STS 1265/2004, 2 de Noviembre de 2004

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:958/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1265/2004
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ASESINATO. Se debe confirmar la sentencia condenatoria del acusado que en el curso de la conversación que entre víctima y victimario se había entabló, el imputado de forma súbita y repentina, sacó una pistola semiautomática, con la que disparó contra la víctima con ánimo de causarle la muerte. El primer disparo lo efectuó frontalmente a una distancia superior a un metro, produciéndole una herida en la región externa de la eminencia tenar de la mano derecha, base del primer dedo de dicha mano; otra herida dilacerada en forma de media luna en la región lateral externa del pulpejo del primer dedo de la mano derecha y una herida en la región izquierda del labio superior. En primera instancia se condenó al acusado. En segunda instancia se estimó parcialmente la apelación. Planteado recurso de casación fue desestimada. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

LUIS ROMAN PUERTA LUISSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJOSE MANUEL MAZA MARTINFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Dª Edurne y por D. Jose Daniel, representados respectivamente por los procuradores Dª Raquel Nieto Bolaño y Dª María Luz Simarro Valverde, siendo también parte apelada el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Andalucía, de fecha 19 de septiembre de 2003, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido votación y fallo, siendo ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Marbella instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el número 1/2001, y una vez concluso fue elevado al Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 8-4-03, dictó sentencia cuyos hechos probados dicen así:

    "Se declaran como tales lo que integran el siguiente relato, elaborado con la refundición de los párrafos separados y numerados del objeto del veredicto, que han sido estimados probados por el Jurado reseñado al inicio de esta resolución, lo que justifica las reiteraciones que puedan advertirse en su redacción:

    Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2.001 Vicente y el acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados.

    En el curso de la conversación que entre ellos se entabló, Jose Daniel, de forma súbita y repentina, sacó una pistola semiautomática, marca "Ithaca", calibre 45 A.C.P., de la que carecía de guía y licencia oportuna, con cargador con capacidad para siete cartuchos y con el número de serie eliminado mediante limado profundo, con la que disparó contra Vicente con ánimo de causarle la muerte.

    El primer disparo lo efectuó frontalmente a una distancia superior a un metro, produciéndole una herida en la región externa de la eminencia tenar de la mano derecha, base del primer dedo de dicha mano; otra herida dislacerada en forma de media luna en la región lateral externa del pulpejo del primer dedo de la mano derecha y una herida en la región izquierda del labio superior.

    A continuación, como el acusado no había conseguido su propósito, aprovechando que Vicente le daba la espalda al tratar de huir, le efectuó un segundo disparo, a una distancia de entre 60 y 80 centímetros, que le produjo una herida en hemitórax derecho, sobre el 8º espacio intercostal hacia dentro de la línea axilar anterior, con una herida de entrada de unos 5 milímetros, no determinando lesiones vitales.

    Inmediatamente, le efectuó un tercer disparo, también por la espalda, a una distancia similar a la anterior, penetrando la bala un centímetro por debajo de la escápula izquierda y en su zona media con salida por hemitórax izquierdo, cuarto espacio intercostal, fracturando el proyectil en su trayecto la 5ª costilla del hemitórax izquierdo, atravesando el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, penetrando en el miocardio, ventrículo izquierdo traspasando el tabique interventricular ventrículo derecho y saliendo del corazón por otro desgarro semicircular aún mayor, en el miocardio de su pared anterior. Tales heridas produjeron el inmediato fallecimiento de Vicente.

    Seguidamente, Jose Daniel se dio a la fuga, pasando junto a varios testigos, pero poco después pudo ser detenido por miembros de la Policía Local que le perseguían, cuando se hallaba escondido entre unos arbustos del Parque de la Constitución de Marbella y se había ya despojado de parte de su indumentaria.

    Próximo al lugar fueron encontradas, el mismo día, una chaqueta, y al siguiente día, una pistola.

    Vicente, había nacido el día 5 de septiembre de 1.974, no consta que desarrollara actividad laboral alguna ni que tuviera descendencia. Era su madre, Edurne, la persona con la que vivía, pues no estaba casado."

    y cuyo fallo indica:

    "Que debo condenar y condeno al acusado, Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato y otro de Tenencia Ilícita de Armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN Y DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

    En el ámbito de la responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada, Dª Edurne en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS. Infórmese a los beneficiarios de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001. Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.

    Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."

    Tal sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 19-9-03.

  2. - La sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Comunidad de Andalucía, recurrida ante esta Sala, partiendo de los siguientes hechos probados "Se dan por reproducidos los plasmados en la sentencia de instancia, con excepción de los consignados e el párrafo primero de aquéllos, que queda redactado del siguiente modo: «Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2.001 Vicente y el acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados, yendo Vicente acompañado de dos personas de su confianza, que se situaron en puntos estratégicos del lugar de los hechos»", dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Delgado Garrido, en nombre y representación del condenado en la instancia D. Jose Daniel, contra la sentencia dictada, en fecha 8 de abril de 2003, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el referido acusado por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, absolviendo al acusado del delito de asesinato y condenándolo por el delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRECE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia, aunque, corrigiendo de oficio el error material cometido en la misma, se pronuncia que la pena de dos años y dos meses de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lugar de la en aquélla fijada, y declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, el acusado preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, y la acusación particular por infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones y actuaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Los recursos interpuestos se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    Por lo que se refiere al de DÑA. Edurne:

    Primero, por infracción de ley, art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 139.1º, en relación con el 22.1º CP en cuanto a la no apreciación de la agravante de alevosía y rechazo de la calificación de delito de asesinato.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error en la valoración de la prueba, en cuanto a la no concurrencia de la agravante de alevosía.

    Y por lo que se refiere al recurso de D. Jose Daniel:

Primero

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECr., por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Segundo

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr., por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Tercero

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr., por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Cuarto

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr., por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Quinto

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 2 de la LECr., por considerar que se denegó de forma indebida la citación del condenado apelante para su comparecencia en la Vista de la Apelación.

Sexto

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr., por considerar que no se expresó clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados.

Séptimo

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr., por considerar que no se expresó clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados.

Octavo

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr., por considerar que existe contradicción en los hechos que se consideran probados.

Noveno

Formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr., por considerar que concurrió a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Décimo

Formalizado por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el derecho fundamental a la igualdad y a un proceso con todas las garantías, de los arts. 24.1, 14 y 24.2 CE y al amparo del art. 852.2 LECr. Undécimo.- Formalizado por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la igualdad, de los arts. 24.1, 14 y 24.2 CE y al amparo del art. 852 LECr. Duodécimo.- Formalizado por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al amparo del art. 852 LECr., en cuanto a la petición de pruebas no resueltas por el Juez de Instrucción.

Decimotercero

Formalizado por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con un proceso con todas las garantías, conforme al art. 24.2 CE , y al amparo del art. 852 de la LECr.

Decimocuarto

Formalizado por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por violación del principio "in dubio pro reo", al amparo del art. 852 de la LECr.

Decimoquinto

Formalizado por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 22.2º CP y art. 66.3 CP.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, habiendo solicitado su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, e impugnando en sendos escritos la defensa y la acusación particular el recurso de la contraparte, la Sala admitió a trámite aquéllos.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26-10-04.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE DÑA. Edurne:

PRIMERO

Alega la recurrente infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 139.1º, en relación con el 22.1º CP en cuanto a la no apreciación de la agravante de alevosía y rechazo de la calificación de delito de asesinato.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Como señala la Sentencia de esta Sala de 24-9-2003, nº 1214/2003, "de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre)."

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse.

Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero).

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995, 8 de octubre de 1997 y 24 de septiembre de 1999).

Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS núm. 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho.

La citada Sentencia de 24-9-2003, nº 1214/2003, estimó que así había ocurrido en el caso en el que la víctima no podía estar prevenida para un ataque de esta clase que ejecutándose de forma inesperada y muy rápida, pues aun cuando hubiera mediado una discusión entre agresor y víctima, sus características no indicaban la posibilidad de un cambio cualitativo de tal entidad en la agresión.

El factum de la sentencia de primera instancia, al que necesariamente hay que atender dado el cauce casacional seguido, relató lo siguiente: Sobre las 20´45 horas del pasado día 12 de marzo de 2001, Vicente y el acusado Jose Daniel... se encontraron en la puerta del establecimiento denominado "Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados.

En el curso de la conversación que entre ellos se entabló Jose Daniel, de forma súbita y repentina, sacó una pistola semiautomática, marca "Ithaca", calibre 45 ACP, ...con la que disparó contra Vicente con ánimo de causarle la muerte.

El primer disparó le efectuó frontalmente a una distancia superior a un metro, produciéndole una herida en la región externa de la eminencia tenar de la mano derecha, base del primer dedo de dicha mano; otra herida dislacerada en forma de media luna en la región lateral externa del pulpejo del primer dedo de la mano derecha y una herida en la región izquierda del labio superior.

A continuación, como el acusado no había conseguido su propósito aprovechando que Vicente le daba la espalda al tratar de huir, le efectuó un segundo disparo, a una distancia entre 60 y 80 centímetros, que le produjo la herida en hemitórax derecho, sobre el 8º espacio intercostal hacía dentro de la línea axilar anterior, con una herida de entrada de 5 milímetros, no determinando lesiones vitales.

Inmediatamente le efectuó un tercer disparo, también por la espalda, a una distancia similar a la anterior, penetrando la bala un centímetro por debajo de la escápula izquierda y en su zona media con salida por hemitórax izquierdo, cuarto espacio intercostal... Tales heridas produjeron el inmediato fallecimiento de Vicente.

El relato puso de manifiesto que, de forma súbita y repentina, el acusado sacó una pistola semiautomática, calibre 45 ACP, con la que disparó hasta tres veces contra su interlocutor. E incluso descarta, todo enfrentamiento, pues precisa que agresor y agredido se encontraban en el curso de una conversación.

Tal descripción fáctica correspondió fidedignamente con el Veredicto del Jurado, cuando contestó positivamente y por unanimidad al punto segundo del Objeto del Veredicto planteado por su Magistrado-Presidente.

No cabe pues duda de que se produjo el "súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino" ataque, característico de esta modalidad de la alevosía.

La sentencia recurrida -que no hay que olvidar que es la dictada resolviendo el recurso de apelación por la Sala de lo Civil y Penal- estimó este recurso entendiendo que no concurría la circunstancia agravante de Alevosía y tan sólo la de Abuso de superioridad, considerando que el claro relato fáctico se completaba con la observación que desliza en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia el Presidente del Tribunal del Jurado al decir que: La estratégica colocación de los amigos de la víctima en los alrededores del establecimiento denominado "Frank Corner" mientras se producía el encuentro con el acusado, sugiere la posibilidad de que la entrevista suscitara recelo.

Además, la Sentencia recurrida afirma que el veredicto no recoge la imposibilidad de la víctima de defenderse, y señala que la sentencia apelada aprecia la existencia de la alevosía al haberse declarado probado que la víctima recibió dos disparos "por la espalda", entendiendo que la posibilidad de defensa habría de ir referida al momento puntual y exacto del primero de los disparos, sin excluir por tanto de plano que en una valoración de la secuencia completa en que consistió la agresión -contemplada en su conjunto y en particular desde el momento en que surgiera el ánimo homicida- puedan apreciarse posibilidades de defensa para la víctima y riesgos para el agresor, lo que podría conducir a descartar la alevosía.

Sin embargo, este criterio no puede compartirse. La deficiente técnica consistente en completar el relato fáctico con observaciones contenidas en los fundamentos de derecho, siempre ha sido criticada por esta Sala. Así, por ejemplo, la propia sentencia del TS de 25-7-2000, nº 1340/2000, que cita, a su vez, la sentencia recurrida, precisa que "sólo con carácter excepcional y con laxitud que es ajena al rigor estructural y a la metodología que se debe exigir a las resoluciones judiciales, de conformidad con lo establecido en los artículos 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se ha admitido la complementariedad del hecho probado con las afirmaciones fácticas deslizadas a lo largo de los fundamentos jurídicos de la sentencia". Y la misma resolución, muy significativamente, añade que "sólo lo que ha sido transcrito al hecho probado adquiere la consistencia fáctica necesaria para constituir la base de la sentencia definitiva. Si en el devenir de los sucesivos recursos establecidos contra las sentencias dictadas en el trámite del Tribunal del Jurado, se intenta atacar la adecuación de la calificación jurídica a los hechos que se declaran probados, se debe partir de la inmodificabilidad de los mismos ya que no es posible incorporar al relato fáctico hechos o circunstancias que no respondan al contenido de las respuestas de los jurados al objeto del veredicto."

Pues bien, con independencia de lo anterior, el examen de los de la sentencia de instancia revela que el Presidente del Tribunal del Jurado fue completamente fiel al Veredicto del Jurado popular, conforme al contenido de los arts. 52 y 70 de la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado, y solamente efectuó la observación, que se tomó en cuenta por el Tribunal de Apelación, como una mera hipótesis tratando de encontrar el motivo que no ha trascendido de la brutal agresión.

En nuestro caso, aunque, se atienda a la doctrina de esta Sala, representada por sentencias como la de 17-11-2003, nº 1556/2003, según la que no debe estarse al "conjunto de la acción" sino que únicamente debe prestarse atención a las circunstancias concurrentes al momento de que el acusado efectuara el primer disparo, el factum de la sentencia describe perfectamente que ese primer disparo se efectuó de manera imprevista, impredecible, súbita e inesperada, y la progresión en la acción se lleva a cabo inmediatamente, a través de los otros dos subsiguientes, de modo que la víctima sólo pudo darse la vuelta, sin alejarse, ya que es alcanzado por la espalda (a una distancia entre, 60 y 80 cms. tan solo), descartándose toda situación de enfrentamiento físico entre ambos protagonistas del suceso.

Y con carácter previo al primer disparo, tampoco hay méritos para entender que la víctima recelase o sospechase de la agresión de que pudiera ser objeto por parte de su acompañante y que hubiera producido un estado de prevención o alerta en aquél. Como ya se ha dicho, la observación que efectuó el Presidente del Tribunal del Jurado en un fundamento de derecho, ante la sensación de ocultamiento de las verdaderas relaciones existentes entre agredido y agresor, no va más allá de una mera conjetura, que no ha quedado probada en ningún caso.

De cualquier modo, aunque hubiera resultado probado el acompañamiento y el recelo inicial en el comienzo de la entrevista, ello no significa que la víctima esperara agresión alguna y menos del modo fulminante como se produjo (Cfr. STS 178/2001 y 1214/2003).

En definitiva, debe apreciarse concurrente la circunstancia de alevosía que, en cualquier caso, absorbe la de Abuso de superioridad tomada en cuenta por la sentencia recurrida.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado

SEGUNDO

El siguiente motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr., por error en la valoración de la prueba, en cuanto a la no concurrencia de la agravante de alevosía.

La estimación del motivo anterior, deja sin contenido la alegación que, por otra parte, no podría ser estimada por carecer del carácter de documento a efectos casacionales las declaraciones testificales y periciales invocadas, según reiterada doctrina de esta Sala.

RECURSO DE D. Jose Daniel:

TERCERO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECr. por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Aduce el recurrente que durante la celebración de la Vista se llamó como primer testigo al "protegido nº 1" Sr. Luis Antonio, sin que concurriera y que el Magistrado Presidente informó que se estaban haciendo las gestiones oportunas para localizarlo, pero nunca se le trajo ni se leyeron sus declaraciones.

El motivo no tiene relación con la sentencia recurrida. Y ni siquiera en el acta de la Vista de primera instancia -fº 63- consta la queja a la que alude el recurrente. No hubo petición de suspensión, ni resolución contraria, ni protesta alguna. No pudo por tanto tenerla presente el Tribunal de Apelación y pronunciarse al respecto. Además, el recurrente reconoce, por un lado, que en el antecedente fáctico sexto -fº 4- de la sentencia de primera instancia, el Magistrado- Presidente explicó "que no pudo llevarse a cabo la testifical por encontrarse en ignorado paradero el testigo propuesto; y por otro que tal testigo "se encontraba y se encuentra aún en busca y captura por auto de 12-6-01 al no comparecer en otro procedimiento por su posible participación como cómplice."

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo se formaliza también por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr. por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, consistente en la no exhibición al Jurado, durante la declaración del acusado, del folio 338 de las actuaciones (381, según el Acta) .

No hubo tal denegación de prueba.

El Magistrado-Presidente en el antecedente de hecho sexto de la sentencia de primera instancia señaló que no se indicó por el solicitante cual era su propósito. En el Acta -fº 62- consta la indicación del Magistrado de que se limitara a contestar el acusado, y la protesta de su defensa sin citar precepto legal alguno.

La Sala de Apelación tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto -fº 12- reputando la pretensión a todas luces improcedente, dado que la petición se produjo durante la declaración del acusado.

Puede añadirse, además, que la solicitud no se produjo durante el interrogatorio de su defensa, sino de modo totalmente extemporáneo, durante el de la representación de la Acusación particular, después de haber sido advertido por SS Ilma. en otras tres ocasiones anteriores -fº 60 y 61- con motivo del interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Fiscal. Debe advertirse que el derecho de defensa se extiende a todas las partes, incluidas las acusaciones y que tal derecho ha de ser garantizado por el Presidente de todo Tribunal, conforme ordenan los arts. 683 y ss de la LECr., cuidando de que se lleven a cabo los interrogatorios con orden e impidiendo las intervenciones y discusiones impertinentes.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El tercer motivo se formaliza, igualmente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr. por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Alega el recurrente que durante la declaración del acusado, se pidió expresamente que se mostrara al Jurado el plano real del lugar de los hechos (plano callejero oficial de Marbella obrante al folio 77 de las actuaciones), siendo esta petición denegada por el Magistrado-Presidente.

Tampoco hubo tal denegación de prueba.

En el acta de la Vista del juicio ante el Jurado tan sólo consta al respecto, igualmente, que en el inicio del interrogatorio del acusado por el Ministerio Fiscal, aquél pidió "que el plano aportado sea el real." Después, contestando también a las preguntas del Ministerio público -fº 60 del Acta- respondió que "una plaza no se ve en la fotocopia que se le exhibe y que pide que se le muestre el folio 71." No se solicitó con ocasión del interrogatorio efectuado por el letrado de su defensa, ni en momento alguno se pidió la aportación de testimonio conforme a las previsiones del art. 34.3 de la LOTJ. Y no hay más referencias, denegaciones, ni protestas.

La sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho segundo recalcó la necesidad de que en el juicio por Jurado se ajustaran las partes escrupulosamente a las exigencias del art. 656 de la LECr. en relación con el art. 45 de la LOTJ, en cuanto a la proposición de las pruebas que entendieran necesarias practicar, y explicación de lo que a través de ellas se pretendiera acreditar. El Tribunal de apelación en la sentencia recurrida (f.j. tercero), con acierto, compartió el razonamiento y dio a entender que la solicitud del acusado se encontraba fuera de tales cauces procedimentales.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El cuarto motivo se formaliza, también, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 1 de la LECr. por considerar que se denegó de forma indebida una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Consiste tal diligencia para el recurrente en el acercamiento de la chaqueta y el polo expuestos como piezas de convicción al testigo policía local nº NUM000 para que pudiese contestar a la pregunta "si distinguía el azul del negro."

Tampoco hay tal denegación de prueba. Todo lo más denegación de una pregunta, no considerada de utilidad para el esclarecimiento de los hechos, conforme al art. 709 de la LECr. Lo que se acredita a través del Acta de la Vista -fº 68- es que el testigo acababa de contestar a una pregunta asegurando que "a la hora que se produce no es todavía de noche, es el atardecer, y que con esa luz pudo distinguir una chaqueta azul de otra negra." Y que SSª Ilma. señaló que "no veía procedente la petición de la defensa, pues esta ahí (la chaqueta) como pieza de convicción y se podrá ver, y comprobar los distintos tonos. La Sentencia el Tribunal de Apelación, del mismo acertado modo en su fundamento jurídico tercero se mostró de acuerdo con el criterio del Presidente del Tribunal del Jurado.

El motivo ha de desestimarse.

SÉPTIMO

El quinto motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 nº 2 de la LECr. por considerar que se denegó de forma indebida la citación del condenado apelante para su comparecencia en la Vista de la Apelación.

Afirma el recurrente que por providencia de fecha 5-7-03 la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía señaló fecha para la vista de apelación sin que se citara al Sr. Jose Daniel, de conformidad con lo previsto en el art. 846 bis e), por lo que el mismo pidió expresamente por instancia que se le trasladara al centro penitenciario de Granada para poder preparar su presencia y asistir a la vista, sin que el TSJ lo llevara a cabo.

Ante todo hay que precisar que el motivo invocado solo puede prosperar según las exigencias del art. 850.2º LECr. cuando se ha omitido la citación del procesado para su comparecencia en el juicio oral, y las partes no hubiesen comparecido en forma, dándose por citadas.

Claramente se percibe que la Vista de la Apelación no es el Juicio Oral al que se refiere el precepto transcrito, ni que la parte hubiera dejado de comparecer en el trámite de referencia. Las peticiones de la parte -en la línea de su, no por improcedente menos intentada, autodefensa- evidencian el conocimiento con la oportuna antelación de la celebración del acto, y la participación e intervención en él con total normalidad de su representación y defensa técnica, debiéndose rechazar cualquier atisbo de indefensión material, tal como ha señalado esta Sala en sentencias como la de 3-10-2002, nº 1618/2002.

Bastaría con ello para entender rechazado el motivo. No obstante, conviene hacer alguna precisión adicional, aunque el tema ha sido objeto de interpretaciones diversas en la doctrina.

Es cierto que el art. 846 bis e) de la LECr. dice en su redacción literal que "personado el apelante, se señalará día para la vista del recurso citando a las partes personadas y, en todo caso al condenado y tercero responsable civil." Sin embargo, ello no quiere decir que -aunque pueda hacerlo si lo desea- necesariamente tenga que asistir el propio condenado en persona, pues bastará que lo hagan su procurador y su defensor técnico, tal como lo demuestran los párrafos segundo y tercero del mismo artículo cuando prevén la celebración del acto comenzando por el uso de la palabra de la parte apelante, seguido del Ministerio Fiscal si este no fuese el que apeló, y demás partes apeladas. Y si se hubiese formulado recurso supeditado de apelación, esta parte intervendrá después del apelante principal, que, si no renunciase, podrá replicarle.

Así, un importante sector doctrinal entiende que no es dudoso que para la vista del recurso de apelación -que a pesar de su nombre es un recurso extraordinario- deba citarse a las partes personadas, como tampoco que esa citación debe hacerse al procurador, no a la parte personalmente, conforme al art. 182 LECr. Pero a la vez considera que el problema se encuentra en determinar qué significa el en todo caso de la citación al condenado y al responsable civil. Parece como si se pretendiera cambiar algo que es comúnmente admitido. Y ello porque:

  1. La presencia del acusado es necesaria en el juicio oral, de modo que éste no puede celebrarse en ausencia del mismo (salvo el supuesto del proceso abreviado del antiguo art. 793.1 y actual 786.1 LECr.), y en ese orden el art. 44.I de la LOTJ, dice que la celebración del juicio oral requiere la asistencia del acusado y del Abogado defensor.

  2. Por el contrario, la presencia del acusado no es necesaria en el recurso de casación, ni siquiera en la posible vista del mismo, a la que sí ha de asistir su defensor, aunque, con arreglo al art. 894 LECr., su ausencia no determine necesariamente la suspensión del acto. Incluso en el caso de que el condenado en la sentencia de instancia haya sido declarado rebelde después de notificada la sentencia, el recurso de casación continuará, aunque sea necesario nombrarle abogado y procurador de oficio, conforme a las previsiones del art. 845 LECr.

  3. Y lo mismo cabe decir respecto del recurso de apelación en el proceso abreviado, en el que la presencia del acusado puede no ser necesaria, aunque sí la de su abogado, pues el antiguo art. 795 y actual 790 LECr. sólo se refiere a la citación de las partes, sin hacer alusión alguna a aquél, a pesar de la posibilidad de que se practique prueba en el acto de su vista.

    Por ello, siendo esta la situación legal, no parece que el artículo 846 bis e), I, introduzca novedad alguna en lo relativo a la no necesidad de la presencia del condenado en el acto de la vista del recurso. No obstante, cabrá distinguirse entre los supuestos siguientes:

  4. Si el recurrente es el acusado y se ha personado en forma con procurador de su designación y en la instancia actuó con abogado de su confianza, se le tendrá por personado y continuará la tramitación, realizando la citación para la vista a su procurador sin más.

  5. Cuando el recurrente sea el acusado, que fue defendido y representado en la instancia por abogado y procurador de oficio, hay que distinguir dos posibilidades:

    1. Si la instancia se realizó en el mismo lugar en que tienen su sede la Sala de lo Civil y Penal, el abogado y el procurador de la interposición del recurso deben seguir actuando ante la Sala, de modo que el procurador realizará la personación y por medio de él se hará la citación para la vista.

    2. Si por el contrario, la instancia se desarrolló en lugar distinto de la sede de la Sala de lo Civil y Penal, dado que el procurador de oficio no puede personarse ante ella y al abogado tampoco puede exigírsele que actúe fuera de su lugar de ejercicio, la Sala tiene que proceder a designar procurador y abogado de oficio; con el primero se entenderá la citación para la vista y el segundo actuará en ella.

  6. Si el condenado tiene la condición de apelado y no se ha personado en forma ante la Sala, lo procedente será no citarle personalmente, sino nombrarle abogado y procurador del turno de oficio.

    Por ello, cuando el art. 846 bis e), I, se refiere a en todo caso cabe interpretarse, no en el sentido de que ha de citarse al condenado, sino que éste tiene que tener abogado y procurador para la continuación del procedimiento ante la Sala.

    Así, la citación personal del condenado aparece desprovista de sentido, pues en la vista del recurso -donde, por cierto, ni se debate sobre hechos, ni se practica prueba- no está previsto que tenga tener participación alguna, en el sentido de que por sí no puede realizar actos procesales, reservados a su representación y defensa. Podrá estar presente, pero no con actuación propia, ni probablemente en lugar distinto del reservado al público, a falta de previsión similar a la contenida en el art. 42.2 LOTJ respecto del juicio oral.

    Podría concluirse, por tanto, que lo que el art. 846 bis e), I, ha querido decir es que al acusado y al responsable civil deben nombrarse abogado y procurador de oficio, cuando no se hubieran personado ante la Sala de lo Civil y Penal, de modo que para la vista siempre se les debe citar, pero no personalmente sino por medio de su procurador.

    El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

En sexto lugar se formaliza el recurso por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr. por considerar que la sentencia dictada por el TSJA en apelación, a pesar de que modificó los hechos probados de la sentencia del TJ no expresó clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados omitiendo elementos importantes al no hacer referencia alguna al "testigo nº 1" que acompañaba a la víctima.

Es doctrina reiterada de esta Sala que para la prosperabilidad del motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias:

  1. Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

  2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

  3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

Sin embargo, en nuestro caso, los términos utilizados son claros en su redacción, fácilmente comprensibles, concisos y desde luego suficientes para explicar todo lo necesario en orden a la correcta elaboración procesal de la resolución que se dicta. Los tribunales no vienen obligados a consignar todos los datos o circunstancias alegados por las partes, ni los que no hubieran quedado probados o los que resulten innecesarios en el silogismo judicial en que la sentencia consiste.

Cosa distinta es que -como señala la STS de 23-3-2004, nº 375/2004-, el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueran debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849-2 LECr. Pero la presente queja, en los términos que se hace, no puede prosperar. El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

En séptimo lugar se formaliza el motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr. por considerar que no se expresó clara y terminantemente en la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados, entendiendo el recurrente que tanto en la sentencia del Presidente del Tribunal del Jurado como en la de Apelación se utiliza el término "calibre 45", que por no pertenecer al sistema métrico-decimal resulta ambiguo e impreciso.

Ya dijimos con relación al motivo anterior que para la prosperabilidad del motivo es preciso que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

Nada de ello se observa en el factum de la sentencia de instancia que no resulta alterado por la del Tribunal de apelación.

Así dicen los hechos probados en su párrafo tercero, que en el curso de la conversación que entre ellos se entabló Jose Daniel, de forma súbita y repentina sacó una pistola semiautomática, marca "Ithaca", calibre 45 ACP... con la que disparó...

Pues bien, la referencia al calibre del arma empleada no resulta, ni oscura, ni imprecisa, ni ininteligible. Cuarenta y cinco es la cifra que en centésimas de pulgada expresa el diámetro del proyectil en la denominación anglosajona. Es usual su empleo en la cartuchería desde hace siglo y medio (y desde 1911 ha equipado oficialmente a las fuerzas armadas norteamericanas), y se conoce perfectamente su equivalencia en milímetros, correspondiendo, como apunta el recurrente, a 11´43 milímetros.

Las siglas ACP, son también usuales, significando Automatical Cartridge Pistol o también Automatical Colt Pistol, (Cartucho propio de pistola semiautomática, o Pistola Automática Colt), lo que lo distingue de la munición del mismo calibre propia de los revólveres (45 Auto Rim).

La única incorrección que lamentablemente se percibe, no se produjo en los hechos probados, sino en algún pasaje de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia (fº 9) y en los de la sentencia de Apelación (fº 13), confundiendo el calibre 22, equivalente a 5´5 mm., con el de 22 mm. en relación con el descartamiento de la pretendida y no probada utilización de una segunda arma de mucho menor calibre que la empleada, según las pericias balísticas y médico-forenses llevadas a cabo.

De cualquier forma, la argumentación equivocada ni provoca laguna o vacío alguno insubsanable en la descripción histórica de los hechos, ni está directamente relacionada con la calificación jurídica.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

En octavo lugar se formaliza el motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la LECr. por considerar que existe contradicción en los hechos que se consideran probados, alegándose que existe tal contradicción en el acta de deliberación y veredicto respecto del 5º de los hechos probados, expresando los jurados que "todas las heridas (o sea siete) son compatibles con el mismo calibre del arma, pues coinciden las medidas de entrada que miden las 2 de la espalda 5 mm

Pues bien, ante la confusión en que incurre el recurrente, debe recordarse, una vez más, que la sentencia recurrida es la del Tribunal de Apelación, y esta resolución en su fundamento de derecho séptimo solamente vino a señalar, con todo acierto, que el Jurado declaró probados por unanimidad los apartados primero a séptimo del objeto del veredicto, observándose a través de su acta, que lo hicieron con toda precisión, no existiendo la pretendida contradicción. Otra cosa es que el recurrente discuta la apreciación del Jurado popular, queriendo sustituir ésta por la suya propia, lo que no tiene encaje en el cauce casacional invocado.

El motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El motivo noveno viene a formalizarse por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 6 de la LECr. por considerar que concurrió a dictar sentencia un Magistrado cuya recusación intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Argumenta el recurrente que durante la declaración del acusado el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado le dijo que tenía derecho a callarse o a mentir, por lo que D. Jose Daniel interpuso una denuncia esa misma tarde ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Málaga (mediante instancia en el Centro Penitenciario) debiendo entonces el Magistrado-Presidente haberse inhibido y en todo caso abstenido de dictar sentencia.

Una vez más olvida el recurrente qué sentencia es la recurrida y qué Tribunal es el que la dictó. Ningún Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal de Andalucía resulta afectado por el motivo, que sólo por ello debería ser rechazado.

Independientemente de ello, conviene recordar que el último Tribunal, cuando ante él el recurrente invocó la presunta infracción del art. 54.3 de la LOTJ, sobre la misma alegación, ya aclaró que el incidente no fue sino provocado por la extemporánea intervención del acusado. Y ello es así ya que el acta de la Vista demuestra que las repetidas e impertinentes interrupciones del acusado durante el interrogatorio a que le sometían las acusaciones pública y particular -como ya se apuntó en el motivo segundo- obligaron al Magistrado-Presidente del Tribunal, con independencia de la mayor o menor fortuna de una de las expresiones por él utilizadas, a actuar conforme ordenan los arts. 683 y ss de la LECr. cuidando de que se llevaran a cabo los interrogatorios con orden e impidiendo las intervenciones y discusiones impertinentes.

El motivo ha de desestimarse.

DUODÉCIMO

En décimo lugar se formaliza el motivo por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, en relación con el derecho fundamental a la igualdad y a un proceso con todas las garantías, de los arts. 24.1, 14 y 24.2 CE y al amparo del art. 852.2 LECr.

Se basa el recurrente en que el auto dictado por el Magistrado-Presidente resolviendo las cuestiones a que se refiere el art. 36 LOTJ nunca fue notificado al Sr. Jose Daniel, impidiéndole el ejercicio del derecho a recurrir en apelación previsto en el art. 846 bis a) de la LECr.

Deja de referirse de nuevo el recurso a la sentencia que se supone impugnada que es la del Tribunal de Apelación. De cualquier modo esta resuelve que las cuestiones previas planteadas al amparo del art. 36 de la LOTJ fueron rechazadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado mediante auto de 30-11-02, contra el que dicha parte no interpuso el correspondiente recurso de apelación, por lo que la resolución devino firme. Y con esta Sala hay que coincidir, porque el recurrente no alega falta de notificación a la parte (lo que resulta indudable dado que consta a folio 182 vtº del rollo la notificación efectuada a la Procuradora de dicha parte), sino que da a entender una infundada exigencia de notificación personal, al margen del art. 182 de la LECr., y la posibilidad de la interposición de recurso sin intervención de letrado, cosa extraña a nuestro sistema procesal.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El motivo undécimo se formaliza por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la igualdad, de los arts. 24.1, 14 y 24.2 CE y al amparo del art. 852. LECr. Precisa el recurrente que al dictarse el auto de hechos justiciables en 16-12-02, no se adoptaron las medidas referentes al art. 664 LECr., de conformidad con lo prevenido en el art. 37 e) LOTJ, al no procederse al traslado del Sr. Jose Daniel al CP de Málaga desde el CP de la Coruña, donde permaneció hasta una semana antes del juicio, impidiéndosele preparar su defensa de forma adecuada, y denegándosele la petición de defenderse personalmente en el juicio.

La Sala de Apelación resolvió acertadamente la cuestión indicando en su fundamento de derecho segundo que el referido apartado e) del art. 37 LOTJ ordena al Magistrado-Presidente que, en el Auto de hechos justiciables señale día para la vista del juicio oral, adoptando las medidas a que se refieren los arts. 660 a 664 LECr., el último de cuyos preceptos consagra la obligación del Tribunal de disponer que los procesados que se hallen presos sean inmediatamente conducidos a la cárcel de la población en que haya de continuarse el juicio. Y que no sólo no ha acreditado en modo alguno el apelante el incumplimiento por el Magistrado-Presidente de los preceptos citados, sino que, en una hermenéutica correcta de los mismos, ha de llegarse a la conclusión de que tratan de asegurar la presencia de las partes y de los testigos y peritos en el juicio oral, pero nada tienen que ver con el ejercicio del derecho de defensa, que, por cierto, una vez abierto el Juicio Oral, comenzó a ser ejercitado mediante la formulación de su escrito de calificación provisional en fecha 22 de agosto de 2.002.

A ello puede añadirse que el derecho de autodefensa, prescindiéndose del correspondiente Letrado, que invoca el recurrente, sólo se reconoce dada su condición técnica para quien es el mismo Letrado -sin duda en beneficio del propio acusado-, por el art. 38.3 del Estatuto General de la Abogacía Española aprobado por RD 658/2001, al decir que "los abogados que se hallen procesados o encartados y se defiendan a sí mismos o colaboren con su defensor usarán toga y ocuparán el sitio establecido para los letrados." Limitándose el art. 45 (dentro del capítulo correspondiente a la Asistencia Jurídica Gratuita), a señalar que "la invocación del derecho de autodefensa no impedirá la asistencia de abogado para atender los asesoramientos que al respecto se le soliciten y asumir la defensa si se le pidiere."

Finalmente, cabe recordar que el acta de la vista del Juicio ante el Tribunal del Jurado evidencia que en el mismo comienzo de ella el acusado pidió "defenderse el mismo en virtud del art. 665 de la LECr. (sic). A lo que le contestó SSª Ilma. "Usted no es letrado, pero puede sentarse junto a su letrado", con lo cual se dio cumplimiento a las previsiones del art. 42.1 y 2 de la LOTJ, en relación con los arts. 680 y ss de la LECr. siguiendo asumiendo la defensa técnica el Letrado designado hasta el final del procedimiento en todas las instancias. Descartándose consecuentemente toda infracción procedimental e indefensión.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El motivo duodécimo se formaliza por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, al amparo del art. 852 LECr. en cuanto a la petición de pruebas no resueltas por el Juez de Instrucción, y después no atendidas por el Presidente del Tribunal del Jurado.

También prescinde el recurrente de cualquier referencia a la sentencia recurrida que es la del Tribunal de Apelación. Pues bien, a pesar de que ello bastaría para desestimar el motivo ha de decirse que la Sala de Apelación apuntó con acierto que la LOTJ en relación con los incidentes que, por previos y procesales suponen una complicación técnica excesiva para los Jurados, prevé en el art. 34, su resolución en tiempo oportuno; como también, conforme al art. 36, la exclusión de aquellas fuentes de prueba que se estimen obtenidas ilegítimamente, mediante la oportuna petición de la parte interesada. Constando la resolución mediante el correspondiente auto -como ya se ha visto- de cuanto oportunamente se planteó.

Por otra parte, en cuanto a las diligencias probatorias a practicar en la vista, aparte de lo ya dicho con relación al examen de motivos anteriores y que no ha lugar a repetir, realmente no hubo denegación de pruebas, sino del modo como pretendía la parte que se llevaran a cabo, o, aún con más frecuencia, simplemente discusión del resultado ofrecido por las mismas y apreciado por el Tribunal del Jurado.

La lista de antecedentes del acusado, cuyo conocimiento, según él, pudo comprometer su derecho a la presunción de inocencia, si trascendieron a los Jurados fue por la propia intervención del acusado que en la Vista -fº 61 del Acta- manifestó que "tenía antecedentes en Francia y que pedía a SSª la hoja de los antecedentes suyos."

Cuestiones, por tanto, todas ellas extrañas al motivo invocado, que ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El motivo decimotercero se formaliza por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con un proceso con todas las garantías, conforme al art. 24.2 CE, y al amparo del art. 852 de la LECr.

Afirma el recurrente que en el acta de deliberación del Jurado y en la Sentencia, se expusieron explícitamente dudas a pesar de las cuales se condenó al acusado.

Una vez más limita la referencia el recurrente a la sentencia de instancia y no a la recurrida que es la dictada por el Tribunal de Apelación.

De cualquier modo, como recuerda la Sentencia de esta Sala nº 1210/03, de 18 de septiembre, cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este Tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

  1. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

  2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Esta Sala ha examinado el Objeto del veredicto del jurado, así como el Acta en el que consta el resultado de dicho veredicto en el que se hace una valoración de la prueba en que se funda para acordar la culpabilidad por el referido delito de asesinato, habiendo redactado (por unanimidad) el propio Jurado popular el punto 8º en el siguiente sentido: El acusado ...es culpable de haber dado muerte a Vicente en la forma que se desprende de lo declarado probado, porque consideramos probados todos los puntos anteriores del objeto del veredicto, no quedándole a este Jurado ninguna duda de la culpabilidad del acusado.

Así, el Tribunal popular ha valorado la prueba y realizado "una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados", conforme manda el art. 61.1 d) de la LO 5/95, de 22 de mayo.

Además, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, conforme ordena el art. 70 de la citada LO ha de expresar, con mayor detalle si fuera necesario, y siempre con sometimiento a los términos de tal veredicto, el contenido de esa prueba de cargo para dejar de relieve su suficiencia como fundamento de cada uno de los pronunciamientos condenatorios. Y al efecto se comprueba que en el fundamento de derecho cuarto así lo hace, manifestando que con inusual claridad y precisión ponen de relieve los jurados en el acta de votación el entramado de prueba directa e indirecta que avala todas y cada una de las propuestas del objeto del veredicto... y que nada exonera la responsabilidad del acusado... como de forma palmaria evidencia... una valoración armónica del testimonio de los policías locales y las pruebas periciales balística y de análisis de residuos dela chaqueta. Ni siquiera se hacía necesario el testimonio de los testigos secretos para afirmar sin lugar a dudas la culpabilidad del acusado.

Por su parte, el Tribunal sentenciador en apelación, establecido el deber de cautela que le corresponde observar, no se abstiene de la valoración de la prueba, dentro de los permitidos parámetros de razonabilidad legalmente establecidos. Por ello va examinando los elementos probatorios concurrentes, en especial los susceptibles de sustentar el cargo que ha de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que favorece al acusado especialmente, por lo que ahora nos interesa en el fundamento jurídico séptimo, refiriéndose expresamente a las manifestaciones del testigo protegido nº 2, a las del testigo protegido nº 3, a los informes periciales balísticos y médico- forenses, a los que los Jurados dieron mayor credibilidad que a la contradictoria de la defensa, llegando a la conclusión de que la Sala no podía revisar tal valoración que correspondía en exclusiva a los jueces legos, y que el acerbo probatorio referido resulta irrefutable para constar la culpabilidad de Lodovico.

En conclusión, una condena con tales pruebas ha de considerarse respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El decimocuarto motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por violación del principio "in dubio pro reo", al amparo del art. 852 de la LECr.

Partiendo de que el principio in dubio pro reo carece de alcance constitucional, debe también rechazarse el motivo porque la duda que se pretende no existió, tal como vimos con relación al motivo anterior.

DECIMOSÉPTIMO

El decimoquinto motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 22.2º CP y art. 66.3 CP.

Se refiere a la circunstancia agravante de abuso de superioridad apreciada por el Tribunal de Apelación, en vez de la considerada por el Tribunal del Jurado de Alevosía.

El motivo ha de rechazarse por su carencia de objeto, con arreglo a las consideraciones efectuadas, que se dan por reproducidas, con relación al primer motivo del recurso de la acusación particular.

DECIMOCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley por la representación de la acusadora particular Dña. Edurne y a la desestimación del recurso de casación interpuesto por la representación de D. Jose Daniel por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, declarando de oficio las costas del recurso de la primera, e imponiendo al segundo las correspondientes al suyo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de Dña. Edurne contra la Sentencia dictada con fecha 19 de septiembre de 2003 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas de su recurso, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Jose Daniel contra la misma sentencia, haciéndole imposición de las costas del recurso.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Román Puerta Luis D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cuatro.

En la causa correspondiente al Procedimiento para Juicio ante el Tribunal del Jurado nº 1/2001, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Marbella, la Audiencia Provincial de Málaga con fecha 8-4-03, dictó sentencia cuyos hechos probados dicen así:

"Se declaran como tales lo que integran el siguiente relato, elaborado con la refundición de los párrafos separados y numerados del objeto del veredicto, que han sido estimados probados por el Jurado reseñado al inicio de esta resolución, lo que justifica las reiteraciones que puedan advertirse en su redacción:

Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2.001 Vicente y el acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados.

En el curso de la conversación que entre ellos se entabló, Jose Daniel, de forma súbita y repentina, sacó una pistola semiautomática, marca "Ithaca", calibre 45 A.C.P., de la que carecía de guía y licencia oportuna, con cargador con capacidad para siete cartuchos y con el número de serie eliminado mediante limado profundo, con la que disparó contra Vicente con ánimo de causarle la muerte.

El primer disparo lo efectuó frontalmente a una distancia superior a un metro, produciéndole una herida en la región externa de la eminencia tenar de la mano derecha, base del primer dedo de dicha mano; otra herida dislacerada en forma de media luna en la región lateral externa del pulpejo del primer dedo de la mano derecha y una herida en la región izquierda del labio superior.

A continuación, como el acusado no había conseguido su propósito, aprovechando que Vicente le daba la espalda al tratar de huir, le efectuó un segundo disparo, a una distancia de entre 60 y 80 centímetros, que le produjo una herida en hemitórax derecho, sobre el 8º espacio intercostal hacia dentro de la línea axilar anterior, con una herida de entrada de unos 5 milímetros, no determinando lesiones vitales.

Inmediatamente, le efectuó un tercer disparo, también por la espalda, a una distancia similar a la anterior, penetrando la bala un centímetro por debajo de la escápula izquierda y en su zona media con salida por hemitórax izquierdo, cuarto espacio intercostal, fracturando el proyectil en su trayecto la 5ª costilla del hemitórax izquierdo, atravesando el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, penetrando en el miocardio, ventrículo izquierdo traspasando el tabique interventricular ventrículo derecho y saliendo del corazón por otro desgarro semicircular aún mayor, en el miocardio de su pared anterior. Tales heridas produjeron el inmediato fallecimiento de Vicente.

Seguidamente, Jose Daniel se dio a la fuga, pasando junto a varios testigos, pero poco después pudo ser detenido por miembros de la Policía Local que le perseguían, cuando se hallaba escondido entre unos arbustos del Parque de la Constitución de Marbella y se había ya despojado de parte de su indumentaria.

Próximo al lugar fueron encontradas, el mismo día, una chaqueta, y al siguiente día, una pistola.

Vicente, había nacido el día 5 de septiembre de 1.974, no consta que desarrollara actividad laboral alguna ni que tuviera descendencia. Era su madre, Edurne, la persona con la que vivía, pues no estaba casado."

y cuyo fallo indica:

"Que debo condenar y condeno al acusado, Jose Daniel, como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato y otro de Tenencia Ilícita de Armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN Y DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada, Dª Edurne en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS. Infórmese a los beneficiarios de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.001.

Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad..."

Tal sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recurso que fue resuelto por sentencia de fecha 19-9-03 la cual partiendo de los siguientes hechos probados "Se dan por reproducidos los plasmados en la sentencia de instancia, con excepción de los consignados e el párrafo primero de aquéllos, que queda redactado del siguiente modo: «Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2.001 Vicente y el acusado, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados, yendo Vicente acompañado de dos personas de su confianza, que se situaron en puntos estratégicos del lugar de los hechos»", dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Delgado Garrido, en nombre y representación del condenado en la instancia D. Jose Daniel, contra la sentencia dictada, en fecha 8 de abril de 2003, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el referido acusado por delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada sentencia, absolviendo al acusado del delito de asesinato y condenándolo por el delito de homicidio, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRECE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, manteniendo incólumes el resto de los pronunciamientos de la referida sentencia, aunque, corrigiendo de oficio el error material cometido en la misma, se pronuncia que la pena de dos años y dos meses de prisión impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lugar de la en aquélla fijada, y declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia."

Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior, los de la Sentencia de instancia y los de la Sentencia de Apelación parcialmente rescindida.

UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior, los de la Sentencia de instancia y los de la Sentencia de Apelación parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos de los mismos delitos de Asesinato y de Tenencia Ilícita de Armas estimados en la Sentencia del Tribunal del Jurado y no así por la Sentencia del Tribunal de Apelación, que entendió existente un delito de Homicidio en vez de Asesinato, al apreciar concurrente la circunstancia de Abuso de superioridad, en vez de la de Alevosía cualificativa del delito de Asesinato. Y consecuentemente se anula parcialmente la sentencia del Tribunal de Apelación en la medida que se estima la existencia de un delito de Asesinato, cualificado por la circunstancia agravante específica de Alevosía, conforme al art. 139.1ª CP, estimándose adecuada la misma pena de 18 años de prisión impuesta por el Tribunal de instancia, con arreglo a la individualización en aquella resolución efectuada en su fundamento jurídico séptimo.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, respetados por la sentencia del Tribunal de Apelación, en cuanto al otro delito, su pena, accesorias, responsabilidades civiles y costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Jose Daniel como autor de un delito de Asesinato, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 18 años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia y de la de Apelación parcialmente anulada, en cuanto al otro delito, su pena, accesorias, responsabilidades civiles y costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Román Puerta Luis D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.