STS 926/2008, 30 de Diciembre de 2008

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:218/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:926/2008
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

- ASESINATO. * Modalidad comisiva de prevalimiento y sorpresiva (art. 139-1º CP.) * Concurrencia de la agravante de parentesco en funciones agravatorias (art. 23 C.P.). Compatibilidad con la alevosía.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por la procesada Rocío, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, que condenó a dicha procesada como autora de un delito de asesinato mediante alevosía en grado de tentativa acabada, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Morales Hernández- Sanjuan.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueres instruyó Sumario con el número 6/2005 contra Rocío, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera, con fecha diez de diciembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "En fecha 3 de junio de 2002, sobre la 1,00 horas, Rocío, nacido el 30-3-1962, sin antecedentes penales, hallándose en el domicilio familiar, sito en la calle DIRECCION000, NUM000, de la localidad de Baynoles, en el cual convivía con su marido, Roberto, se dirigió a la cama en la que se encontraba éste, y aprovechando la circunstancia de que se hallaba durmiendo y de que no podía defenderse, se sentó sobre sus piernas y con las manos cubiertas de unos guantes de latex le clavó varias veces un cuchillo de cocina de grandes dimensiones en la zona torácica y abdominal con la intención de acabar con su vida, lo que no consiguió debido a la reacción de aquél, que se despertó y logró incorporarse, apartándola de un empujón y abandonando la habitación, hasta salir de la casa, luego de bajar como pudo las escaleras, encontrándose con una vecina, a la que pidió que avisara a una ambulancia, así como con otro vecino, al que igualmente le pidió que llamara a una ambulancia, y, una vez en la calle, se encontró con una patrulla de la policía local, que le auxilió, taponándoles las heridas, contando entonces lo sucedido, hasta que finalmente llegó la ambulancia que lo trasladó al hospital, en donde lograron salvar su vida.

    Como consecuencia de la agresión anteriormente descrita, el Sr. Roberto sufrió las siguientes lesiones: una herida inciso- punzante a nivel de hipocondrio izquierdo de unos 5 cms.; una herida inciso-punzante de 7 cms. a zona precordial a nivel de hemitórax izquierdo, penetrando en cavidad pleural y provocando un hemotórax izquierdo importante, localizada en zona en derecha del pezón de la mama izquierda, que le hubier aprovocado la muerte por schock hipovolémico, de no haber sido atendido inmediamente; una herida inciso-punzante en zona precordial de unos tres centímetros, situada a un nivel ligeramente superior a la anterior, y una herida inciso-punzante de unso 2 cms. en zona precordial (zona esternal).

    EL Sr. Roberto sufrió también otras heridas de menor gravedad: herida inciso en zona palmar de 5º dedo mano izquierda; tres heridas incisas superficiales en zona interna del primer dedo de la mano derecha; dos heridas erosivas tangenciales en dorso 5º dedo mano derecha, zona externa; y contusión con erosión en zona interna codo izquierdo.

    Las heridas sufridas por el Sr. Roberto tardaron en curar 609 días, habiendo estado hospitalizado durante 16 días, y el resto de días, 593, de carácter impedidito para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelsas, síndrome depresivo reactivo grave, cicatriz de 27 centímetros en zona torácica posterior, cicatriz de siete centímetros en zona precordial, dos cicatrices en zona pre-esternal y cicatriz en zona abdominal, con importante perjuicio estético".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que CONDENAMOS A Rocío, como autora de un deliro de asesinato mediante alevosía en grado de tentativa acabada, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la accesoria de prohibición de aproximarse a Roberto a una distancia de 1000 metros, en cualquier lugar donde se encuentra a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentadio por él, así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante un periodo de cinco años, así como a que indemnice a Roberto, en concepto de responsabilidad civil, en 30.626 euros, por los días que tardaron en curar sus heridas, y a 60.000 euros por las secuelas, a un total, pues, de 90.626 euros, cantidad a incrementar con los intereses que correspondan, conforme a lo dispuesto al efecto en el art. 576 LEC. desde la fecha de la presente sentencia y al pago de las costas incluídas las de la acusación particular.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta le abonamos a la condenada todo el tiempo del que ha estado privada de libertad por esta causa, si no se le hubiera aplicado al cumplimiento de otra responsabilidad.

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el MINISTERIO FISCAL y por la procesada Rocío, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por la indebida inaplicación del artículo 23 del Código Penal.

    Y el recurso interpuesto por la representación de la procesada Rocío se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, al amparo del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E. Segundo.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del art. 849 de la L.E. Cr. al amparo del art. 5, número 4, de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24. 2 de la C. E. Tercero.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 139.1 del C. Penal e inaplicación del art. 138 del mismo texto legal. Cuarto.- Por infracción de ley, con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal, dilaciones indebidas.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso de la procesada Rocío, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, igualmente por dicha procesada se impugnó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Diciembre del año 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal.

PRIMERO

El Fiscal en motivo único se alza contra la sentencia, vía art. 849-1º L.E.Cr., por haber inaplicado el Tribunal la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias propugnada en la calificación acusatoria de la instancia (art. 23 C.P.).

  1. La sentencia la rechaza a través de un razonamiento escueto, reputando incompatibles la alevosía configuradora del asesinato y la agravante de parestesco, porque la ejecución alevosa se sostenía en la confianza que el parestesco otorga, cuyo quebrantamiento es la razón de agravar de la cualificativa parental, incidiendo, de optar por la aplicación de ambas, en infracción del principio non bis in idem. Concluye que ambas cualificaciones forman parte de la modalidad de la alevosía proditoria.

    El Mº Fiscal partiendo de la acreditada relación matrimonial demuestra la distinta naturaleza y teleología de ambas circunstancias, sin que en la delimitación del injusto típico se incorpore el parentesco, que desde luego no es inherente al delito (art. 67 C.P.).

    A continuación invoca doctrina de esta Sala en la que se establecen los límites de estos dos conceptos totalmente autónomos y en los que se admite la compatibilidad de ambos (véase S.T.S. de 10-11-2006 nº 1153 y de 18-06-2007 nº 531 )

  2. Al Fiscal no le falta razón.

    En primer término hemos de dejar sentado, sin perjuicio de insistir más adelante al dar respuesta a los motivos de la acusada recurrente, que la modalidad alevosa utilizada no responde a la conocida por el absoleto adjetivo de proditoria, que sería la equivalente a traición en el sentido de "trampa que se tiende a la víctima".

    Sin pretensiones de precisar más en este caso, nos hallamos ante una alevosía de prevalimiento (persona absolutamente dormida) o en su caso a la alevosía súbita o inopinada, en cuanto agresión no esperada por la víctima, ante cuya sorpresa no es capaz de reaccionar o no dispone de medios necesarios para ello.

    Antes de resolver la cuestión de la compatibilidad se hace preciso delimitar la finalidad o teleología de ambas cualificativas, señalando las pautas jurisprudenciales sobre la cuestión:

    1. En la agravante de parentesco la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo que es el parentesco mismo dentro de los límites y grado previsto por la ley y el elemento subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos familiares que le unen con la víctima.

      Como podemos comprobar el mayor reproche no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad, exigencia que llevaría a la práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos, en que el mismo ataque o agresión es signo evidente de que el cariño o afecto brilla por su ausencia.

    2. Por otro lado la cualificativa de alevosía, como circunstancia de mayor reproche, complemento tipológico alumbrador de un subtipo cualificado de homicidio (asesinato), consiste en el aseguramiento de la acción delictiva y en la ausencia de peligro para el que comete el delito que puede hacerlo a su sabor y sin riesgo, en atención al "modus operandi" desplegado, bien anulando las posibilidades defensivas del sujeto pasivo o aprovechando la ausencia de las mismas.

  3. De todo lo expuesto se puede concluir que la ratio agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco, en funciones agravatorias, es el mayor desprecio y desatención que muestra el sujeto agente por las relaciones naturales o jurídicas derivadas de los lazos familiares, que imponen un mayor grado de exigibilidad a ciertas personas entre quienes median obligaciones civiles tuitivas (auxilio, consideración y respeto).

    La confianza a la que alude la Audiencia, provendría, no del parentesco, sino de la protección que otorga la vivienda propia, reducto de intimidad, donde puede perfectamente desarrollar el morador las funciones más íntimas, sin ningún obstáculo o sobresalto.

    Siendo por tanto los ingredientes desvalorativos distintos es posible la concurrencia de ambas agravatorias, ya que ambas contribuyen desde distintas ópticas, bien a configurar el delito de asesinato (subtipo agravado), bien a aportar una agravación común con influencia en la individualización de la pena dentro del marco penológico básico que establece el subtipo agravado.

    Como vemos es posible apreciar una circunsancia sin la otra y viceversa, así como estimar ambas conjuntamente.

  4. Desde el punto de vista de la rigurosa aplicación de la ley, conforme al cauce procesal que se utiliza y ante la imposibilidad de desatender los términos en que se expresa el factum, en el que se establecen los condicionamientos materiales para la aplicación de la agravante, hemos de partir de él para dejar sentada la conclusión que a continuación se expresa.

    Por una parte no hay ninguna duda sobre la existencia de la relación matrimonial; en los hechos probados se recoge que la víctima era el marido de la procesada y convivían en el domicilio familiar: "hallándose en el domicilio familiar en el cual convivía con su marido", dice textualmente el relato probatorio. Por otra parte, tampoco hay duda de que la convivencia entre ellos era normal, existiendo una relación de confianza, tal y como se dice repetidamente en la sentencia; así se recoge en el primer párrafo del fundamento jurídico primero: "natural relación de confianza existente entre ambos, derivada del matrimonio". Ergo, no existe ningún obstáculo legal que impida su apreciación que además, en modo alguno es incompatible con la alevosía, como ya dijimos, dada su diferente teleología (véase la S.T.S. nº 531/2007, de 18 de junio ), descartando cualquier vulneración del principio non bis in idem.

    El motivo debe estimarse.

    Recurso de la procesada Rocío.

SEGUNDO

El primer motivo lo formaliza en base al art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que contempla el art. 24-2 C.E.

  1. La recurrente se queja de que el delito de tentativa de asesinato por el que se le condena se sustenta básicamente en el testimonio de la propia víctima convirtiéndola en prueba de cargo.

    Nos dice que la prueba incriminatoria resulta notoriamente insuficiente por una serie de razones. Por un lado, no ha podido saberse el móvil del crimen, como la propia sentencia reconoce en su fundamentación jurídica en la que de forma textual se afirma: "..... por más que los motivos desencadenantes del lamentable hecho no estén totalmente esclarecidos".

    En segundo término la declaración de la víctima debe estar rodeada de unos determinados requisitos impuestos por la jurisprudencia, que no concurren en nuestro caso, sobre todo el requisito de la persistencia, como se demuestra con los datos siguientes:

    1. en la primera declaración prestada por el Sr. Roberto en sede policial (folios 26 y 27 vuelto) manifestó espontáneamente que los ingresos anuales en su negocio eran de 10 millones de pesetas, posteriormente en medidas provisionales de separación negó que ingresara tal cantidad, desdiciéndose de lo antes manifestado, ya que "no era consciente de lo que decía porque había perdido mucha sangre".

    2. en sede judicial el día 19 de junio de 2202, aseveró "que nunca ha tenido ningún accidente de circulación en carretera", en contraposición con la declaración del testigo Diego (folio 328) que aseguró que entre primeros de año y el mes de junio de 2002 el Sr. Roberto le llevó a arreglar su vehículo en dos ocasiones por daños causados por el propio Sr. Roberto.

    3. en relación a las heridas localizadas en los dedos descritas por el forense a las que se da cierta importancia, manifestó que tales heridas tuvieron que ser suturadas con varios puntos, hecho negado categóricamente por el propio médico forense.

    A continuación ataca en aquello que para la recurrente son elementos externos corroborativos para alcanzar conclusiones distintas a las de la Sala de instancia, haciendo un repaso a cinco puntos:

    1) heridas en dedos y manos atribuidos a una reacción de defensa.

    2) el hecho de que la acusada hiciera creer a su marido que le habían diagnosticado un tumor cerebral.

    3) la nota de suicidio.

    4) que la acusada no saliera inmediatamente a pedir ayuda.

    5) los guantes de latex.

    Tales elementos probatorios no deben actuar como elementos corroboradores, por las razones que expone.

  2. Por su parte la Audiencia dió satisfactorias explicaciones, valorando la prueba de cargo que se centraba como no puede ser de otro modo en el testimonio de la víctima. Si a ello se unen otros datos reforzadores de la versión que dicho perjudicado sostiene, que debe ser apreciada conforme a las reglas del art. 717 L.E.Cr., la presunción de inocencia resulta absolutamente enervada. Ahora bien, las cautelas observadas en la ponderación de un testimonio decisivo, son las propias de cualquier testimonio y no sólo aplicables a coimputados y víctimas, como consecuencia de la eliminación de la antigua regla de juicio "testis unus, testis nullus".

    Como corroboraciones señala:

    1. las heridas en dedos y manos propias de una acción defensiva, acreditan la participación de otra persona, lo que contradice la versión exculpatoria del suicidio sostenida por la recurrente.

    2. la utilización por el autor del hecho de guantes de latex para ejecutarlo, que luego aparecen en el cubo de la basura de la cocina de la casa, llenos de sangre de la víctima. El dato carece del menor sentido, si hubiera pretendido suicidarse, pues por un lado se pone guantes para ocultar sus huellas y luego inculpa a su mujer.

    3. la acusada hace creer al marido que le había sido diagnosticado un tumor cerebral, cuando no existe ningún dato médico que acredite que en algún momento existió tumor alguno. La existencia de síntomas similares se los podía producir el "lexatin", un medicamento que tomaba la esposa, que por cierto se había terminado.

    4. según el reportaje fotográfico (fol. 168 y ss) obrante en la causa, precisado y ampliado por los mossos d´esquadra en juicio, se detecta un extenso reguero de sangre de la víctima que se dirige a la calle en la dirección que según el ofendido siguió. Por el contrario, en la cocina sólo existen unas huellas indeterminadas sin tal reguero de sangre, luego, ello es indicativo de que la víctima no entró en la cocina a tirar los guantes.

    5. es inexplicable que en la hipótesis de suicidio la víctima usara guantes si lo que pretendía era inculpar a la esposa y luego dejara una "nota de suicidio".-

    6. es inaudito que, si como dice la acusada, intentó quitarle al marido el cuchillo para que no se suicidara, no llevara ningún rasguño o lesión producida por la resistencia de aquél.

    7. no se acaba de comprender que ante la gravedad del marido la esposa no saliera de inmediato a la calle a pedir auxilio.

  3. Lo primero que debe significarse es que los autocontroles del Tribunal para conseguir un mayor rigor en la valoración de las pruebas no constituyen requisitos de la validez del testimonio, sino meros instrumentos o herramientas que contribuyen a depurar las declaraciones testificales, sin perjuicio de la convicción última que tales datos hayan podido producir en el ánimo del juzgador. Los matices introducidos por la recurrente para restar credibilidad al testimonio de la víctima no pueden ser atendidos.

    La manifestación inicial sobre sus ingresos, amén de no ser cuestión relacionada en la causa, es usual, si se actúa en defensa de sus intereses, que en un momento declare lo que calcula que obtiene y en otro ya inmerso en un proceso civil en el que es necesario conocer los ingresos para señalar una pensión o para dividir el caudal ganancial, trate de poner en entredicho la primera afirmación, seguramente emitida con otras finalidades. Mas, ello no descalifica la prueba de cargo.

    Sobre la no intervención en un accidente de tráfico en carretera, no se acredita si los daños producidos a sí mismo en su vehículo, fueron en accidente de carretera, en ciudad o simplemente aparcando.

    Por último, sobre la existencia de suturación en las heridas de los dedos y manos, amén de no influir la gravedad de las mismas (en todo caso serían de defensa) es obvio que el afectado las debió confundir con cualquier otra de las suturadas en el cuerpo que necesitaron intervención quirúrgica. El forense y sus apreciaciones técnicas, acreditan, sin más, que no precisaron de suturación, lo que insistimos sólo justifica una confusa secuencia que no corrobora o descalifica su versión incriminatoria.

  4. Pasando al estudio de las descalificaciones de las corroboraciones o contrapruebas que la impugnante menciona en el número de cinco, debe afirmarse lo siguiente:

    1. en orden a las lesiones leves de defensa detectadas en las manos, el Tribunal legitimamente se ha inclinado por el dictamen del médico forense, funcionario experto, adscrito al Juzgado y colaborador del mismo en funciones investigadoras. La contradicción con el dictamen hospitalario la explica la sentencia, afirmando que los médicos se hallarían lógicamente más preocupados por salvar la vida de la persona moribunda que ingresaba en el centro que en detectar unos arañazos en las manos del paciente. Las heridas de su atención son las que fueron objeto de informe.

    2. el hacer ver al marido que tenía un tumor cerebral, para justificar un suicidio, constituye un hecho sin refrendo de dato objetivo alguno que médicamente le atribuya tal dolencia. Los síntomas que decía su esposa que padecía, podía haberlos producido la ingestión excesiva del medicamento que la recurrente tomaba para su depresión (lexatín), lo que no significa que subrepticiamente y sin su voluntad se las hubiere administrado la acusada, sino simplemente que el síntoma sería fácil de producir por esa vía. El hecho de que tal dato no se dé por probado, no significa que el acusado tuviera diagnosticado un "cáncer" como móvil de un presunto suicidio.

    3. la nota de suicidio no deja de tener valor corroborador por el hecho de que existan dos dictámenes contradictorios, ya que en tales situaciones la vía impugnativa de la presunción de inocencia no permite sustituir la convicción del tribunal por la del recurrente o la de este Tribunal. La opción fue lógica entre los dos dictámenes, ya que uno de ellos lo confirma el testimonio del ofendido, que bajo penas de falso testimonio (que no afectan a la acusada) niega que haya sido escrito por el mismo, amén de que tropieza con otras corroboraciones excluyentes del suicidio.

    4. el hecho de que la esposa no saliera de inmediato a pedir auxilio continúa siendo un elemento corroborador, pues aunque aquélla hubiera llamado a la policía, sigue sin explicarse, qué podía hacer la policía, si no había un responsable que detener, partiendo de la tesis del suicidio. La llamada a la policía en este caso era estéril o inútil; lo importante era salvar la vida del esposo malherido. Debería haber llamado a una ambulancia o al hospital, no a la policía.

    5. respecto a los guantes de latex hallados en el cubo de la basura de la cocina con manchas de sangre del agredido, constituye un elemento decisivo de cargo, aunque no se recoja en los hechos probados. La recurrente sostiene que el factum no deja claro quién los dejó allí ni cuando fueron dejados. Sin embargo, a través del testimonio policial y la declaración del herido, se puede saber quién los depositó y en que momento aproximado, que no es otro que después de que el agredido saliera pidiendo ayuda médica a la calle.

    Por todo lo expuesto podemos afirmar que los razonamientos desarrollados por la Audiencia, son sensatos, prudentes y conformes a los principios de la lógica y la experiencia, por lo que el derecho a la presunción de inocencia está debidamente enervado.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

El segundo motivo de la recurrente, por igual vía procesal (art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J.), insiste en la vulneración del derecho presuntivo en orden a la existencia de la circunstancia de alevosía (art. 24-2 C.E.).

  1. El recurrente afirma que no existe actividad probatoria que acredite la concurrencia de esa cualificativa (art. 139-1º C.P.) en su modalidad de proditoria.

    La razón es que necesariamente debió haber hechos previos a las lesiones leves de defensa detectadas en la manos, lo que excluye la situación de "dormido" en que la Audiencia coloca a la víctima.

    El penúltimo párrafo de hechos probados hace constar: ".... lo que no consiguió (dar muerte a la víctima) debido a la reacción de aquél, que se despertó y logró incorporarse, apartándole de un empujón y abandonando la habitación hasta salir de la casa....".

  2. La tesis de la acusada la califica erróneamente de alevosía proditoria, cuando ya en su momento descartamos que fuera esta la modalidad comisiva utilizada y ello sin salirnos del tenor de los hechos probados.

    La alevosía fue o de prevalimiento (véanse S.T.S. 738/2003 de 27 de mayo y 49/2004 de 22 de enero ) o sorpresiva o súbita; la primera por la situación favorable a la ejecución del delito que aseguraba la primera cuchillada, que pone en inferioridad de condiciones a la víctima y después de ésta puede asestar sin apenas resistencia de la víctima las siguientes, la segunda por la sorpresa y ausencia de medios de defensa. Lo cierto es que hallándose absolutamente dormida la víctima y sin esperar ser objeto de un ataque letal, sufrió lesiones de la agresora capaces de provocar la muerte de no haber sido atendida inmediatamente por los servicios médico-hospitalarios correspondientes, y ello lo realizó sin que nadie se lo impidiera y sin soportar ningún riesgo que pudiera provenir de la reacción del ofendido (ningún peligro supuso para la ofendida los actos instintivos de defensa realizados por el esposo sorpresivamente agredido).

    La prueba del escenario del crimen y contexto de la agresión (mecanismo comisivo) han sido perfectamente descritos por el agredido y en algún aspecto por la agresora. La naturaleza de las lesiones y la zona del cuerpo afectada evidencian que la agresión era apta para ejecutar sin riesgo el hecho y el medio empleado aseguraba el resultado perseguido, que sólo pudo impedirse por causas ajenas a la voluntad de la agresora.

    El motivo tercero es consecuencia del anterior, pues si conforme sostiene la impugnante no se ha acreditado la concurrencia de alevosía, el art. 139-1º ha sido indebidamente aplicado y deberán subsumirse los hechos en la modalidad delictiva del homicidio simple (art. 138 C.P.).

    Dicho motivo está condicionado al anterior y como aquél debe merecer la misma suerte desestimatoria. Acreditada la ejecución alevosa el juicio de subsunción no puede tildarse de incorrecto. La recurrente no puede soslayar la fuerza descriptiva del factum por imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr. En el relato probatorio se describe una dinámica comisiva propia de la alevosía.

    Los motivos segundo y tercero no pueden ser acogidos.

CUARTO

El último de los motivos articulados (4º) también por infracción de ley lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr., entendiendo inaplicado el art. 21-6 C.P. (dilaciones indebidas).

  1. El planteamiento del motivo obedece sencillamente al lapso de tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, el 3 de junio de 2002, hasta que se dictó sentencia el 10 de diciembre de 2007 y ello no puede ser justificado por carencias estructurales de la administración de justicia.

    La pena en estas situaciones ya no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican.

  2. Planteada la protesta en tales términos no puede ser estimada por diversas razones.

    Desde el punto de vista de la contradicción procesal, se advierte que el motivo se ha planteado "per saltum" sin proponerlo como cuestión objeto del debate en la instancia. No obstante, hallándonos ante un derecho fundamental, sería aconsejable analizar el fondo de la cuestión con base en la contradicción casacional.

    Pues bien, una doctrina reiterada y generalizada de esta Sala acorde con los criterios suministrados por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (art. 6 del Convenio de Roma de 1950 ) establece el derecho a que el proceso que afecta a una persona se vea en un "plazo razonable" sin producir dilaciones indebidas (art. 24-1 C.E.) y el concepto un tanto genérico y desdibujado de dilación (concepto normativo) debe derivarse de una serie de factores, entre las que sobresalen: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de procesos de la misma naturaleza, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, etc.

    Igualmente nuestro Tribunal Constitucional y esta Sala han introducido un elemento a tener en cuenta, consistente en la colaboración precisa de quien alega la dilación para eliminar o contribuir a la eliminación de los obstáculos que se opongan a la progresión del procedimiento, requiriendo del Tribunal la realización de actos de impulso para evitar los daños y perjuicios que le puede ocasionar la tardanza, pues no es extraño hallar situaciones de acusados que hacen todo lo posible por dilatar el asunto, cualesquiera que sean las razones de estrategia procesal.

  3. En nuestro caso ninguna colaboración del afectado se produjo tendente a facilitar el impulso del trámite exigido del órgano jurisdiccional.

    Por otro lado el proceso fue en algún aspecto complejo, si pensamos que las lesiones tardaron en curar casi dos años.

    Pero lo determinante es que, si las dilaciones computables son las ocasionadas por el órgano judicial, no se han concretado periodos de pasividad o inactividad procesal injustificados dentro del desarrollo del proceso achacables al juez y cuál es su duración.

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

QUINTO

La desestimación de los motivos de la recurrente hace que le sean impuestas las costas procesales del recurso de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL por estimación del único motivo alegado por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, con fecha diez de diciembre de dos mil siete, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Rocío, contra la anteriormente mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en causa seguida a la misma por delito de asesinato en grado de tentativa y con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joquín Delgado García

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil ocho.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Figueres con el nº 6/2005 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, contra Rocío, natural de Castellar (Bages) nacida el 30/3/1962, hija de Joan y de Carme; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona con fecha diez de diciembre de dos mil siete, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionda sentencia de insancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

La estimación de la circunstancia mixta de parentesco en funciones agravatorias hace que debamos proceder a otra individualización penológica, siendo acorde con las circunstancias la imposición de la pena mínima, que debe hallarse dentro de la mitad superior al marco referencial básico.

Así pues, un delito de asesinato (art. 139-1 C.P.) en grado de tentativa acabada (16-1º y 62 C.P.) arroja un segmento penológico que oscila entre los 7 años y 6 meses y 15 años, en su mitad superior sería de 11 años, 3 meses y 1 día, que será la pena adecuada con las accesorias del art. 55 y 57 C.P.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Rocío, como autora responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de parentesco a la pena de 11 AÑOS, 3 MESES y 1 DÍA DE PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación absoluta y todas las demás que se establecen en la sentencia recurrida relativas a la prohibición de aproximación o de comunicación con la víctima por el tiempo que allí se determina, así como la responsabilidad civil y costas previstas en la recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Joaquín Delgado García

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.