STS 288/2006, 15 de Marzo de 2006
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2006:1488 |
| Número de Recurso | 2131/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 288/2006 |
| Fecha de Resolución | 15 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lorenzo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por Procurador Sr.Sorribes Calle.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Berga incoó Diligencias previas con el nº 905/2002 contra Lorenzo y Jorge, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima con fecha seis de mayo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 04,15 horas del día 21 de diciembre de 2002, los acusados Lorenzo y Jorge, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontrban en el interior del vehículo Ford Escort, matrícula R-....-RX, estacionado a la altura del nº 54 de la Avenida de Catalunya, de la localidad de Gironella, no habiéndose acreditado fehacientemente que, a través de la ventanilla bajada de su vehículo procedieran a entregar a una tercera persona -que circulaba en un vehículo Ford Focus y que paró en paralelo a su lado- sustancia estupefaciente cocaína, a cambio de una cantidad de dinero.
En esos momentos, los acusados fueron detenidos por una dotación de los Mossos d´Esquadra, ocupándole a Lorenzo once bolsitas que contenían un peso total de 8,240 gramos de cocaína, con una pureza base entre el 30% y el 42%, así como 280 euros en metálico, no habiéndose acreditado suficientemente que el otro acusado tuviera conocimiento de que su compañero portaba la referida sustancia estupefaciente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Lorenzo como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (1.350 EUROS) con responsbilidad personal subsidiaria de treinta días, así como al pago de la mitad de las costas procesales.
ABSOLVEMOS al acusado Jorge del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que se le viene imputando en esta causa por el Ministerio Fiscal. Declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.
Provéase sobre la solvencia del acusado condenado. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que se haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se hubiera computado en otra.
Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribual Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia dimanante del art. 24.2 de la Constitución . Segundo.- por infracción de ley con base en el número 1 del art. 849 de la Ley de E.Criminal , al haberse infringido por indebida aplicación el artículo 368 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 376 del mismo . Tercero.- por infracción de ley con base en el número 1 del art. 849 de la L.E.Cr . al haberse infringido por falta de aplicación indebida el artículo 21.6 del C.Penal , en relación con el art. 21.4 del Código Penal . Cuarto.- por infracción de ley con base en el número 2 del art. 849 de la L.E.Cr ., por haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, a la vista de los documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación evidente del juzgador, sin resular contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados; la Sala admitió dicho recurso a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Marzo del año 2006.
En el primero de los motivos se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24-2 C.E .), canalizando la protesta por la vía del art. 849-1º L.E.Cr .
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Resulta incomprensible y paradójica la invocación por parte del recurrente de un motivo que pone en duda la existencia de pruebas que acrediten el delito y su participación en él, cuando a continuación acude a alegaciones impugnativas, plasmadas en sendos motivos, en los que propugna la aplicación del art. 376 o el 21-4, en relación al 21-6 C.P ., dialécticamente contradictorios, puesto que en ellos se parte del presupuesto ontológico de la comisión de un delito. El primer precepto está previsto para aliviar la pena del traficante arrepentido, y el segundo se integra por la confesión de la infracción a las autoridades, lo que supone la comisión de dicha infracción.
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En cualquier caso en la hipótesis que nos ocupa medió prueba suficiente:
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el testimonio de los dos agentes que acredita el lugar y momento en que se hallaba el acusado (zona en la que a tales horas se suelen realizar transacciones de droga al menudeo), justificándose la vigilancia policial en tal sitio por las reiteradas noticias recibidas que atribuían a ese lugar la materialización de frecuentes operaciones ilícitas referentes a productos tóxicos de comercio prohibido.
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la cantidad de droga poseída, que los policías le intervinieron y su distribución en once bolsitas. Los 8,240 gramos exceden de la cantidad que esta Sala ha estimado como justificada para un autoconsumo (5 gramos aproximadamente).
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el dinero poseído, inequívocamente procedente de la venta.
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la confesión del propio acusado, de que la droga era para venderla: preordenación al tráfico.
El motivo debe claudicar.
En el correlativo ordinal estima inaplicado el art. 376 C.P ., cuando debió serlo, rebajando en uno o dos grados la pena.
El recurrente no invocó la aplicación de este precepto en su calificación provisional, luego elevada a definitiva en la fase intermedia del procedimiento, al objeto de ofrecer la posibilidad de contradicción al Mº Fiscal.
Pero independientemente de ello, no concurren en el caso las condiciones o exigencias impuestas por la Ley.
El párrafo 1º del art. 376, exige tres condiciones que deben concurrir cumulativamente:
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la primera, el abandono voluntario de las actividades delictivas.
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la segunda, la colaboración activa con las autoridades y sus agentes.
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la tercera, una de las tres alternativas siguientes, integradas por finalidades o propósitos del arrepentido:
1) impedir la producción del delito.
2) obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de los responsables.
3) impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Las tres exigencias, dos fijas y una alternativa, no concurren en el caso que nos ocupa. El recurrente fue sorprendido por la policía cuando estaba en disposición de vender droga a terceros, a cuya actividad se dedicaba. Descubierto el delito, aquél confesó sobre la finalidad de la droga, lo que en modo alguno cubre mínimamente los requisitos antes enunciados.
El motivo debe rechazarse.
En el tercer motivo estima inaplicado el art. 21-6 C.P., en relación al 24-2 C.Penal .
El censurante estima que debió aplicarse esta atenuante analógica como muy cualificada provocando el correspondiente descenso de la pena.
El motivo se alega subsidiariamente para el caso de que no properara el precedente, y las razones que lo sustentarían, según explica, serían: la edad del recurrente en la fecha de comisión de los hechos, los transtornos mentales padecidos por razón de su adicción, el arrepentimiento manifestado y principalmente la confesión y admisión de hechos.
El censurante no repara que tal atenuatoria no tiene su fundamento en determinadas razones éticas o moralizantes, sino en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la justicia material.
Por otro lado la expresión del precepto "antes de conocer que el procedimiento judicial se dirije contra él" debe entenderse en el sentido de no ser conocida su identidad, cuando realiza la confesión.
En nuestro caso el delito y su autor lo había descubierto ya la policía, por lo que la confesión sobrevenida sólo tiene el valor de circunstancia del hecho a la hora de individualizar la pena que, por cierto, se impuso en su expresión mínima.
El motivo ha de decaer.
El último de los motivos se formaliza al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., por haber errado el Tribunal en la apreciación de la prueba sobre el alcance de un documento, no contradicho.
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El impugnante parte de una declaración de la sentencia, concretamente la contenida en el fundamento jurídico tercero, párrafo 2º, que nos dice "no obstante haberse acreditado -por prueba documental aportada al acto del juicio- el ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes, en modo alguno puede estimarse probado el haberse cometido la infracción por causa de la misma, pues unas hipotéticas necesidades de satisfacer un posible síndrome perpetrando un ilícito no puede admitirse, cuando ya se es poseedor de dicha sustancia".
Sobre esta base el recurrente propugna la estimación de la atenuante de eximente incompleta de drogadicción del art. 21-1º en relación al 120-1º C.P .
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Para que pudiera prosperar tal protesta sería preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto, y tal probanza no se produce por mor del documento designado.
Ni siquiera en su modalidad genérica hubiera podido prosperar, con aplicación del art. 21-2 C.P ., que el recurrente no solicita, ya que también tal atenuación exige la prueba de que la misma es grave y sobre todo que es capaz de repercutir funcionalmente en relación al delito cometido. Es necesario que la conducta del sujeto drogodependiente condicione la libertad de obrar por la necesidad de alcanzar la droga, evitando la crisis de abstinencia. El Tribunal provincial no halló esta relación compulsiva, imprescindible para la estimación de la atenuante, entre el autor y el hecho.
El documento o documentos aportados no daban base para ello.
El motivo ha de rechazarse.
El rechazo del recurso lleva consigo la imposición de las costas ocasionadas, conforme dispone el art. 901 L.E.Criminal .
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Lorenzo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con fecha seis de mayo de dos mil cuatro , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro-Fco. García Pérez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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