STS 1232/2000, 10 de Julio de 2000
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| Número de Recurso | 1273/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1232/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del procesado G.E.M. contra Sentencia núm. 443/99 de fecha 19 de Junio de 1999 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 37/98 dimanante del Sumario núm. 4 de 1998 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante seguido cont ra G.E.M. por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.J.S. M.; siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales D. F.J.C.F.
y defendido por el Letrado D. J.A.D.L.C.A.
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PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó Sumario con el núm. 4 de 1998 contra G.E.M. por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Tercera, que con fecha diecinueve de Junio de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia núm. 443/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguienes:
Por tener sospecha de que en el Pub Opera, sito en la calle Belando núm. 28 de esta capital, se vendían sustancias estupefacientes, varios Policías Nacionales efectuaron un servicio de vigilancia en las proximidades de dicho pub, del que, en las primeras horas de la madrugada del día 18 de octubre de 1998, salieron varias personas portando dosis de cocaína, admitiendo dos de ellas (J.J.L. e I.M. que las habían adquirido en el interior de dicho pub. SEGUNDO.- Por ello, dos policías nacionales, vestidos de paisano, entraron en dicho establecimiento y sorprendieron a dos jóvenes (J.M. y J.A. en actitud de espera y delante del "servicio" de dicho Pub, del que, instantes después, salió G.E.M. (de 58 años , sin antecedentes penales y, luego y ahora, acusado en esta causa) portando, entre sus dedos de la mano, un poco de polvo blanco y ofreciendo éste (al confundirle con uno de aquellos jóvenes) al policía núm. 28.316 (en presencia del otro, núm. 58.080), al tiempo que le decía "pruébala y verás que buena es" lo que provocó, la inmediata detención de G., el acceso al interior de ese "servicio" de dichos policías y la intervención de una bolsa con polvo blanco a granel y abierta, que se hallaba sobre un taburete, como también, tras el cacheo de G. otra de plástico, con siete bolsitas más pequeñas y también con polvo blanco (que llevaba escondida en sus calzoncillos) y 20.000 ptas. (en tres billetes de 5.000 ptas, en dos de 2.000 ptas. y en uno de 1.000 ptas.).
TERCERO.- Tras los correspondientes análisis se comprobó que el polvo blanco de la bolsita abierta, con un peso de 15 gramos 200 milígramos, era cocaína con una pureza del 48% y que el polvo blanco de las otras siete bolsitas, con un peso de 2 gramos y 150 milígramos, también era cocaína, con una pureza del 65%.
CUARTO.- El valor aproximado de toda esa cantidad de cocaína en el mercado clandestino en que se comercializa, era de 200.000 ptas. aproximadamente.
QUINTO.- Aquella madrugada y como otras ocasiones anteriores, por ausencia o enfermedad del dueño, J.C.R. y por su amistad con éste, el acusado actuaba como encargado de dicho Pub."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa G.E.M., como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con MULTA DE DOSCIENTAS MIL PESETAS, y al pago de todas las costas procesales.
Se decreta el comiso, para darles destino legal, de toda la cocaína y de las 20.000 ptas. intervenidas a dicho acusado, y se acuerda la devolución de las 25.000 ptas. ocupadas a A.S.C..
Abonamos a dicho procesado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de prisión y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.
Reclámese del Juzgado de Instrucción la pieza de responsabilidad civil.
Requiriérase al condenado el abono, en plazo de quince dias, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad personal subsidiaria un arresto de VEINTE DIAS.
Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el art. 248.1º de la L.O.P.J.
Con fecha 6 de Julio de 1999 se dictó por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante Auto de Aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA es la siguiente:
" La Sala acuerda: ACLARAR la sentencia núm. 443 de 19 de Junio pasado, en el sentido de corregir el error apuntado y que donde dice I.M. debe decirI.M., manteniéndose el resto de los términos de la sentencia dictada.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J."
Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado G. E.M.
recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la L.E.Crim. por denegarse diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente; por quebrantamiento de forma del núm. 1 del art. 851 de la L.E.Crim. porque en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados; por quebrantamiento de forma en virtud del art. 851.1º inciso tercero de la L.E.Crim. por consignarse en la sentencia como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo; por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 369.2º en relación con la no aplicación del art. 4.1 ambos del Código Penal; y por infracción de Ley en virtud del art. 5.4 de la L.O.P.J. por la no aplicación del art.
24.2 (presunción de inocencia) de la C.E. vigente, en relación a la aplicación del art. 369.2º del C.Penal. que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso formulado por la representción legal del procesado G.E.M. se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por quebratamiento de forma, art. 850.1 de la L.E.Crim. "cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente".
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- Quebrantamiento de forma, art. 851.1º inciso primero de la L.E.Crim. "cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados..."
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- Quebrantamiento de forma, artículo 851.1º inciso tercero de la L.E.Crim. "cuando en la sentencia se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predetermianción del fallo."
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- Infracción de Ley, art. 849.1º de la L.E.Crim. por la aplicación indebida del art. 369.2º y no aplicación del art. 4.1º ambos del C.Penal.
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- Infracción de Ley en virtud del art. 5.4 de la LOPJ, por la no aplicacion del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia), en relación a la aplicación del art. 369.2 del C.Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28 de Junio de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, condenó al ahora recurrente, G.E.M., como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de los artículos 368 y 369-2º del Código penal, frente a cuya resolución se formalizan cinco motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación. El Ministerio fiscal solicitó la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Por el cauce casacional autorizado por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reprocha a la Sala sentenciadora no haber suspendido el juicio oral a causa de la incomparecencia de la testigo propuesta por el Ministerio fiscal, S.A.G., camarera que quedó al frente del negocio el día de autos. En el acta del juicio oral consta efectivamente dicha incomparecencia y la protesta del recurrente ante el acuerdo de la Sala sentenciadora de no suspender el juicio oral, pero no se reflejaron en el acta las preguntas que pudieran ser objeto de tal interrogatorio testifical, dando lectura la Sala al contenido de sus declaraciones a los folios 10 y 33 del sumario, que se incorporaron al debate por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la de esta Sala (SSTS
23 de mayo y 20 de septiembre de 1996, entre otras muchas) han recordado que el derecho a la prueba no es absoluto ni se configura como un derecho ilimitado e incondicional a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas, con independencia de su pertinencia, necesariedad y posibilidad. Es al Tribunal sentenciador a quien compete valorar la pertinencia de la prueba en el momento de su admisión y su necesidad en aquellos casos en que surjan dificultades para su práctica y se interese por alguna de las partes la suspensión del juicio. Esta suspensión, conforme a lo dispuesto en el art. 746.3º LECrim, deberá acordarse "cuando el Tribunal considere necesaria la declaración de los testigos incomparecidos", debiendo ponderar, razonadamente, las circunstancias y consecuencias de la inasistencia en relación con la relevancia del testimonio atendiendo el presumible contenido del mismo (en función de los extremos del interrogatorio que la parte que interesa la suspensión debe expresar, aun cuando sea sucintamente, para su constancia en acta) y al resto de la prueba ya practicada, de la cual se puede deducir la irrelevancia o redundancia del testimonio, que no justifica los perjuicios al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio sin dilaciones efectivas derivados de la suspensión.
En el caso, al no hacer constar por escrito las preguntas que se pensaban formular a dicha testigo, no puede valorarse la relevancia de tal testimonio. Por otro lado, como argumenta el Ministerio fiscal, tal suspensión no es indispensable si su contenido es deducible sin dificultad (Sentencia de 28 de abril de 1989), y en el caso enjuiciado ello es tan claro que tal testigo era la primera vez que trabajaba en el pub en donde se produjeron los hechos, ignorando todo lo relacionado con el tráfico de drogas, manifestando en su declaración policial que por parte del encargado del pub, "sólo sabe que se llama G.". Por consiguiente, se desestima este primer motivo.
TERCERO.- Igualmente por quebrantamiento de forma, y por la vía del art.
851-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se reprocha a la Sentencia dictada que en los hechos probados se expresara diciendo: "y por su amistad con éste [el dueño], el acusado actuaba como encargado en dicho pub". Tal mención no puede ser tildada, como hace el recurrente, de falta de claridad, por ser suficientemente explícita, ni que no se hayan expresado en la misma cuáles son los hechos que se consideran probados, por lo que debe desestimarse este motivo. E igualmente el argumento alternativo, pues si lo que se denuncia es la contradicción con lo dispuesto en el fundamento jurídico segundo apartado f), no hay tal, sino una subsunción jurídica que realiza la Sala sentenciadora, y que ana lizaremos más adelante. Y la misma respuesta debe darse al motivo tercero, que reprocha haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo, y ello porque la Sala sentenciadora ha dicho que el acusado actuaba como encargado del pub. La predeterminación del fallo, se da cuando en la narración de los hechos se utilizan anticipadamente expresiones técnico-jurídicas de las empleadas para definir o denominar la figura típica penal aplicable al caso, expresiones necesarias para basar los hechos y determinantes en vía causal del fallo que se adopte. Tal defecto no se produce cuando se utilizan expresiones comprensibles para cualquier persona que carezca de conocimientos de técnica jurídica (Sentencias de 23 de febrero, 11 de marzo, 3 de julio, 17 y 20 de octubre de 1998). El motivo debe desestimarse pues el art. 369-2º del Código penal no emplea la expresión "encargado", sino "responsable" y "empleado", conceptos, por lo demás, plenamente conocidos y utilizados en el lenguaje corriente. No puede decirse que el término encargado sea sinónimo exclusivo de responsable, pues en el círculo de éstos, puede haber una gran variedad de situaciones, dependiendo de la naturaleza jurídica de la dirección del negocio y sus formas mercantiles.
CUARTO.- Por razones metodológicas, estudiaremos el último de los motivos, formalizado por vulneración de derechos fundamentales, por la vía del art.
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Es claro que del propio desarrollo del motivo se deduce su desestimación sin paliativo alguno, ya que el recurrente admite que "la queja no se refiere a inexistencia de prueba, sino a que¿ la prueba, sea directa o indirecta, no tenga suficiente fiabilidad inculpatoria". Como quiera que el autor del recurso considera que "queda probada su estancia, su ocasionalidad y su justificación en el local el día de autos" pero lo conecta con su relación con dicho local para permitir incardinar su conducta en el art. 369-2º del Código penal, debemos pasar a estudiar dicho motivo conjuntamente con el siguiente.
QUINTO.- Por la vía de la pura infracción de ley, desenvuelta procesalmente a través del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 369-2º del Código penal. Para su análisis hemos de partir de los hechos probados, intangibles en esta instancia, dada la vía casacional elegida por el recurrente. Se dice en los mismos, sintéticamente, que ante la sospecha de venta de drogas en el pub "Opera" de la ciudad de Alicante, miembros de la Policía Nacional efectuaron un servicio de vigilancia en las proximidades del mismo, detectándose que en la madrugada del día de autos salieron varias personas, dos de ellas, perfectamente identificadas, admitieron que habían adquirido diversas dosis de cocaína en el interior de dicho pub. En vista de ello, dos policías vestidos de paisano entraron en el mismo, y observaron cómo delante de los servicios higiénicos de dicho establecimiento se encontraban dos jóvenes en actitud de espera, saliendo instantes después el acusado portando entre los dedos de su mano un poco de polvo blanco, ofreciendo éste a uno de los policías, al tiempo que le decía "pruébala y verás que buena es", lo que provocó su inmediata detención y el registro en el interior del servicio incautándose la droga que se refleja en el "factum"; finalmente, la Sentencia añade:
"aquella madrugada y como otras ocasiones anteriores, por ausencia o enfermedad del dueño, J.C.R. y por su amistad con éste, el acusado actuaba como encargado en dicho pub". El subtipo agravado dispuesto en el art. 369-2º del Código penal, aumenta la penalidad básica cuando "los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". Es evidente que dicho pub, por su acceso indiscriminado a todas aquellas personas que lo deseen, tiene la consideración de establecimiento abierto al público, como ya se dijo en las Sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1992 y 15 de febrero de 1995. Al precisar la ley penal, en esta modalidad delictiva, que los hechos se han de realizar por los responsables o empleados de los mismos, significa que la voluntad del legislador es agotar todas las posibilidades de venta o difusión de drogas en un establecimiento abierto al público por parte de las personas relacionadas con el mismo, con una vinculación que no tiene que ser necesariamente laboral, civil o mercantil, sino que puede ser esporádica u ocasional, con tal que se realicen tales funciones para la empresa -individual o social-, acotadas como de responsabilidad o empleo; en el primer concepto se incluirán los dueños, directores, gerentes, encargados, es decir, todas aquellas personas con capacidad para impartir órdenes e instrucciones sobre el desempeño de la actividad mercantil o social, y en el segundo, aquellas personas que desarrollen tareas de atención, venta o prestación de servicios en dicho establecimiento. La jurisprudencia ha declarado que no se excluye la responsabilidad penal por el hecho de no ostentar la propiedad o responsabilidad jurídica del establecimiento (Sentencias de 7 de julio de 1993, y 5 de marzo y 23 de septiembre de 1994). Por el principio de taxatividad del Derecho penal quedan fuera de dicho subtipo agravado quienes no se encuentren desarrollando funciones con esa vincu lación, tales como ocupantes ocasionales del local, o usuarios habituales del mismo pero que no puedan ser catalogados como responsables o empleados. De modo que el recurso debe ser desestimado, ya que la actuación del acusado como encargado del establecimiento abierto al público en la fecha de la venta de sustancias estupefacientes dentro del mismo (hecho por lo demás admitido, véase folio 24), con multitud de clientes que acuden al mismo en busca de droga, integra dicho tipo delictivo, que refuerza su reproche penal por la mayor antijuridicidad de tal conducta y su potencial efecto difusor.
SEXTO.- Sin embargo, en virtud de la llamada por esta Sala voluntad impugnativa de la resolución recurrida, y que puede encontrarse comprendida en la infracción de ley que el recurrente incorporó como un todo en el cuarto de los motivos de este recurso, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala, de la que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99,
17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99 y 8-6-99, consideramos infringido el art. 53.3 del Código penal. En efecto, dicho precepto dispone que la responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de la pena de multa no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años. Como quiera que en la Sentencia de instanc ia se le impone al recurrente un arresto personal subsidiario en caso de impago de la multa en cuantificación de veinte días, procede su supresión, por lo que habrá de dictarse segunda Sentencia en este sentido.
SEPTIMO.- Se declaran de oficio las costas procesales.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado G.E.M. contra Sentencia núm. 443/99 de la Seccion Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 19 de junio de 1999 que condenó a dicho procesado como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en su consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
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El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Alicante instruyó Sumario núm. 4/98 por delito contra la salud pública contra G.E.M., hijo de Agustín y de Dolores, de 58 años de edad, natural de Cartagena y vecino de Alicante, de estado soltero, de profesión hostelería, sin antecedentes penales, con instrucción, en prisión provisional por esta causa desde el día 18 de octubre de 1998 y de ignorada solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Tercera, que con fecha 19 de junio de 1999 dictó Sentencia núm.
443/99 condenando a dicho procesado como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por lo que los mismos Magistrados que la compusieron y bajo la misma Presidencia y Ponencia han dictado esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en el fundamento jurídico sexto de la anterior Sentencia, procede únicamente suprimir el párrafo quinto de la Sentencia de instancia, ya que al haberse impuesto pena privativa de libertad superior a cuatro años, no es procedente imponer arresto sustitutorio en caso de impago de multa.
Que reproduciendo el fallo condenatorio de instancia en los mismos términos dispuestos por la Sentencia recurrida, debemos suprimir el párrafo quinto de la parte dispositiva de la misma que impone una responsabilidad penal subsidiaria de arresto de veinte días, por el impago de la multa, dejando subsistentes los demás pronunciamientos dictados por el Tribunal de instancia.
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