STS 680/2003, 4 de Julio de 2003

1.- La Procurador Dª. Isabel Fabro Barrachina, en nombre y representación de la entidad "San Francisco, Sociedad Limitada, Española de Artes Gráficas", interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Zaragoza, siendo parte demandada D. Clemente y la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., (ampliándose la demanda en el acto de comparecencia a D. Roberto y D. Juan Miguel ); alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "condenando a los demandados, a aquél como deudor principal y a éste como deudor subsidiario, a satisfacer a la demandante la cantidad de 8.424.000,- pesetas, importe de la factura nº NUM000 , más los intereses legales de dicha cantidad y las costas de este juicio; sólo que la ejecución deberá llevarse a efecto en primer lugar sobre los bienes del deudor principal, y, en su defecto, o si no alcanzaren a cubrir la deuda total o parcialmente, se podrá ejecutar la sentencia contra los bienes del fiador.".

2. - El Procurador D. José Alfonso Lozano Gracian, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., presentó escrito suplicando al Juzgado se le tuviera por allanado a la demanda interpuesta de contrario, para el supuesto de que el deudor principal sea condenado, allanamiento que se efectúa hasta la suma objeto de la posible condena.

3. - El Procurador D. Pedro Charlez Landivar, en nombre y representación de D. Clemente , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda con condena en costas a la actora; subsidiariamente para el improbable supuesto que tal excepción no se considerara, seguir la demanda por todos sus trámites incluso el recibimiento a prueba que desde ahora solicito, dictando sentencia desestimando igualmente la demanda con imposición de costas a la actora.".

   Asimismo, formuló demanda reconvencional, alegando hechos y fundamentos de derecho pertinente. Terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se condene a la demandada en reconvención a estar y pasar por las siguientes declaraciones: A) Que ha incumplido los plazos de entrega de la obra acompañada. B) Que la obra adolece de numerosísimos defectos. C) Que la obra estaba pactada se hiciera a satisfacción de D. Clemente o de los Sres. Juan Miguel Y Roberto . D) Que independientemente de lo que se diga en el apartado posterior, el precio de la obra debe quedar reducido en la medida en que el oportuno peritaje determine que los costes son menores al disminuir el número de fotocromos y la no realización de pruebas de fotomécanica de todas las fotografías a color. Decretándolo así en la Sentencia con expresión del importe a disminuir de la factura obrante en autos. E) Que de conformidad con el resultado de la prueba pericial que haya de practicarse en los presentes autos, se declare: 1º.- Que es imposible la reparación específica y procede el cumplimiento por equivalencia (1.1101 Cc.) por reducción en el precio, en la cuantía que determine el oportuno peritaje por cuanto los vicios de la obra no alcanzan tal grado de imperfección como para hacerla impropia para satisfacer el interés de mi mandante. 2º.- Subsidiariamente, para el caso que los vicios de la obra alcanzaran tal grado de imperfección que la hacen impropia para satisfacer el interés de mi mandante, se decrete la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de Sentencia. F) Que de conformidad con lo anterior se condene en costas a la demandada en reconvención.".

4. - La Procurador Dª. Isabel Fabro Barrachina, en nombre y representación de la entidad "San Francisco S.L.E. de Artes Gráficas", contestó a la demanda reconvencional, alegando hechos y fundamentos de derecho pertinentes y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda reconvencional en su integridad de acuerdo con los pronunciamientos instados en nuestro escrito de contestación, y todo ello con expresa imposición a la otra parte de todas las costas de este proceso.".

5. - El Procurador D. Pedro Charlez Landivar, en nombre y representación de D. Juan Miguel y D. Roberto , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda con condena en costas a la actora; subsidiariamente para el improbable supuesto que tal excepción no se considerara, seguir la demanda por todos sus trámites incluso el recibimiento a prueba que desde ahora solicito, dictando sentencia desestimando igualmente la demanda con imposición de costas a la actora y declarando expresamente en la misma lo siguiente: A) Que la actora ha cumplido muy defectuosamente el encargo de ejecución de obra al que se comprometió, haciendo ésta, inservible el uso de la misma para su destino. B) Que además de cumplir defectuosamente la ejecución, esta nos e ha producido en los plazos pactados imposibilitando la distribución de la obra y la posibilidad de resarcimiento por parte de mis mandantes. C) Que no procede pagar nada al demandante por el concepto de ejecución de la obra, quedando en su poder pero debiendo destruirla.".

   Asimismo formuló reconvención, alegando hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que se condene a la demandada en reconvención a estar y pasar por las siguientes declaraciones: A) Que la actora demandada en reconvención ha incumplido los plazos de entrega de la obra acompañada. B) que la obra por ella ejecutada adolece de numerosísimos defectos. C) Que la obra estaba pactada se hiciera a satisfacción de D. Clemente o de los Sres. Juan Miguel y Roberto . D) Que independientemente de lo que se diga en el apartado posterior, el precio de la obra debe quedar reducido en la medida en que el oportuno peritaje determine que los costes son menores al disminuir el número de fotocromos y la no realización de pruebas de fotomecánica de todas las fotografías a color. Decretándolo así en la Sentencia con expresión del importe a disminuir de la factura obrante en autos. D) Que de conformidad con el resultado de la prueba pericial que haya de practicarse en los presente autos, se declare: 1º.- Que es imposible la reparación específica y procede el cumplimiento por equivalencia (1.101 Cc.) por reducción en el precio, en la cuantía que determine el oportuno peritaje por cuanto los vicios de la obra no alcanzan tal grado de imperfección como para hacerla impropia para satisfacer el interés de mi mandante y que el retraso en el cumplimiento de la obligación ha motivado que el proyecto y finalidad con que se hacía devengan imposibles y por tanto mis mandantes no necesitan ni quieren los libros. 2º.- Subsidiariamente, para el caso que los vicios de la obra alcanzaran tal grado de imperfección que la hacen impropia para satisfacer el interés de mi mandante, se decrete la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de Sentencia y que el retraso en el cumplimiento de la obligación ha motivado que el proyecto y finalidad con que se hacía devengan imposibles y por tanto mis mandantes no quieren ni necesitan los libros, quedando en poder del actor reconvenido con la obligación de destruirlos. F) Que de conformidad con lo anterior se condene en costas a la demandada en reconvención.".

6. - La Procurador Dª. Isabel Fabro Barrachina, en nombre y representación de la entidad "San Francisco S.L.E. de Artes Gráficas", contestó a la demanda reconvencional anteriormente mencionada, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "desestimando la demanda reconvencional en su integridad de acuerdo con los pronunciamientos instados en nuestro escrito de contestación, y todo ello con expresa imposición a la otra parte de todas las costas de este proceso.".

7. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Siete de Zaragoza, dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando la acción interpuesta por el Procurador Dª. Isabel Fabro Barrachina en nombre y representación de San Francisco S.L. Española de Artes Gráficas contra D. Clemente , Banco Bilbao Vizcaya, S.A., D. Roberto y D. Juan Miguel , debo condenar y condeno a D. Clemente ha satisfacer a la actora la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTAS VEINTICUATRO MIL PESETAS (8.424.000 PTS) como principal, más intereses legales desde la reclamación hasta el pago y subsidiariamente al BBV., S.A. y a las costas, con absolución de los otros codemandados D. Roberto y D. Juan Miguel y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Pedro Charlez Landivar en nombre y representación de D. Clemente , D. Roberto y D. Juan Miguel contra San Francisco S.L. Española de Artes Gráficas, debo absolver y absuelvo a ésta última con imposición de costas a la actora reconvencional. Ratificando el embargo preventivo acordado en fecha 13 de diciembre de 1.995.".

Interpuestos recursos de apelación por las representaciones respectivas de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A. y Dn. Clemente , la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que, desestimando el recurso presentado por el Procurador Sr. Charlez Landivar, y estimando el del Procurador Sr. Lozano Gracián, cada uno en la representación que tiene acreditada, debemos confirmar la sentencia dictada el pasado día veintiséis de Septiembre de mil novecientos noventa y seis por la Ilma. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de los de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, salvo en el extremo correspondiente a no imponer las costas de la instancia al BANCO BILBAO VIZCAYA por su allanamiento en tiempo efectuado, en cuyo extremo se revoca, sin que respecto del mismo se haga expresa condena en las costas de esta alzada e imponiendo al otro recurrente las costas que con su recurso ha provocado en la misma.".

1.- La Procurador Dª. Amalia Ruiz García, en nombre y representación de D. Clemente , interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de fecha 30 de junio de 1.997, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 862.4º, 864, 865 y 867 del mismo Texto Legal; infracción de los arts. 24, apartados 1 y 2, de la Constitución Española, 238, apartado 3º, y 240, apartados 1º y 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción por inaplicación del art. 1.281, párrafo primero, del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 632 de la LEC y art. 1.243 del Código Civil. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.225 del Código Civil. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.257, apartado segundo, del Código Civil en relación con el art. 1.598, apartado segundo, del mismo Cuerpo Legal. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.589 del Código Civil. SEPTIMO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.830 y 1832 del Código Civil.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel (posteriormente sustituidos por D. Ramiro Reynolds Martínez), en representación de la entidad "San Francisco S.L.E. de Artes Gráficas", presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2.003, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la Compañía mercantil "San Francisco Sociedad Limitada Española de Artes Gráficas" se formuló demanda contra Dn. Clemente y Banco de Bilbao Vizcaya S.A., el primero como deudor principal y el segundo como deudor subsidiario, solicitando se les condene a satisfacer a la actora la cantidad de ocho millones cuatrocientas veinticuatro mil pesetas, importe de la factura nº NUM000 , con los intereses legales. La demanda se fundamenta en el incumplimiento contractual por parte del Sr. Roberto , al no haber retirado la totalidad de la obra "Vegetales Frescos" cuya realización había encargado a la actora y pagado su precio.

La entidad bancaria, demandada en concepto de avalista, se allanó a la pretensión actora, y por el codemandado Sr. Roberto , además de alegar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado al proceso a su hijo D. Roberto y a Dn. Juan Miguel - autores de la idea, dirección y realización del proyecto- y oponerse a la pretensión actora, se formuló reconvención solicitando las declaraciones siguientes: A) Que se han incumplido los plazos de entrega de la obra; B) Que la obra adolece de numerosísimos defectos; C) Que estaba pactado que la obra se hiciera a satisfacción de Dn. Clemente o de los Srs. Juan Miguel y Roberto ; D) Que independientemente de lo que se diga en el apartado posterior, el precio de la obra debe quedar reducido en la medida en que el oportuno peritaje determine que los costes son menores al disminuir el número de fotocromos y la no realización de pruebas de fotomécanica de todas las fotografías a color. Decretándolo así en la Sentencia con expresión del importe a disminuir de la factura obrante en autos. E) Que de conformidad con el resultado de la prueba pericial que haya de practicarse en los presentes autos, se declare: 1º.- Que es imposible la reparación específica y procede el cumplimiento por equivalencia (1.1101 Cc.) por reducción en el precio, en la cuantía que determine el oportuno peritaje por cuanto los vicios de la obra no alcanzan tal grado de imperfección como para hacerla impropia para satisfacer el interés del reconviniente. 2º.- Subsidiariamente, para el caso que los vicios de la obra alcanzaran tal grado de imperfección que la hacen impropia para satisfacer el interés del reconviniente, se decrete la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños y perjuicios que se acrediten en ejecución de Sentencia.

En el acto de la comparecencia por la actora reconvenida se manifestó que por razones prácticas de no dilatar en exceso la duración del pleito y por razones de economía procesal accedía a que fueran llamados al pleito los Srs. Roberto y Juan Miguel , pero que en el caso de que fueren absueltos no se le imponga a la alegante las costas causadas por ellos. Llamados al proceso Dn. Juan Miguel y Dn. Roberto , por los mismos se formuló oposición a la demanda y reprodujo la reconvención del Sr. Clemente , añadiendo el apartado E), 2º el texto siguiente "y que el retraso en el cumplimiento de la obligación ha motivado que el proyecto y finalidad con que se hacía devengan imposibles y por tanto mis mandantes no quieren ni necesitan los libros, quedando en poder del actor reconvenido con la obligación de destruirlos".

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Zaragoza de 26 de septiembre de 1.996, juicio de menor cuantía 927/95, condenó a Dn. Clemente a satisfacer a San Francisco S.L. Española de Artes Gráficas la cantidad de ocho millones cuatrocientas veinticuatro mil pesetas (8.424.000 pts.) como principal, más intereses legales desde la reclamación hasta el pago, y subsidiariamente al BBV., S.A.; absolvió a los codemandados Dn. Roberto y Dn. Juan Miguel ; y desestimó la demanda reconvencional interpuesta por Dn. Clemente , Dn. Roberto y Dn. Juan Miguel contra San Francisco S.L. Española de Artes Gráficas, absolviendo a esta última entidad con imposición de costas a la actora reconvencional.

La Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de junio de 1.997, Rollo 669/96, confirmó la resolución recurrida salvo en el extremo relativo a las costas de la primera instancia del Banco de Bilbao Vizcaya S.A., cuyo pronunciamiento condenatorio se deja sin efecto.

Contra esta resolución se interpuso por Dn. Clemente recurso de casación articulado en siete motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero se plantea al amparo del inciso segundo del ordinal tercero del art. 1.692 LEC y se acusan como infringidos los arts. 862.4º, 864, 865 y 867 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según su interpretación jurisprudencial por no aplicación, al no haber otorgado la Sala de la Audiencia Provincial el recibimiento a prueba solicitado en la segunda instancia ni haber resuelto por auto el otorgamiento o denegación del recibimiento a prueba, y asimismo se alegan como infringidos el art. 24, apartados 1º y 2º de la Constitución Española y los arts. 238, apartado 3º, y 240, apartados 1º y 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo se desestima por dos razones: la primera porque con posterioridad a la resolución en que se acuerda la citación de las partes para sentencia y señalamiento de día para la vista en las apelaciones de las sentencias definitivas recaídas en los juicios de menor cuantía, no cabe proponer ningún tipo de prueba cualesquiera que sea ésta, ni los hechos a que se refiera, de conformidad con los arts. 694, inciso final, y 709, párrafo primero, de la LEC, y en segundo lugar porque el supuesto al que se refiere la parte recurrente no es el de "hecho" nuevo o de nueva noticia de los apartados tercero y cuarto del art. 862 LEC, sino que la novedad afecta al medio de prueba, que, como independencia de si se pudo o no conocer antes, no es incardinable en los denominados "nova reperta" mencionados, aparte de que el art. 707 LEC claramente establece que el momento procesal para suscitar el recibimiento a prueba si concurriese alguno de los casos en que lo permite el art. 862 LEC es el de seis días, que, en el caso, se abrió con la providencia de 20 de noviembre de 1.996 y no se utilizó, como se deduce de la diligencia y proveído del 17 de enero de 1.997 obrantes en el Rollo de apelación.

En el motivo segundo se considera infringido el art. 1.281, párrafo primero, del Código Civil por inaplicación.

El motivo se desestima porque en el contenido del mismo no se plantean cuestiones de hermenéutica contractual sino de valoración probatoria, además de efectuarse una serie de apreciaciones subjetivas, explicables por el lógico interés de la parte, pero que no desvirtúan el discurso coherente y fundado de la resolución recurrida, sin que quepa realizar en la casación un nuevo examen de cada una de las alegaciones casuísticas de la parte que conduciría a convertir este recurso en una nueva instancia, con olvido de que su función es únicamente la de revisar si se observó la adecuada aplicación del Derecho a la base fáctica previamente fijada.

En el motivo tercero se denuncia infracción de los artículos 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.243 del Código Civil. En el contenido del motivo se denuncia, por un lado, la falta de objetividad, falta de imparcialidad y profesionalidad del perito y del peritaje, respectivamente, y, por otro lado, la desastrosa encuadernación de la obra.

El motivo se desestima, no solo porque la prueba pericial es de apreciación libre y función soberana del tribunal de instancia, por lo que en casación solo cabe excepcionalmente sustituir su criterio valorativo cuando incida en conclusiones contrarias a la racionalidad, omita alguna de sus datos esenciales, o conculque las más elementales reglas de la lógica, como reitera la doctrina de esta Sala, y ni por asomo ocurre en la sentencia que se enjuicia, sino también porque lo que pretende la parte recurrente es que este Tribunal realice una nueva apreciación mediante un examen del objeto de la pericia a fin de sustituir las conclusiones efectuadas por el perito, en relación con la impresión y encuadernación de la obra, y que le resultan desfavorables, por otras distintas favorables, cambiando de tal manera la base fáctica tomada en cuenta en la instancia, pretensión que resulta inaceptable porque ni es función propia de la casación que no es una tercera instancia, ni le corresponde a esta Tribunal ejercer de perito.

En el motivo cuarto se denuncia error en la valoración de la prueba por infracción del art. 1.225 del Código Civil en relación con los documentos números uno, tres, cuatro y diez acompañados junto con la demanda originadora de la litis.

El motivo se desestima.

En el motivo se plantean dos cuestiones. En cuanto a la primera, relativa a las fechas o plazos de entrega de la obra, el razonamiento resulta irrelevante porque, aún suponiendo, en el mejor de los casos para la parte recurrente, que la fecha de entrega de los dos mil libros fuera el 7 de julio de 1.995 y no estuvieran estos dispuestos hasta el 31 de julio, la demora carecería de importancia porque ni el plazo era esencial ni tuvo ninguna repercusión económica, como por lo demás se resuelve acertadamente en la resolución recurrida, en la que textualmente se dice "sin que el leve retraso que pudiera deducirse del documento Diez implique un incumplimiento contractual de carácter esencial, por el que se pueda acordar su resolución o simplemente autorizar en su consideración el pago de una cantidad menor...". De ahí que carezcan de trascendencia las imprecisiones de fechas y número de documento a las que, con referencia a la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, se alude en el motivo. La segunda cuestión planteada por la parte recurrente se refiere a la falta de prueba acerca de la supervisión y aprobación de la obra por parte de los Srs. Juan Miguel y Roberto . La Sentencia de la Audiencia -que es la recurrida- declara en el fundamento segundo "in fine" que "queda también acreditado que la supervisión de la obra se sometió a las persona designadas por la actora, que en esencia cumplieron el encargo, salvo en una mínima parte, desconociéndose la razón de que no reclamaran de modo inmediato que ésta no se les pusiera de manifiesto al objeto de verificar la comprobación acordada". Nada tiene que ver esta apreciación fáctica con la documentación que se enuncia en el motivo, por lo que mal cabe configurar un error en la valoración de la prueba documental del art. 1.225 CC para fundamentar el planteamiento formulado. La supuesta falta de prueba que se denuncia no es un problema de error en la valoración de la documental de autos; y la prueba testifical aludida, que no es otra que la inadmitida a propósito del motivo primero, carece de valor procesal alguno por no haberse plasmado en el proceso.

En el motivo quinto se acusa infracción del art. 1.257, apartado segundo, en relación con el art. 1.598, apartado segundo, ambos del Código Civil, violados por inaplicación.

Se argumenta en el cuerpo del motivo que en el contrato se estipuló la necesidad de la supervisión y aprobación de la obra por los Srs. Juan Miguel y Roberto , y que estos no la aprobaron.

El motivo se desestima porque la estipulación alegada no crea ningún derecho a favor de las dos personas mencionadas, por lo que no constituye una de las estipulaciones a que se refiere el párrafo segundo del art. 1.257 CC. Y en cuanto al párrafo segundo del art. 1.598 CC, que dispone que "si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida", no resulta infringido porque, con independencia de que el dictamen del arbitrador, aunque de gran importancia, no tiene carácter decisorio ya que está sujeto a la valoración del juzgador (Sentencia 22 julio 1.995), en cualquier caso, en el supuesto de autos, la resolución recurrida declara acreditada que la supervisión de la obra se sometió a las personas designadas por la actora, que en esencia cumplieron el encargo, por lo que falta la base fáctica que pudiera determinar la conculcación del precepto.

En el motivo sexto se considera infringido el art. 1.589 del Código Civil por cuanto si el que contrató la obra se obligó a poner el material debe sufrir la pérdida en el caso de destruirse la obra antes de ser entregada.

En el cuerpo del motivo se alega que se cobran 304.000 más de lo pactado que según resulta del documento diez de los que se acompañaron a la demanda (f. 40) corresponden a repetición de dos pliegos, y se razona que en aplicación del artículo 1.589 CC si las impresiones de papel salieron defectuosas las repeticiones son de cuenta del contratista.

El motivo se rechaza al suscitar una cuestión nueva que está vedado examinar en casación porque vulnera los principios de preclusión, contradicción y defensa.

Y lo mismo ocurre con el motivo séptimo en que se alegan como infringidos los arts. 1.830 y 1.832 del Código Civil, aparte de que el tema suscitado solo afecta al Banco codemandado, el cual no formuló recurso de casación.

La desestimación de todos los motivos del recurso conlleva la declaración de no haber lugar al mismo con imposición a la parte recurrente de las costas causadas y pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en el art. 1.715. 3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español