil cuatro, que contiene, entre otros los siguientes Antecedentes de Hecho:

    SEGUNDO.- El día 5 de abril de 2004, se dictó sentencia en el referido Rollo Tribunal del Jurado, cuyo VEREDICTO DE HECHOS PROBADOS es del tenor literal siguiente:

    "Que sobre las siete y cuarto de la tarde del seis de enero de dos mil tres, D. Juan y D. Gustavo se encontraban sentados en un banco sito en la Avda. del Ferrocarril de esta Villa de Bilbao. Estas personas venían manteniendo entre sí una relación sexual desde hacia algunos años, y ese día Juan anunció a Gustavo que no iba a seguir manteniendo tal relación. Ante el anuncio de esa ruptura, Gustavo manifestó a Juan que si persistía en romper, iría a la Policía, a denunciar que había participado en la muerte de una anciana, respondiendo Juan que le era igual, porque tenía el sida e iba a morir en breve. Este anuncio provocó en Gustavo una situación de descontrol y miedo que afectó levemente a sus capacidades, sacando de forma repentina del bolsillo de la prenda de abrigo que portaba, una navaja tipo mariposa. La desplegó de forma rápida y, con intención de acabar con la vida de Juan, clavó siete veces la navaja en el cuerpo de Juan, produciéndole heridas cortopunzantes en región pectoral izquierda, en aureola mamaria, en el brazo izquierdo, dos heridas en la rodilla izquierda y otra en región femoral posterior del muslo izquierdo. Además le produjo otras siete heridas: una atravesando la cara, otras dos en zona lateral de la cabeza; otra en la zona posterior de la muñeca izquierda; también en la zona interdigital de la mano derecha y sobre la oreja derecha. Dos de los navajazos interesaron zonas vitales (concretamente los que se producen en la zona pectoral izquierda) y produjeron en Juan un schock hipovolémico que le produce la muerte en el mismo lugar.

    Estos navajazos y heridas fueron efectuados de forma rápida y sorpresiva, sin que Juan pudiera hacer nada para defenderse, salvo movimientos reflejos, intentando esquivar los golpes de navaja. No existió un ánimo deliberado de causar mayor sufrimiento por parte de Gustavo hacia Juan, por el modo en que se produjeron las heridas, que se debieron a la casualidad.

    Nada más realizar la acción descrita, Gustavo se fue del lugar, volviendo a los pocos minutos sobre sus pasos, y a todos los que se encontraban en el lugar manifestó que le había matado él. Impidió que ninguna de las personas ayudara a Juan, no haciéndolo tampoco el propio acusado.

    D. Juan convivía maritalmente en el momento de su muerte y desde hacia veinte años, con D. Carlos Daniel, A D. Juan, además, le sobreviven dos hermanas, Dª María Inés y Dª Catalina ".

    Y en cuya parte dispositiva se acordaba:

    "Que a la vista del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado respecto del acusado, debo condenar y condeno a Gustavo como autor responsable del delito de ASESINATO, con las concurrencias de atenuante de arrepentimiento espontáneo y leve trastorno mental transitorio, a la pena de CATORCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, además de la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y al pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

    Además por la vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a los perjudicados por la muerte de D. Juan en las siguientes cantidades: a D. Carlos Daniel, en la cantidad de ciento ocho mil euros, a Dª María Inés en la cantidad de seis mil euros, y a Dª Catalina en la cantidad de seis mil euros."

  2. - Por dicha Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó al siguiente parte dispositiva:

    "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gustavo contra la sentencia dictada, con fecha de 5 de abril de 2004, por la Magistrado-Presidente en el proceso ante el Tribunal del Jurado seguido, bajo el núm. de rollo 3/03, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Vizcaya, y con imposición de las costas causadas por el recurso a la parte recurrente.

    Firme que sea la presente resolución, o deducido recurso, llévese testimonio de ella a la respectiva pieza de situación personal".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr infracción del art. 139 y consiguiente inaplicación del art. 138 CP. Cuarto.- Por vulneración del art. 5.4 LOPJ inaplicación del art. 24.1 de la CE en relación con la inaplicación del art. 70 LOTJ, en cuanto al contenido de la sentencia causando indefensión y por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 29.1 CP, respecto a la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Sexto.- Infracción al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 68 en relación al art. 66 del CP en cuanto a la determinación de la pena.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de septiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. El Tribunal de Jurado constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia con fecha 5.7.2004 dictó sentencia que condenaba a Gustavo, joven egipcio que tenía 33 años cuando los presentes hechos ocurrieron, como autor de un delito de asesinato alevoso con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una por confesión del hecho y otra por trastorno mental transitorio de carácter leve, imponiéndole la pena de 14 años y 6 meses de prisión.

Mantenía relaciones homosexuales con D. Juan desde algunos años atrás y el día 6 de enero de 2003, sobre las siete y cuarto de la tarde, cuando ambos se encontraban sentados en un banco de la Avenida del Ferrocarril de Bilbao, Juan dijo a su acompañante que ya no iban a seguir manteniendo tal clase de relaciones, ante lo cual su compañero manifestó que iría a denunciarle por haber participado en la muerte de una anciana, a lo que contestó aquél diciendo que le daba igual porque tenía SIDA e iba a morir en breve; anuncio que provocó en Jalil una situación de descontrol y miedo que afectó levemente a sus capacidades. Éste sacó de un bolsillo de forma repentina una navaja tipo mariposa, que desplegó de forma sorpresiva clavándosela repetidamente en diferentes zonas de la cabeza, cuerpo y extremidades, produciéndole catorce heridas, dos de las cuales interesaron la zona pectoral izquierda con abundante pérdida de sangre y muerte en el mismo lugar.

Tal sentencia fue apelada ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que confirmó la resolución del Tribunal del Jurado.

Dicho condenado recurre ahora en casación por seis motivos.

SEGUNDO

1. Comenzamos examinando el motivo 2º, en el cual, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque no hubo prueba, se dice, que pudiera acreditar los hechos en los que la sentencia del Tribunal del Jurado se fundó para estimar la concurrencia de la circunstancia de alevosía, primera de las que cualifican el homicidio para constituir un delito de asesinato conforme al art. 139 CP.

  1. El veredicto del jurado en el párrafo A) del número segundo de su apartado primero dio como hecho probado por ocho votos contra uno que "los navajazos fueron efectuados por Gustavo a Juan de forma rápida y sorpresiva, sin que éste pudiera hacer nada por defenderse, salvo movimientos reflejos, intentando esquivar los golpes de la navaja". En estos mismos términos pasó al relato de hechos de la sentencia de primera instancia.

    Después, en el apartado cuarto del citado veredicto, destinado a hacer constar los medios de prueba que justifican los anteriores apartados nos dice así: "Entendemos que concurre la alevosía basándonos en el informe forense en cuanto a la situación de las heridas y a la no existencia de síntomas que hagan pensar que la víctima pudo defenderse, lo que convierte el hecho en asesinato".

  2. Es decir, la prueba principal de que la agresión de Gustavo a Juan se hizo de forma rápida y sorpresiva, una de las modalidades características de la alevosía, la encontró el Tribunal del Jurado en el informe de autopsia, unido al acta del juicio oral, en el que se dicen las diferentes heridas que, con su navaja produjo el acusado en el cuerpo de la víctima, sin darnos ninguna explicación al respecto que pudiera justificar esta afirmación. Hemos examinado el mencionado informe y, por lo que aquí interesa, sólo constan, aparte de los datos personales del fallecido -1,65 metros de talla y 94 kilogramos de peso- una descripción detallada de las catorce heridas que tenía el cadáver, todas ellas sufridas antes del momento de fallecer con su respectiva situación y características. Pero de lo que aquí se dice no cabe inferir lo que se afirma en los hechos probados como elemento fáctico constitutivo de la alevosía: ese ataque con la navaja realizado "de forma rápida y sorpresiva, sin que éste (Juan) pudiera hacer nada por defenderse".

  3. Por otro lado, como bien pone de manifiesto el escrito de recurso, particularmente al redactar su motivo 1º, es cierto que hay extremos en el mencionado dictamen de autopsia que ponen de relieve que, de algún modo, el luego fallecido pudo defenderse y de hecho se defendió. Así podemos leer en tal dictamen:

    -"La presencia de lesiones de defensa y/o lucha en la víctima definen una muerte de etiología homicida" (pág. 6).

    - "De las lesiones descritas, aquella que se sitúa en el primer espacio interdigital de la mano derecha deber ser interpretada claramente como una herida de defensa, resultado de haber aprehendido la hoja del arma blanca con esa mano. De manera menos evidente, las heridas descritas en dorso de muñeca izquierda y en el brazo izquierdo también podrían merecer esta calificación" (página 7).

    - "A partir de estos elementos es posible definir una agresión que tiene lugar sobre el banco o inmediatamente junto a él, en la que existe lucha o defensa por parte de la víctima".

    En la sesión del juicio oral que se celebró el día 31 de marzo de 2004, declararon los médicos forenses doctores Rodrigo y Humberto y entre sus manifestaciones podemos leer:

    -"Que por las heridas de mano y muñeca se interpreta que la víctima pudo intentar sujetar el arma o quiso defenderse e hizo algún gesto para la defensa" (pág. 1).

    - "Que la lucha o defensa dependen de las lesiones que observan en la víctima, en este caso son lesiones pasivas, no hay lesiones contusivas que impliquen lucha o que hagan pensar que la víctima agredió al agresor" (pág. 2).

    - "Que en posición de tumbado las heridas de las piernas permitirían pensar en un movimiento defensivo de la víctima" (pág. 3).

    -" Que ratifican su conclusión (de) que existe defensa por parte de la víctima" (pág. 3).

    A la vista de lo expuesto, hemos de llegar a la conclusión siguiente, en cuanto a lo que pudiera deducirse de estos informes de autopsia (escrito y oral) emitidos por los médicos forenses: cabe discutir si la defensa de la víctima frente a la agresión de Gustavo, que realmente existió según esta prueba pericial y que en realidad nadie ha puesto en duda, por sus características e intensidad, fue o no suficiente para excluir la existencia de un ataque alevoso; pero lo que sí podemos aseverar con seguridad plena es que en modo alguno es posible considerar que tal dictamen médico forense constituye una prueba de que la agresión con la navaja se realizó en la forma rápida y sorpresiva que se dice en el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal de Jurado, luego confirmada en apelación. Este último es el dato esencial que habría de servir para afirmar que hubo alevosía: el dato decisivo radica en la forma en que se inició esa agresión, si fue realmente sorpresivo o no el ataque con la navaja de Gustavo a Juan, y tal dato no puede deducirse de la situación de las heridas.

  4. Venimos diciendo en esta sala con reiteración que hay tres posibles formas de manifestarse la alevosía. Así podemos leer en el fundamento de derecho 9º de nuestra sentencia 137/1997, de 7 de febrero lo siguiente:

    "....... puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.)."

    En el caso presente sólo podría encajar la alevosía en esa modalidad segunda de agresión rápida e inesperada y ello no aparece acreditado a través de esa pericial de los médicos forenses a la que acabamos de referirnos, citada como prueba de cargo al respecto en el veredicto del jurado.

  5. Y es que, en realidad, no hubo prueba alguna con relación a la forma en que se inició el ataque de Gustavo contra el luego fallecido Juan.

    Hemos examinado el acta del juicio oral y podemos afirmarlo con plena seguridad. El acusado reconoce su relación de pareja con el fallecido y sobre los hechos nos dice que, ante lo que le manifestó su compañero respecto de padecer (Juan) el SIDA, perdió el control y le pinchó sin saber si le iba a matar o no, sin concretar si tal modo de agredir fue rápido o no. Nadie le interrogó sobre este extremo concreto.

    Declararon como testigos muchos agentes de la policía, pero ninguno de ellos había visto lo ocurrido.

    Asimismo dos amigos del fallecido que tampoco presenciaron el suceso.

    También testificaron otros que se acercaron al lugar al ver el barullo producido, así como dos hermanas de la víctima. Ninguno de estos pudo decir lo ocurrido al no haber estado allí.

    Sólo hay dos testigos que lo vieron y declararon en el plenario ante el Tribunal del Jurado:

    - Estefanía, que dijo ser ya de noche aunque se veía por la luz artificial, las 19.15 horas del día de Reyes, 6 de enero, que iban cuatro amigas, que "vio cómo se estaban pegando dos personas con zamarras negras", (...) "uno derribando al otro y al llegar uno estaba caído mientras el otro le pegaba" (...) "desde lejos parecían puñetazos, que cuando se aproximaban les enseñó la navaja" (...) "le empezaron a gritar porque vieron que uno no se defendía y el otro daba" (...) añadiendo después que "el inicio de la agresión no lo vio por décimas de segundo".

    - Y María Antonieta, quien dijo que "le vieron que le estaba dando con una navaja" (...) "que ellas le dijeron que le estaba matando" (...) "el echó a correr" y luego "le vio volver", y cuando volvió dijo "es mi amigo, le quiero, es mi pareja", añadiendo que "no vio que la víctima se defendiera".

  6. A la vista de todo lo expuesto, volvemos a decir que pudo haber prueba de si hubo o no hubo defensa por parte del ofendido; pero éste no es el dato que nos interesa para precisar si existió o no alevosía, pues una persona no atacada por sorpresa, al verse agredida, puede optar por dejarse matar si le parece oportuno o si tiene miedo en desatar con su defensa la furia de su agresor; lo que importa en estos casos es que quede acreditado el modo en que se inició el ataque; aquí no lo sabemos, porque no hubo prueba al respecto, ni el dictamen de autopsia, ni la declaración del acusado, ni testifical alguna, como acabamos de explicar.

    En conclusión, no hubo prueba de los hechos que habrían de constituir la alevosía, circunstancia que transforma el delito de homicidio en asesinato conforme al nº 1º del art. 139 CP, razón por la cual hay que estimar este motivo 2º del presente recurso, lo que nos excusa del examen de los enumerados como 1º, 3º y 4º.

  7. a) Ahora bien, excluida la alevosía, hay que entender que concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad que esta sala viene considerando como una alevosía menor o de segundo grado, razón por la cual entendemos que su aplicación en el caso presente en lugar de la alevosía no vulnera el principio acusatorio ni produce indefensión alguna, pues en esta agravante, de abuso de superioridad no se encuentra elemento alguno que no se halle en la definición legal de alevosía (art. 22.1ª) utilizada para acusar tanto por el Ministerio Fiscal como por las acusaciones particulares. Podemos afirmar que acusar por un delito con alevosía implica acusación por abuso de superioridad. Véase el fundamento de derecho 4º de la sentencia de esta sala de 2.6.1995, así como el 9º de la nº 137/1997 de 7 de febrero y la 851/1998 de 18 de junio en el motivo 3º de la parte que examina el recurso de la acusación particular, también el fundamento de derecho 3º de nuestra sentencia 357/2002 de 4 de marzo.

    1. Podemos leer lo siguiente en la mencionada STS 137/1997:

      "El abuso de superioridad, circunstancia agravante genérica que recoge el nº 8º del art. 10 CP anterior, aplicable en principio a toda clase de delitos, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 25-1-91, 4 y 26-2-91, 24-5-91, 4-11-92, 26-2-94, 18 y 23-3-94, 5-4-94 y 30-11-94, entre otras muchas) exige la concurrencia de los elementos siguientes:

      1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

      2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

      3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

      4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así."

    2. Por otro lado, hemos dicho así en la también mencionada sentencia de esta sala 851/1998:

      "El uso de armas de fuego constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido (Cfr., entre otras, Sentencias de 8 y 21 de noviembre 1996), pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme. No es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva sino mixta y así se expresa en la Sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1998 que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche, a su favor y en perjuicio del ofendido, del desequilibrio de fuerzas que entre los dos existe; y el elemento subjetivo de la agravante de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Fácilmente se llega a la conclusión de que cuando la superioridad objetiva es deparada por el arma que tiene el agresor, y de la que carece el agredido, debe bastar, a causa de la evidencia que en tal caso tiene la desigualdad, la mera conciencia de la situación y la voluntad de realizar la acción aprovechándola. "

    3. Esto último es claramente aplicable al caso presente en el que el acusado utilizó una navaja para golpear a la víctima, que carecía de arma alguna, ocasionando su muerte con tal comportamiento. Con esto es suficiente para justificar la apreciación de esta circunstancia agravante ahora prevista en el nº 2º del art. 22 CP.

    4. No obstante, conviene añadir que, aunque estos datos no constan en la sentencia del Tribunal del Jurado ni en la que dictó en apelación la Sala de lo Civil y Penal el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, D. Juan, el fallecido, tenía 55 años, medía 1,65 metros de estatura y pesaba 94 kilogramos, según consta en los datos recogidos en el informe de autopsia al que nos hemos referido; mientras que el agresor tenía a la sazón 33 años y "era alto, fuerte y fornido", según declaró la mencionada testigo Estefanía, a presencia de dicho agresor que en ese acto se encontraba en la sala en calidad de acusado; lo que pone de relieve más aún la situación de superioridad en que se encontraba Gustavo cuando quitó la vida a su pareja Juan. Sin embargo, repetimos, para la apreciación de esta circunstancia agravante, 2ª del art. 22 CP, es suficiente el hecho, que sí figura en el relato de lo sucedido según la sentencia del Tribunal de Jurado, relativo al uso de la navaja frente a quien carecía de instrumento alguno de defensa. Luego, en segunda sentencia, precisaremos la pena a imponer.

      Por ahora sólo reiteramos que hay que estimar este motivo 2º.

TERCERO

Nos quedan por examinar los motivos 5º y 6º del recurso formulado por Gustavo.

En el motivo 5º, por la vía del nº 1º del art. 849 LECr se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 21.1º en relación con el 20.1º CP.

Se dice aquí por el recurrente que la sentencia de primera instancia, luego confirmada en apelación, podía optar entre aplicar la eximente completa del art. 20.1º o la incompleta por el camino marcado en el 21.1º, o incluso no apreciar ninguna; pero lo que no podía hacer era lo que en realidad hizo: aplicar la atenuante analógica 6ª del mismo art. 21. No tiene razón el recurrente, pues si la intensidad del trastorno mental transitorio, que en la instancia se consideró realmente acreditado, carecía de entidad suficiente para justificar la eximente completa o incompleta, el Tribunal del Jurado estaba autorizado para valorarla en la forma en que lo hizo: apreciarla sólo como atenuante. Lo cual tiene su justificación en lo que resolvió el jurado en el punto quinto apartado A), b) de su veredicto, cuando declaró probado que ese trastorno mental, que le había producido la revelación inesperada de que su compañero sentimental padecía el SIDA con el consiguiente temor y descontrol, sólo había afectado levemente las capacidades psíquicas de Gustavo.

Tal levedad podía justificar esa circunstancia atenuante analógica con los efectos propios de una atenuante ordinaria, no muy cualificada, nunca los propios de la eximente incompleta del art. 68: la bajada en uno o dos grados de la pena prevista en el código para el delito correspondiente.

Hay que desestimar este motivo 5º.

CUARTO

En el motivo 6º, al amparo también del art. 849.1º LECr, se vuelve a denunciar infracción de ley, ahora por infracción del art. 68 CP, que es, como acabamos de decir, el que regula los efectos propios de la concurrencia de una eximente incompleta que, de modo adecuado excluyó la sentencia del Tribunal del Jurado confirmada en apelación. Excluida tal eximente incompleta, no cabe hablar de aplicación del citado art. 68, ni tampoco de la regla 4ª del art. 66 (anterior redacción) como explicamos a continuación en la segunda sentencia.

También rechazamos este motivo 6º.

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Gustavo, por estimación de su motivo segundo relativo a vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, con referencia a la circunstancia de alevosía, y en consecuencia anulamos la sentencia recurrida, la dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco con fecha veintinueve de septiembre de dos mil cuatro que confirmó en apelación la pronunciada en primera instancia por el Tribunal del Jurado constituido en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 5 de abril del mismo año, declarando de oficio las costas de este recurso.

Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado, comuníquese por fax al mencionado Tribunal Superior de Justicia y a la Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao nº 1/03, en Procedimiento del Tribunal del Jurado Rollo 3/03 seguido ante la Sección Primera Audiencia Provincial de Bizcaia, y posterior apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Rollo de Apelación 8/200u, por delito de asesinato contra Gustavo, en cuyas causas se dictaron sentencias con fechas 5 de abril y 29 de septiembre de 2004, respectivamente, que han sido casadas y anuladas por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia y Presidencia de D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de las dos sentencias dictadas en la instancia, la del Tribunal del Jurado y la de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con la salvedad de que no concurrió la circunstancia agravante de alevosía, aunque sí la de abuso de superioridad, conforme ha quedado explicado en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás fundamentos de derecho de tal sentencia de casación.

TERCERO

1. En conclusión, hay que condenar a Gustavo, no como autor de un delito de asesinato del nº 1º del art. 139, sino como autor de un homicidio del art. 138 CP con las circunstancias atenuantes ordinarias de confesión de lo ocurrido (4ª del art. 21) y trastorno mental transitorio leve (art. 21.6º en relación con el nº 1º del mismo art. 21 y nº 1 del 20) más la agravante de abuso de superioridad del nº 2º del art. 22, todos del CP.

  1. Con arreglo a la anterior redacción del art. 66 CP en una reunión de pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrada el 27 de marzo de 1998, se planteó la cuestión de qué habría de hacerse para fijar la pena en concreto cuando concurrieran conjuntamente varias circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada y al propio tiempo una o varias circunstancias agravantes. En tal reunión acordamos por mayoría de votos lo siguiente:

    "La concurrencia de agravantes y atenuantes inicialmente obliga a la aplicación de la regla 1ª, en la que unas y otras deben ser objeto de compensación y ponderación. A partir de ahí el resultado puede ser: que permanezca un fundamento cualificado de atenuación y entonces se aplicará seguidamente la regla 4ª (reducción de uno o dos grados); o que subsista una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en cuyo caso se aplica la regla 1ª. De donde se sigue que la regla 4ª, del artículo 66, cuando concurren también circunstancias agravantes no obliga pero sí faculta a la imposición de la pena inferior en uno o dos grados."

    Véase al respecto la sentencia de esta sala 357/1998 de 14 de abril.

    En definitiva, acordamos, en tal reunión de 27 de marzo de 1998, aplicar al caso la regla 4ª del art. 66 (anterior redacción) que permitía imponer la pena inferior en uno o dos grados cuando concurrían dos o más circunstancia atenuantes o una sola muy cualificada, y también la regla 1ª del mismo artículo aplicable para los casos de no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurrieran unas u otras, que autoriza, sin bajar grado alguno, aplicar "la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia".

  2. Optamos aquí por aplicar esa regla 1ª, pues entendemos que es claro que ninguna de las dos circunstancias atenuantes apreciadas en el caso presente tienen entidad suficiente como para merecer esa bajada de la pena en uno o dos grados, ni siquiera ambas unidas:

    - La de confesión del nº 4º del art. 21, porque se aplicó indebidamente (la cuestión no ha sido objeto de recurso ante esta sala), dado que el hecho de volver Jalil al lugar del suceso después de haberse marchado y reconocer ante los presentes -no consta que hubieran llegado ya los agentes de policía- que él había matado a Juan, no es confesar la infracción a las autoridades. A lo sumo tal comportamiento habría merecido la aplicación de la circunstancia atenuante analógica del nº 6º del mismo art. 21. Es más, Gustavo era una persona conocida como compañero sentimental de Juan, al menos por las hermanas de éste, con lo que a su confesión de lo ocurrido, cuando tal había sucedido ante testigos en plena vía pública, ha de reconocerse una significación de menor valor a la hora de graduar la pena.

    - Y la otra circunstancia atenuante, las derivada de su trastorno mental transitorio leve, precisamente por esa levedad, así concretamente reconocida en el veredicto del jurado conforme acabamos de decir, tampoco puede reputarse como de particular relevancia a los efectos de merecer la bajada en uno o dos grados prevista en la mencionada regla 4ª del art. 66.

    Es preciso, pues, aplicar al caso la regla 1ª y no la 4ª de este art. 66 CP (anterior redacción), que, a los efectos de concretar la pena a imponer, permite aplicarla en toda su extensión conforme a los dos criterios que esa misma regla establece y que han quedado dichos: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

    Las primeras, las circunstancias personales del delincuente, las que aquí conocemos, sujeto de nacionalidad egipcia, residente en Bilbao, homosexual, de 33 años cuando los hechos ocurrieron son irrelevantes a estos efectos de concretar la sanción; tiene significación la carencia de antecedentes penales, aunque de grado menor.

    Sin embargo, sí tiene relevancia la gravedad del hecho, evidente en este caso. Matar a su compañero sentimental, de la forma en que lo hizo, con catorce navajazos, aun con esas circunstancias atenuantes ya mencionadas, convierte el delito en particularmente grave.

    Por otro lado, la magistrada presidente del Tribunal del Jurado, en el fundamento de derecho 4º de su sentencia puso de manifiesto la actitud del acusado durante el acto del plenario: 1) Arrogancia y desprecio con que miraba a determinados testigos; 2) la mirada desafiante que hacia el jurado mantenía a lo largo de todas las sesiones; 3) la frialdad con que dirigía su vista hacia las fotografías y los esquemas del cuerpo del difunto que los médicos forenses mostraban a la sala; todo ello revela una personalidad egoísta e insolidaria, que corrobora la apreciación que hizo uno de los letrados de las acusaciones particulares que definió a Jalil como parásito, es decir, persona que sólo contempla a sus semejantes desde la perspectiva del beneficio que de ellos puede obtener, aludiendo, sin duda a la circunstancia, que la sociedad desprecia, de vivir a costa de una persona contra la que, sin embargo, manifiesta malos sentimientos (el difunto).

    Todo lo expuesto sirve para imponer la pena (entre 10 y 15 años de prisión: art. 138 CP, prevista para el delito de homicidio, con dos circunstancias atenuantes de significación secundaria y una agravante -el abuso de superioridad-, a la que consideramos de mayor relevancia) en su mitad superior, en una cuantía importante, aunque algo inferior a la que se le impuso en la instancia por el delito de asesinato cuya sanción se bajó un grado en atención a la concurrencia de esas dos atenuantes. En conclusión, acodamos imponer catorce años de prisión, en lugar de los 14 años y 6 meses que acordó la magistrada que presidió el Tribunal del Jurado.

    CONDENAMOS A Gustavo, como autor de un delito de homicidio con la circunstancia agravante de abuso de superioridad y dos atenuantes, confesión del hecho y trastorno mental transitorio leve, a la pena de catorce años de prisión con inhabilitación absoluta por el mismo tiempo.

    Con los demás pronunciamientos de la sentencia que dictó el Tribunal del Jurado.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

    PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.