STS 737/2006, 7 de Julio de 2006

1.- El Procurador D. Miguel Socias Rossello, en nombre y representación de la entidad Card Constructores S.L., interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de Palma de Mallorca, siendo parte demandada la entidad Villalba Promociones y Venta S.L. y D. Inocencio; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "declarando que los demandados están en deber a mi principal solidariamente la suma de 32.658.256 ptas., más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de esta demanda hasta la del pago, condenándoles a satisfacer dichas cantidades de inmediato a mi principal con expresa imposición de costas.".

2. - La Procurador Dª. Sara Coll Sabrafin, en nombre y representación de la entidad "Villalba Promociones y Venta, S.L." y D. Inocencio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: Que se absuelva al codemandado Administrador de la Mercantil "Villalba Promociones y Venta, S.L., D. Inocencio, por no haber incurrido en responsabilidad alguna como Administrador de la sociedad, de la que deba responder. Que se absuelva a la codemandada "Villalba Promociones y Venta S.L." por cuanto no adeuda la cantidad que se le reclama. Todo ello con imposición de costas a la actora, por su temeridad y mala fe.".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Nueve de Palma de Mallorca, dictó sentencia con fecha 12 de febrero de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la mercantil CARD CONSTRUCTORES que ha estado representada por el Procurador de los Tribunales MIGUEL SOCIAS ROSSELLO DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad VILLALBA DE PROMOCIONES Y VENTA S.L. y a D. Inocencio que han estado representados por el Procurador Dña. Sara Coll Sabrafin a pagar solidariamente la cantidad de dieciocho millones quinientas treinta y siete mil setecientas ochenta y cinco pesetas (18.537.785 ptas.) intereses legales a partir de la firmeza de la sentencia. En cuanto a las costas de la demanda al ser estimación parcial cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Villalba Promociones y Ventas , S.L. y D. Inocencio; al que posteriormente se adhirió la representación de la entidad Card Constructores, S.L., la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 8 de septiembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de VILLALBA PROMOCIONES Y VENTAS, S.L. y D. Inocencio. Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Card Constructores, S.L. Se confirma la sentencia de 12 de febrero de 1999, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma, excepto en el punto relativo a los intereses de la cantidad a que se condena a los demandados, puesto que dicha cantidad devengará intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Se imponen a los apelantes principales las costas devengadas por su recurso. En cuanto a las costas derivadas del recurso que por adhesión plantea la actora, no se hace expresa condena de las mismas.".

1.- La Procurador Dª. Julia Pulido Poyal, en nombre y representación de la entidad Villalba Promociones y Venta, S.L., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Tercera, de fecha 8 de septiembre de 1.999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881 se alega infracción del art. 1.255 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción de los arts. 1.256 y 1.258 del Código Civil. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 632 de la LEC, contraviniendo los arts. 51 del Código de Comercio y 14 y 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la igualdad ante la Ley, y al derecho a una tutela judicial efectiva. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución Española. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 4, 65 y 125 a 129 del mismo cuerpo legal.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. José Alberto Azpeitia Sánchez, en nombre y representación de la entidad "Card Constructores, S.L.", presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 23 de junio de 2.006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del proceso versa sobre la reclamación de una suma de dinero que se formula por la entidad constructora contra la entidad promotora, con fundamento en la ejecución de unas obras de reforma y adaptación de un edificio, y contra un codemandado persona física con base en la doctrina del levantamiento del velo.

Por la entidad mercantil CARD CONSTRUCTORES SOCIAS ROSELLO se dedujo, contra la también compañía mercantil VILLALBA DE PROMOCIONES Y VENTA S.L. y contra Dn. Inocencio, demanda de reclamación de cantidad con fundamento en un contrato de ejecución de obra y en la doctrina del levantamiento del velo, solicitando la condena de los demandados a abonar, solidariamente, a la actora la cantidad de treinta y dos millones seiscientas cincuenta y ocho mil doscientas cincuenta y seis pesetas con los intereses legales.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Palma de Mallorca de 12 de febrero de 1.999, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 725 de 1.997, estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados a pagar solidariamente a la actora la cantidad de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTAS TREINTA Y SIETE MIL SETECIENTAS OCHENTA Y CINCO PESETAS - 18.537.785 pts.-, con los intereses legales a partir de la firmeza de la sentencia.

La Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma Capital de 8 de septiembre de 1.999, recaída en el Rollo 327 de 1.999, desestima el recurso de apelación y confirma la resolución del Juzgado.

Contra dicha Sentencia se interpuso por la entidad VILLALBA PROMOCIONES Y VENTA S.L. recurso de casación articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, que se examinan seguidamente.

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 1.255 del Código Civil, porque la sentencia recurrida no tiene en cuenta que el contrato de ejecución de obra objeto del litigio "fue establecido con la cláusula del precio cerrado".

El motivo se desestima porque la alegación expresada, como las restantes que se recogen en el cuerpo del motivo relativas a que la ampliación de obra se valoró en la certificación emitida por la dirección facultativa en dieciocho millones de pesetas y que CARD actuó de mala fé al modificar el acuerdo inicial en virtud del que debía recibir una parte del precio de la construcción en obra realizada, por el de pago del total en metálico, ante la previsión de "elevación de los supuestos costes que alega para, con posterioridad, poder reclamar de mi poderdante [la recurrente] la diferencia reclamada en este procedimiento", no tienen nada que ver con el art. 1.255 CC, el cual recoge el principio de autonomía de voluntad contractual sin más limitaciones que las establecidas en las leyes, la moral y el orden público.

En el segundo motivo se aduce infracción de los arts. 1.256 y 1.258 del Código Civil.

El motivo se desestima porque el primer precepto no ampara la infracción que se denuncia relativa a que "se deja a una sóla de las partes -CARD- la interpretación del contrato de reforma" [obras de reforma y adaptación de un edificio en que consistió la ejecución de obra contratada]; y el segundo tampoco ampara la afirmación, sin más contenido, de que "hay, por parte de CARD, una evidente mala fe en la ejecución del mismo".

Las restantes alegaciones del motivo no tienen nada que ver con los principios de la "necessitas" del art. 1.256 CC, y de la obligatoriedad e integración del contrato del art. 1.258 CC. No se dice nada en que puedan resultar afectados. La parte recurrente trata de rebatir la apreciación de la resolución recurrida relativa a la fijación del valor de la obra ampliada respecto de la presupuestada, pero las diversas alegaciones que realiza al respecto son estériles, porque no hay pacto contractual al respecto, y el Juzgador de instancia, en ejercicio de su función soberana, atendió al resultado de la prueba pericial, sin que ésta haya sido cuestionada en el motivo por el cauce adecuado.

En el motivo tercero se alega infracción del art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por indebida apreciación de la prueba pericial, contraviniendo los arts. 51 del Código de Comercio y 14 y 24.1 de la Constitución Española en cuanto a la igualdad ante la Ley, y al derecho a una tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima porque incurre en la mezcla de preceptos heterogéneos, lo que es contrario a la claridad y precisión en la exposición consustancial al recurso de casación, y plantea la conculcación del art. 51 del C. de Comercio que no resulta comprensible, no sólo ya porque no se concreta cual de las diversas disposiciones que contiene se estima vulnerada, sino, además, porque se trata de una norma para las obligaciones mercantiles y el contrato fuente de las controvertidas en el proceso es de naturaleza civil.

Los defectos formales obligan a rechazar el motivo, pero igualmente resulta desestimable si se contemplan las cuestiones suscitadas en el cuerpo del motivo.

En primer lugar procede advertir que no cabe pretender en casación una valoración conjunta de dos o más pruebas, por lo que debe rechazarse la alegación de que el informe pericial debe ser contrastado y valorado con el resto de las pruebas practicadas, y singularmente con el contenido de los documentos acompañados con la demanda.

Por otro lado debe señalarse que la Sentencia de la Audiencia realiza una apreciación del dictamen en su conjunto, estimando carente de sentido que se puedan ir impugnando algunos aspectos de determinadas partidas, y resulta impropio de la casación, por confundirse con una tercera instancia, la pretensión de combatir dicha valoración de modo casuístico mediante el examen de cada uno de los capítulos y de las partidas del informe pericial.

La alegación de que se han rebasado en la valoración los límites cuantitativos de los conceptos fijados en la demanda y de los documentos (facturas) acompañadas con dicho escrito no puede estimarse porque, como tema de incongruencia no fue debidamente planteado, y como cuestión probatoria exigiría contrastar las pruebas documental y pericial lo que es impropio de la casación como ya se dijo.

La denuncia de quebrantamiento del principio constitucional de igualdad, que se fundamenta en que "el perito se ha auxiliado de documentación distinta de la obrante en autos, sin que la aquí recurrente tuviera conocimiento de ello ni se le haya solicitado ningún documento o explicación sobre el procedimiento", carece de consistencia, pues con independencia de que la argumentación supone confundir el principio de igualdad "en" la ley o "ante" la ley del art. 14 CE con el principio de igualdad procesal o igualdad de armas procesales, que debe residenciarse en el art. 24.2 CE, en cualquier caso no ha habido la diferencia de trato alegada, tal y como resulta del propio dictamen, y según se expone por la parte recurrida en el escrito de impugnación.

Por otro lado, no cabe apreciar infracción del art. 632 LEC que sujeta la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, las cuales no son otras que las del raciocinio lógico, que, en el caso, no cabe estimar conculcadas, pues, habida cuenta las circunstancias concurrentes, con la complejidad y dificultad que supone valorar una ampliación de obra respecto de la ejecutada a "precio cerrado" -presupuestada-, y que no era una obra de nueva edificación sino de reforma y adaptación, a lo que ha de añadirse la multiplicidad de partidas, que hacen la labor de control sumamente ardua, e incluso imposible para el que no tiene los conocimientos técnicos, todo ello explica y justifica que el tribunal de apelación haya optado por una apreciación conjunta, que se estima aquí como suficientemente motivada. Y como la valoración de la prueba pericial es función de los Tribunales de primera instancia y apelación, y debe prevalecer en casación salvo error patente, arbitrariedad o irracionalidad (SS. 8 y 29 abril, 25 octubre y 15 noviembre 2.005 y 24 mayo 2.006, entre otras), sin que nada de ello se advierta en el caso, se considera falta de fundamento la denuncia formulada por la parte recurrente.

Además, es de interés significar -a mayor abundamiento- que no resulta admisible desaprovechar las oportunidades procesales de defensa de los derechos para posteriormente, en vista del resultado negativo del proceso, formular una queja extemporánea, que podría haber tenido la respuesta idónea en aquel momento. Y ello es así porque muchas de las alegaciones que ahora se hacen pudieron tener lugar en el acto de ratificación del dictamen pericial (f. 1025 de autos), y de las formuladas entonces sólo tenía una cierta relevancia la segunda, en la que se preguntaba al perito "ser cierto que no ha podido medir las partidas ocultas de la obra, como pueden ser las demoliciones, movimientos de tierra, hormigones y estructura, forjados y que, por tanto, explicará el procedimiento seguido para la obtención de las cifras que expone en su informe" (f. 1024), a lo que por el mismo se contestó (fs. 1025 y 1026) que "evidentemente alguna de las partidas ocultas no han podido ser medidas, no todas las que indica la pregunta y se ha seguido [conseguido] comparando las mediciones aportadas por las dos partes y las mediciones aportadas por la dirección facultativa y las aclaraciones verbales efectuadas por la misma dirección, teniéndose también en cuenta la experiencia profesional en obras de reforma y el desfase existente entre mediciones geométricas y mediciones reales de obra", lo que supone una respuesta razonable y coherente, pues, dadas las circunstancias concurrentes antes expresadas, no cabía exigir del perito mayor diligencia en su actuación.

Finalmente, no se aprecia desconocimiento por el Juzgador de la apelación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex art. 24.1 CE de ninguna de las partes, pues la sentencia impugnada contiene una respuesta jurídica -fundada en Derecho-, motivada y razonable, suficiente para dar satisfacción a la exigencia constitucional (Sentencias, entre otras, TC 64/2.005, 14 de marzo, 325/2.005, 12 de diciembre; y 20 de diciembre de 2.005; y TS 12 de diciembre de 2.004 y 24 de marzo de 2.006).

En el motivo cuarto se alega infracción del art. 24.1 de la Constitución Española y el principio general de la carga de la prueba, con error en la aplicación de ésta.

En el cuerpo del motivo se alega: a) que no se han tenido en cuenta por la sentencia recurrida sendos informes emitidos por la Dirección Facultativa de la obra en los que consta, de un lado, una diferencia de valoración de la obra por diferencias en mediciones y calidades y, de otro, una diferencia por falta de acabado de partidas contratadas y no ejecutadas; y, b) que no se ha descontado la cantidad de un millón de pesetas que la entidad CARD percibió de manera fraudulenta a través de su representante legal.

El motivo se desestima por las razones siguientes:

En primer lugar, únicamente cabe estimar infringido el principio general de la carga de la prueba cuando no sólo se ha declarado falto de prueba un hecho controvertido, sino que, además, se han atribuido las consecuencias desfavorables a la parte a quien, conforme a dicho principio o regla general, no incumbía el "onus probandi", lo que en el caso no sucede, porque las diferencias y deficiencias constructivas alegadas correspondía probarlas a quién las afirma -la demandada, aquí recurrente-.

Por otro lado, para que se pueda revisar en casación la apreciación probatoria realizada en la resolución recurrida es preciso no sólo alegar el error en la valoración de la prueba, sino también mencionar el precepto que contiene norma legal de prueba que se considera vulnerado y el sentido que lo ha sido, lo que en el caso no ocurre.

Además, no cabe citar en casación como infringido el art. 24.1 CE sin expresar en que sentido se ha producido su hipotética conculcación.

Por último, los informes de la Dirección Facultativa sobre mediciones y calidades quedaron sometidos a la libre valoración probatoria del Juzgador con función de instancia; la alegación relativa a falta de acabado de partidas contratadas y no ejecutadas, según la resolución recurrida, no se ha probado, por lo que, aparte la denegación por lo dicho con anterioridad, la insistencia en el tema en casación supone incidir en el vicio de hacer supuesto de la cuestión; defecto éste, por lo demás, que también concurre en cuanto a la pretensión de que se descuente la suma de un millón de pesetas, toda vez que la resolución recurrida declara explícitamente que ya ha sido descontada de lo reclamado.

En el quinto y último motivo se aduce como infringido el art. 1 de la Ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada en relación con los arts. 4, 65 y 125 a 129 del mismo cuerpo legal.

En el cuerpo del motivo se hacen diversas alegaciones en orden a impugnar la condena solidaria del Sr. López, por entender que se extiende la responsabilidad de una forma extensiva y de forma contraria a lo pretendido en los artículos referenciados en el enunciado.

Con independencia de que el tema suscitado no tiene nada que ver con los preceptos aludidos porque la condena del Sr. Inocencio se produjo con base en la doctrina del levantamiento del velo determinante del fraude, ya que, previa la conversión de la sociedad en unipersonal, vende los bienes inmuebles y la hace desaparecer con el fin de eludir la responsabilidad, argumento que constituye la "ratio decidendi" de la Sentencia de la Audiencia para extender la condena al codemandado mencionado (fto. primero, párrafo quinto), en cualquier caso, el único legitimado para impugnar su condena era el Sr. Inocencio (art. 1.691 LEC) y no recurrió.

La desestimación de todos los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas y la pérdida del depósito, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español