STS, 16 de Octubre de 1991

El delito de receptación, por el que el recurrente viene condenado, ha merecido la atención del Legislador desde siempre, precisamente porque su esencia implica la mayor inmoralidad y perversidad en tanto que, con su mediación o por su consumación , se propician y fomentan las infracciones contra el patrimonio.

Sin embargo, solo a partir de la ley de 9 de mayo de 1950 se consolidó, como figura delictiva en el Código Penal, a través de una desafortunada nominación que todavía subsiste bajo el Título "del encubrimiento con ánimo de lucro y de la receptación" , como si por encima de lo que son términos sinónimos, se tratare de tipos delictivos diferentes (Sentencia de 20 de marzo de 1991).

Se trata en cualquier caso de un delito conexo en alguna medida con el delito anterior (delito contra la propiedad y contra el patrimonio) que le dá puerta y entrada en la conflictividad penal. Es en cierto modo una continuación de éste en cuanto que en el desarrollo del "iter criminis" supone el final de todo un proceso delictivo .

La receptación es la culminación o el agotamiento del delito principal porque con la intervención del receptador se concluye y consuma el enriquecimiento injusto que el primer delincuente, autor del inicial ataque contra la propiedad, perseguía .

Para individualizar y para concretar los distintos casos o circunstancias que pueden darse o que hay que tener presente a la hora de enjuiciar, el Legislador ha establecido una sucesiva regulación de preceptos "en cascada" no exentos de problemas interpretativos.

El ahora recurrente aparece condenado como autor de un delito de receptación, con el carácter de habitual, a la pena de siete años de prisión mayor y multa de un millón (1.000.000) de pesetas, con arresto sustitutorio, contra cuya resolución son nueve los motivos de casación aducidos, los cinco primeros por error de hecho con base en el artículo 849.2, el sexto con el mismo apoyo pero *para invocar la vulneración de la presunción de inocencia , a través de un densísimo alegato jurídico, y los tres restantes en la vía del error jurídico del artículo 849.1 procedimental, por inaplicación indebida del artículo 91.3 uno de ellos, y por aplicación indebida del párrafo primero en un caso, y del párrafo tercero en el otro, ambos del artículo 546 bis a) del Código Penal.

1.) La intención subjetiva del autor, o conocimiento del origen ilícito de los efectos receptados , no es equivalente al mero recelo, duda o sospecha sobre su procedencia, más tampoco exige el perfecto conocimiento de la infracción antecedente en todos sus detalles y pormenores. Lo que exige el tipo penal es la suposición fundada de aquella procedencia ilícita .

Es bastante cierto que ello constituye la cuestión más debatida de estos delitos. El "estado anímico de certeza", como factor psicológico escondido en lo más profundo de la mente humana, ha de obtenerse en juicio de valor tras el análisis ponderado de todas las diligencias y pruebas practicadas (Sentencia de 22 de noviembre de 1990).

Solo así se llegará a lo que ya se ha denominado conclusión subjetiva del Tribunal para concretar y definir el también subjetivo ánimo del acusado, o intención dolosa del mismo .

Para el estudio racional y lógico de todo ello han de ser esenciales cuantos datos objetivos se obtengan alrededor del hecho delictivo según el resultado de las diligencias antes dichas.

El presunto autor de la infracción aquí enjuiciada, no ha de haber intervenido en el delito antecedente (contra la propiedad), pero sí precisa en cambio, como ha quedado explicado, conocer en alguna medida (la suposición fundada) aquel origen ilícito.

2. ) El requisito objetivo del delito de receptación exige además que el agente busque un aprovechamiento que no se obtiene solo y exclusivamente cuando se logra real y efectivamente el lucro económico, puesto que la consumación se propicia desde el instante en que los efectos quedan a la disposición o bajo la disponibilidad del adquiriente, esto es, con la mera recepción de aquellos (Sentencia de 16 de mayo de 1991).

En el proceso penal ha de distinguirse entre la deducción lícita, racional y lógica, admisible y permitida por medio de las pruebas indirectas o indiciarias , de lo que por el contrario constituye una suposición como presunción totalmente indamisible por incidir en conjeturas y posibilidades desprovistas del oportuno apoyo logístico.

A veces ha de resultar difícil diferenciar las dos posibilidades. A este respecto es la prueba indiciaria la que permitirá marcar la debida distinción entre lo lícito y lo ilícito, entre lo permisible y lo prohibido , siempre que aquélla se haya desarrollado de acuerdo con las mínimas garantías constitucionales.

La prueba indiciaria (Sentencia de 17 de diciembre de 1991 entre otras muchas) se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, o indicios no constitutivos de delito, de los que sin embargo se infieren directamente tanto la infracción penal como la participación responsable del acusado .

El Tribunal Constitucional (Sentencias de 1 y 21 de diciembre de 1988) admite la prueba indiciaria con los siguientes requisitos: A) los indicios han de estar *plenamente probados , no bastando las meras sospechas; B) el órgano jurisdiccional debe explicar motivadamente , conforme al artículo 120.3 de la Constitución, el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios, se llega a la conclusión firmada en la sentencia; y C) el proceso deductivo ha de huir de lo arbitrario, absurdo o irracional, de tal manera que será esa coherencia en el proceso deductivo la que deferenciará la prueba lícita de las meras conjeturas .

Los cinco primeros motivos se invocan por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal. En su momento debieron ser inadmitidos según lo dispuesto en el artículo 884.4 de igual norma, en tanto que aquel pretendido error en la valoración de las pruebas se pretende basar en una serie de declaraciones testificales (solo en un caso se menciona el testimonio de una resolución judicial anterior), así como en el acta del juicio oral, que no tienen naturaleza de verdadera prueba DOCumental a estos efectos casacionales pues son, como es sabido, simples declaraciones o actos personales DOCumentados en las actuaciones pero nunca con el carácter de DOCumentos literosuficientes , es decir, de DOCumentos que por sí solo prueben y acrediten un dato, un hecho y una circunstancia para el futuro, sea o no con la finalidad de preconstituir prueba procesal, y sin necesidad de acudir a otros acreditamientos precisamente por ser aquellos autónomos, independientes e indubitados.

La causa de inadmisión en el trámite se convierte en causa de desestimación en la fase decisoria. Distinto es que el contenido real de esos motivos casacionales, que no es otro sino la negación de una verdadera actividad probatoria, sea materia y cuestión a dilucidar en lo que constituye el contenido, la presunción de inocencia, del sexto motivo.

Finalmente (Sentencias de 23 de enero de 1987, 28 de junio de 1988, 16 de mayo y 12 de diciembre de 1989) puede afirmarse que, en términos generales, los fundamentos fácticos de las sentencias antecedentes, aunque procedan de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que, en proceso distinto y por Tribunal diferente, se haya de estar o pasar por los hechos que se declaran probados , sin que en consecuencia puedan estos sobreponerse a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se diera entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada . Las sentencias judiciales son DOCumentos en su aspecto formal, pero carecen de tal consideración desde el punto de vista material dada la independencia existente ante el enjuiciamiento de los hechos.

Son numerosísimas las resoluciones dictadas en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La reiterada alegación del derecho, que se convierte muchas veces en un abuso legítimo, busca la exculpación y la inocencia por falta de pruebas , como cuestión distinta del "in dubio pro reo" que no es más que la regla interpretativa que a los jueces corresponde, para absolver cuando no sea dable subsumir la conducta enjuiciada en la norma penal correspondiente.

Para el exito de la denuncia casacional es obligado que no exista ninguna prueba. Que no se dé en las actuaciones una mínima actividad probatoria, de cargo y constitucional. Ello implica que la prueba ha de haberse obtenido con respeto a las garantías del proceso que, contenidas en el artículo 24 de la Constitución, amparan la tutela efectiva y la justicia eficaz (contradicción, bilateralidad, buena fé, oralidad, publicidad, inmediación).

La diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado se convierte en una pieza procedimental fundamental a la hora de enjuiciar las presentes actuaciones. Y no solo por el contenido de la misma, no solo por lo que se deriva de la extensa acta al efecto levantada, problema de fondo en suma, sino por los graves defectos formales que el recurrente viene planteando a todo lo largo y ancho del trámite casacional.

Como premisa previa es necesario hacer constar al respecto el carácter excepcional de una medida por la que en cierto modo se vulnera el derecho que a la inviolabilidad del domicilio se contiene en el artículo 18.2 de la Constitución.

Precisamente por eso, solo con el consentimiento del titular o por resolución judicial puede "romperse" la intimidad domiciliaria, salvo en el caso de flagrante delito , indicación esta última que corresponde a la Carta Magna que afortunadamente ampara derechos y obligaciones en nuestro País y no, en estas fechas, al tan controvertido Proyecto de Ley sobre Seguridad Ciudadana.

El registro regulado en los artículos 545 y siguientes de la Ley procesal penal exige, si de un particular se tratare, A) que se notifique la resolución judicial que lo acuerda, en los términos y a las personas que el artículo 566 establece, B) que tomadas las medidas precisas de vigilancia para evitar la fuga del procesado (expresión a todas luces incorrecta si la diligencia se acuerda en cuanto a quien es mero inculpado o sospechoso), puede emplearse, si fuere necesario , el auxilio de la fuerza, C) que el registro se paracticará a presencia del interesado, de quien legitimamente le represente, de un familiar mayor de edad o, en último caso, de dos testigos, y D) que independientemente de lo expuesto, siempre y en todo caso será preciso la presencia de dos testigos que, junto a todos los concurrentes, firmaran el acta que al efecto se extienda.

Desde otra perspectiva la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene sustancialmente declarado (Sentencias de 18 y 19 de octubre y 30 de noviembre de 1990, y 8 de marzo de 1991) que la ausencia de Secretario Judicial durante el desarrollo de ese registro domiciliario carecería de transcencencia jurídico-penal (en el supuesto claro se está que expresamente el mandamiento judicial así lo exigiera), no pudiendo hablarse entonces de vulneración de derechos fundamentales sino tan solo de una irregularidad procesal que haría flaquear la autenticidad y veracidad que de la intervención del Secretario habría de derivarse. En cualquier caso no sería ello obstáculo para que fueran tenidos en cuenta los datos objetivos reflejados en el acta cuando aparezcan corroborados por pruebas complementarias entre ellas la personal declaración de los funcionarios intervinientes.

Muchos son los criterios controvertidos que se han formulado en torno al registro domiciliario.

Si unas veces se ha estimado innecesaria la presencia de testigos cuando está presente el Secretario Judicial, que es quien, mejor que nadie, corrobora la fé pública, otras en cambio se ha señalado la innecesariedad de la intervención de dicho funcionario público (salvo que el registro se practique personalmente por la propia autoridad judicial) porque no siendo diligencia judicial, ésto es del Juzgado, no tiene porqué dar fé de actuaciones extrajudiciales, bastando en consecuencia de la presencia de un Inspector de Policía en función de secretario, lo que constituye la práctica usual.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas, en su artículo 12, así como también los artículos 8.1 del Convenio de Roma, de 1950, sobre protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, y 17.1 del Pacto Internacional de Derechos de Derechos Civiles y Políticos de 1966, suscrito también en Nueva York, reflejaron igualmente la importancia esencial de la inviolabilidad domiciliaria si se quiere constituir un verdadero Estado democrático y de derecho.

Mas aunque la interpretación del sistema deba de hacerse restrictivamente ("in dubio libertatis"), favoreciendo al titular del derecho, es necesario buscar un punto de equilibrio, habida cuenta que la seguridad ciudadana, la paz social y la lucha contra la delincuencia, obligan también a la mayor objetividad a la hora de analizar aquellos supuestos en los que la intromisión en el domicilio particular se impone por altos intereses de la Comunidad.

La determinación de los requisitos procedimentales observados puede muchas veces obtenerse por el estudio de los comportamientos , anteriores, coetaneos y posteriores, concernientes a los distintos intervinientes . Su inobservancia en general no implica, como antes se ha dicho ya, una vulneración de principios esenciales ni invalida la prueba obtenida como si la entrada hubiere carecido de autorización judicial . El Tribunal Constitucional ha establecido en este sentido que el efecto invalidante de tal prueba debe provenir de la vulneración de derechos fundamentales y no de los incumplimientos de normas ordinarias cuya finalidad primaria no es la protección de estos, sino la información a los afectados de la legalidad del procedimiento .

Ello compagina con las prevenciones de los artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se advierte no solo que las pruebas obtenidas con violación de derechos o libertades fundamentales no surtirán efecto alguno, sino también que la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales se producirá, entre otros supuestos, si se prescinde total y absolutamente de normas esenciales con indefensión de parte .

En el caso de ahora hubo mandamiento judicial de entrada y registro a realizar por la Policía Judicial exclusivamente.

La diligencia se desarrolló con la presencia , en el lugar, del interesado y su familia, aunque otra cosa fuere la ubicación concreta de éstos durante el desarrollo del registro por las numerosas dependencias . El acta levantada, con la firma de ocho funcionarios intervinientes , más la de dos testigos, reflejó luego un amplio contenido en cuanto a los numerosos efectos e instrumentos encontrados.

Los datos objetivos que la misma aporta están ahí y son de indudable importancia. Son joyas numerosísimas, oro y plata fundamentalmente. Son esos instrumentos para analizar los diamantes o para licuar el oro que, quierase que no, constituyen una tenencia harto elocuentes, instrumentos estos cuya adquisición y propiedad en ningún momento fueron negadas por el acusado (un instrumento destinado para distinguir los diamantes y piedras preciosas de las imitaciones, una lingotera de taller para lingotes de oro, que todavía contenía restos de polvo de oro, y un horno de crisol de grafito por inducción eléctrica con su regulador calorífico, así como una balanza de precisión de las utilizadas en joyería). Las manifestaciones del acusado, de profesión vendedor de coches usados, aportan también datos evidentes, con numerosas contradicciones y evasivas ante el Juez, cuando no su falta de respuesta para explicar el origen de tantas y tantas joyas , alguna de ellas claramente identificada como sustraida ilícitamente (el caso del reloj Rolex).

La carencia de Documentación para justificar la procedencia de tales efectos [con un valor en joyería muy cercano a los seis millones (6.000.000) de pesetas], el desconocimiento sobre el origen y titularidad inicial en la mayoría de las joyas, o la atribución de su pertenencia a terceras personas en algún caso, junto a los aparatos propios de especialistas en esa materia, permiten obtener unos indicios firmes e incuestionables, los que la instancia valoró en uso de las atribuciones que el artículo 741 le confiere y con las ventajas que la inmediación comporta para ver y oir lo que otros ojos y oidos no pueden percibir posteriormente.

No todos los datos acogidos en el acta del registro domiciliario tienen entidad acusatoria. Algunos de los hechos del "factum" de la sentencia no obtuvieron plena consolidación dentro del area de la presunción de inocencia correspondiente (es el caso de los pendientes de oro y los cordones de plata), mas en cualquier caso permanecen presente una serie de hechos, objetiva y subjetivamente considerados, que impiden acceder a la pretensión casacional que la representación del acusado expone con brillantez y vehemencia.

La prueba indiciaria de que antes se habló, adquiere plena virtualidad aquí. Entre los hechos acreditados y aquél que se trata de demostrar, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, conforme a los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil. Los requisitos subjetivo y objetivo conforman ahora la consumación del tipo penal.

En consecuencia, procede desestimar el sexto motivo alegado al amparo del artículo 849.2 procesal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Por habituales de la receptación, en el contexto del último párrafo del artículo 546 bis a) del Código, ha de comprenderse al que de modo reiterado y persistente recepta efectos delictivos, desplazando la habitualidad a la continuidad delictiva por imperativo del artículo 68 .

La habitualidad no es un concepto jurídicamente definido como es por ejemplo la reincidencia (Sentencias de 10 de marzo y 10 de mayo de 1989), sino una cuestión de hecho. Al respecto se viene exigiendo, haya habido o no sanción anterior, al menos tres, o numerosísimos , actos de receptación cuya constancia formal no es necesaria a diferencia de lo que acontece con aquella reincidencia.

Ahora, la repetición de los actos de la misma especie como hábito o costumbre, aparece sobradamente acreditada.

Si esa habitualidad es la práctica y costumbre de quien es receptador, al concurrir los requisitos del artículo 546 bis a) y los que a la vez integran el subtipo del párrafo tercero, es clara la desestimación de los motivos octavo y noveno que vienen planteados con base en el error de derecho del artículo 849.1 de la Ley procesal penal, por aplicación indebida, respectivamente , de los párrafos primero y tercero del referido artículo 546 bis a) antes citados.

La receptación existe porque concurren los requisitos inicialmente expuestos en esta resolución. El acusado conocía la procedencia ilícita de los numerosos efectos que guardaba en su vivienda aunque desconociera los detalles. La habitualidad constituye un subtipo que soslaya los problemas interpretativos que pudieran surgir del estudio razonado de los dos primeros párrafos del repetido artículo 546 bis a).

La limitación del segundo párrafo ("en ningún caso...") ha de entenderse para todos los supuestos de receptación excepto cuando aparezca la habitualidad, pues que entonces, autónoma e independientemente, sea cual fuere la naturaleza y características del delito antecedente contra la propiedad, la pena a imponer sería siempre la prisión mayor . Si no fuera así carecería de sentido el referido subtipo del párrafo tercero (Sentencias de 11 de febrero de 1986 y 28 de mayo de 1985).

Finalmente, procede estimar el septimo motivo alegado con base también en el error jurídico, en este caso por aplicación indebida del artículo 91, párrafo tercero, del Código Penal, puesto que a pesar de que la pena impuesta lo es en la categoría de la prisión mayor, se impuso indebidamente el arresto sustitutorio de treinta días para el supuesto de impago de la multa de un millón (1.000.000) de pesetas que por imperativo legal acompañaba a la pena privativa de libertad. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpueto por el procesado Salvador, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha ocho de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, en causa seguida contra el mismo por delito de receptación, estimando su septimo motivo y desestimando el resto de los presentados, declarando de oficio las costas causadas, y con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitión, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Dos Hermanas, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Sevilla, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fue seguida por delito de receptación contra Salvador, hijo de Gonzaloy de Paloma, nacido el 24 de abril de 1951, natural de El Arahal (Sevilla), vecino de Sevilla, de estado soltero, de profesión industrial, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 30 de noviembre del año 1984, hasta el día 5 de diciembre de 1984, y desde el día 5 de diciembre de 1984 hasta el día 20 de diciembre de 1985, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.