STS 485/2000, 16 de Mayo de 2000

1.- La Procuradora Dª Teresa Uceda Blasco, en nombre y representación de la entidad Menhir Leasing, S.A., interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Treinta y tres de Madrid, siendo partes demandadas D. Alfredo y Dª Filomena , alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: A) Se declare resuelto y extinguido, en su integridad, el contrato de arrendamiento financiero -leasing- celebrado entre mi mandante y la demandada con fecha 12 de Julio de 1.989.- B) Se condene a los demandados a restituir a mi mandante en la posesión del inmueble, objeto del contrato resuelto, poniéndolo inmediatamente a su disposición, libre de ocupantes y expeditos.- C) Se condene a los demandados D Alfredo Y Dª Filomena al pago a mi mandante de las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008.- Pts., más 47.110.- Pts., de gastos de devolución.- D) Se condene a la demandada al pago a mi mandante de los daños ocasionados por su incumplimiento, así como al pago de los intereses por mora que correspondan, todos los cuales se cuantificarán con exactitud en trámite de ejecución de sentencia.- E) Se decrete la obligación de la demandada de pagar a mi mandante, después de resuelto el contrato, la suma del quince por ciento del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, tal como establece la Estipulación VIGESIMONOVENA, desde la fecha de los requerimientos notariales aportados como documentos nº 21 y 22.- F) Se declare la inadmisibilidad de cualquier recurso que, por la demanda, trate de interponerse contra la sentencia recaída en esta instancia si, al tiempo de interponerlo, no acredita haber pagado o consignado todas las cuotas vencidas hasta ese momento, y su posterior decaimiento irreversible si, durante su tramitación, no satisfacen en la misma forma las cuotas que continúen venciendo.- G) Se condene a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia, conforme a lo previsto en el art. 523 de la L.E.C.".

2. - La Procuradora Dª Marta Isla Gómez, en nombre y representación de D. Alfredo y Dª Filomena , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "declarando haber lugar a la excepción de falta de legitimación activa, desestime la demanda, y, caso de no prosperar dicha excepción, declare no haberlugar a la demanda, declare la nulidad del contrato objeto de la litis, la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, no haber lugar a la resolución del contrato, así como a los demás pedimentos formulados por la demandante, con imposición de costas a la misma".

3. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Magistrado-Juez de Primera Instancia número Treinta y Tres de Madrid, dictó sentencia con fecha cinco de Julio de mil novecientos noventa y tres, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por MENHIR LEASING, S.A. contra D. Alfredo , y Dª. Filomena , debo declarar como declaro resuelto el contrato de arrendamiento financiero que les liga de fecha 12 de julio de 1.989, condenando a los demandados: 1) A pagar a la demandante UN MILLON OCHOCIENTAS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHO Pts. importe de las cuotas mensuales correspondientes al período comprendido entre los meses de diciembre del año 1.990 y julio de 1.991, ambos inclusive. 2) A pagar a la demandante el interés del 2 por ciento mensual devengado por cada una de esas cuotas mensuales desde la fecha de su respectivo vencimiento. 3) A pagar a la demandante CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO DIEZ en concepto de gastos ocasionados por el impago de aquellas cuotas. 4) A restituir a la demandante la posesión del inmueble objeto del contrato, poniéndolo a su disposición libre de ocupantes y expedito. 5) A pagar a la demandante el quince por ciento de once millones Pts. valor de adquisición del inmueble. Todo ello sin expreso pronunciamiento condenatorio en costas".

Interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Alfredo y Dª Filomena , la Audiencia de Madrid, Sección Décimo Cuarta, dictó sentencia con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y cinco, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Doña Mª Jesús Jaén, en representación de D. Alfredo Y DOÑA Filomena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número treinta y tres de Madrid, de fecha cinco de Julio de mil novecientos noventa y tres, revocamos en parte la misma y declaramos:- a) Se declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero, celebrado el 12-7-89.- b) Se condena a los demandados a restituir a mi mandante en la posesión del inmueble objeto del contrato.- c) Se condena igualmente el pago al actor de las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pesetas, más 47.110 de gastos de devolución.- d) Se condena, asimismo a los daños por incumplimiento e intereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia.- e) Se decreta la obligación de la demandada a pagar a mi mandante, después de resuelto el contrato de suma del 15% del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, según la estipulación 19.- f) No ha lugar a la petición en cuanto a los recursos, ya que las partes tendrán cuantos recursos autorice la Ley.- g) No se hace expresa imposición de costas ni en la demanda principal, ni en la reconvención".

1.- El Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de D. Alfredo y Dª Filomena , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 3 de febrero de 1.995, por la Sección Décimo Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos: MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del número 2 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, SEGUNDO.- Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El fallo infringe, el artículo 1.281 -párrafo primero, del Código Civil.

2. - Admitido el recurso la Procuradora Dª Teresa Uceda Blasco en representación de la entidad Menhir Leasing, S.A. presentó escrito de impugnación al recurso, alegando los motivos que estimó pertinentes y terminó suplicando se dicte sentencia declarando la sentencia recurrida conforme a derecho, y con expresa imposición de costas a la recurrente.

3. - No habiendo solicitado todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de Abril del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Con carácter previo procede destacar los antecedes fácticos siguientes: 1º.- Por la entidad mercantil MENHIR LEASING, S.A. (antes PROLEASING, S.A.) se formuló demanda, a sustanciar por los trámites del juicio de menor cuantía, contra Dn. Alfredo y Dña. Filomena en la que solicita se declare resuelto y extinguido, en su integridad, el contrato de arrendamiento financiero -"leasing"- celebrado entre demandante y demandados con fecha 12 de julio de 1989; se condene a los demandados a restituir a laactora en la posesión del inmueble, objeto del contrato resuelto, poniéndolo inmediatamente a su disposición, libre de ocupantes y expedito; se condene también a los demandados a pagar a la actora las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pts., más 47.110 pts. de gastos de devolución; se condene asimismo a los demandados por los daños ocasionados por su incumplimiento, así como al pago de los intereses por mora que correspondan, a cuantificar con exactitud en ejecución de sentencia; se decrete la obligación de la parte demandada a pagar a la demandante, después de resuelto el contrato, la suma del quince por ciento del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, tal y como establece la estipulación vigesimonovena, desde la fecha de requerimientos notariales; y se declare la inadmisiblidad de cualquier recurso que, por la demandada, trate de interponerse contra la sentencia recaída en esta instancia si, al tiempo de interponerlo, no acredita haber pagado o consignado todas las vencidas hasta ese momento, y su posterior decaimiento irreversible si, durante su tramitación, no satisfacen en la misma forma las cuotas que continúen venciendo. Se aduce en la demanda que la actora, en el ejercicio de la actividad que le es propia (exclusivamente la realización de operaciones de arrendamiento financiero, o "leasing", tal y como se definen, descriptivamente, en la normativa legal constituida por RD 15/1977, RD 1699/1980, y Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito) adquirió de los demandados el pleno dominio del inmueble que se reseña y describe en la escritura de compraventa de fecha 12 de julio de 1989, y el mismo día, por escritura otorgada ante el mismo Notario, cedió el uso del local adquirido a dichos demandados mediante contrato de arrendamiento financiero -"leasing"-. La cesión de uso lo fue por tiempo determinado e irreducible de 120 mensualidades, al término de cuyo periodo se puede ejercitar por el arrendatario financiero una opción de compra. A continuación se añade que el valor total es de 27.660.107 pts., de las que 2.963.583 pts. corresponden al I.V.A. (tipo del 12%), y que a partir del mes de diciembre de 1990 los demandados han incumplido reiterada y sistemáticamente la obligación de pago de la cuota mensual convenida, por lo que a junio de 1.991 adeudan un total de 1.844.008 pts. Por último, se hace alusión a la comunicación de la resolución contractual por conducto notarial, y se invocan los arts. 1124 y 348 del Código Civil; 2.- Por los demandados en el escrito de contestación se alega: falta de legitimación pasiva; falta de constancia de que la entidad actora esté inscrita en el Registro Especial de empresas de arrendamiento financiero; que se utiliza el sistema de leasing para encubrir un contrato de préstamo con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probable incumplimiento, poniendo de relieve que el inmueble se adquiere por el precio de once millones para ser "revendido" con posterioridad por veintiséis millones superados; y que se han pagado al menos cuatro recibos de los reclamados. Se termina suplicando que, "para el caso de no estimarse la excepción de falta de legitimación, se declare no haber lugar a la demanda, la nulidad del contrato objeto de la litis, la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, y no haber lugar a la resolución del mismo, así como a los demás pedimentos formulados por la demandante"; 3.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia el 5 de julio de 1993 en la que, estimando parcialmente la demanda, declara resuelto el contrato de arrendamiento financiero de 12 de julio de 1989 y condena a los demandados a pagar diversas cantidades (un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ocho pesetas, importe de las cuotas mensuales correspondientes al periodo comprendido entre los meses de diciembre del año 1990 y julio de 1991, ambos inclusive; el interés del 2 por ciento mensual devengado por cada una de esas cuotas mensuales desde la fecha de su respectivo vencimiento; cuarenta y siete mil ciento diez pts. en concepto de gastos ocasionados por el impago de las cuotas; y el quince por ciento de once millones, valor de adquisición del inmueble) y a restituir a la demandante la posesión del inmueble objeto del contrato, poniéndolo a su disposición libre de ocupantes y expedito. Se fundamenta la decisión adoptada en la apreciación de la existencia de un contrato de "lease-back", modalidad de "leasing" admisible con base en el art. 1255 del Código Civil y Disposición Adicional 7ª de la Ley 26/1988, de 29 de julio; 4.- Recurrida la anterior resolución por los demandados, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial dictó Sentencia el 3 de febrero de 1995, en la que sobre la base de que no hay simulación sino un "leasing inmobiliario" que no infringe las limitaciones impuestas a la autonomía de la voluntad por el art. 1255 CC y otras argumentaciones, estima parcialmente la apelación, y acuerda: declarar resuelto el contrato de arrendamiento financiero, condenar a los demandados a restituir a la actora en la posesión del inmueble objeto del contrato y a pagar las cuotas devueltas que se elevan a un principal de 1.844.008 pts., más

47.110 pts. de gastos de devolución, los daños por incumplimiento e intereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia, y se decreta la obligación de la demandada de pagar, después de resuelto el contrato la suma del 15% del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse según la estipulación 19. La Sentencia fue objeto de un voto particular en el que se propone acoger parcialmente la petición de nulidad contenida en el suplico de la contestación, declarando nulas las cláusulas vigésimo-octava y vigésimo-novena del contrato de autos, en cuanto validan el pacto comisorio; y, 5.- Por Dn. Alfredo y Dña. Filomena se interpuso recurso de casación articulado en dos motivos, en el primero de los cuales denuncia infracción del art. 408 LEC, y en el segundo vulneración del art. 1281, párrafo primero, del Código Civil, en relación con los artículos 609, 1261.3, 1274 y 1278 del mismo Texto Legal.

También con carácter previo al examen de los motivos que integran el recurso de casación, y para facilitar su exposición, resulta oportuno recoger los aspectos más significativos del contrato celebrado por los litigantes. Mediante escritura pública otorgada en Burgos el 12 de julio de 1989 (número 1192 del protocolo notarial correspondiente), PROLEASING, S.A. compró a Dn. Alfredo y Dña. Filomena el bien inmueble consistente en local garage o de uso polivalente, diáfano, de 124 mts2 de superficie, sito en la casa nº NUM000 de la Calle DIRECCION000 de Melgar de Fernamental (Burgos) por importe de once millones de pesetas, entendiéndose hecha la entrega y dada la posesión por el otorgamiento de la escritura. Por otra escritura pública de la misma fecha (número de protocolo notarial 1193) los anteriormente mencionados convinieron un contrato que denominaron de arrendamiento financiero inmobiliario ("leasing" inmobiliario) de conformidad con la norma establecida en la Ley 26/1988, de 29 de julio y demás disposiciones de la legislación vigente. Se establecen treinta y seis cláusulas, las treinta y dos primeras bajo las rúbricas de condiciones particulares y generales enlazadas con las particulares, las dos siguientes bajo la de facultades especiales, y las otras dos como disposiciones finales. Se añaden dos prevenciones referidas a la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad y solicitud de régimen especial tributario, y a continuación se describe el inmueble objeto del contrato que coincide con el que fue objeto de compraventa anteriormente expresado. Entre los pactos convenidos, resumidamente, cabe destacar: Se fija la duración del contrato en ciento veinte meses (término final el 12 de julio de 1.999), quedando extinguido sin necesidad de requerimiento previo de PROLEASING, S.A. (claus. 3ª).- Se establece como precio total el de 24.696.524 que con el incremento del I.V.A. asciende a 27.660.107 pts. (cuarta).- Se concreta el valor residual del inmueble a efectos de opción de compra en 1.852.500 pts. (sexta). En las cláusulas séptima y vigésimo quinta se regula la previsión del seguro del inmueble y en la octava la revisión económica con objeto de mantener el precio del arrendamiento financiero adecuado a la coyuntura económica-financiera. La cláusula decimotercera dispone que Proleasing, S.A., no garantiza al usuario la idoneidad del inmueble, ni su adecuación a la explotación a que va destinado, ni sus instalaciones y servicios, en todo o en parte de los elementos integrantes del mismo, y en consecuencia, el usuario no dirigirá contra dicha entidad ninguna reclamación fundada en las anteriores causas o en otras análogas. En la cláusula décimo-octava se establece el interés de demora del dos por ciento por las rentas vencidas y no pagadas, además del reembolso de los gastos de devolución que se hayan originado, y la exigencia de la cláusula penal se pacta sin perjuicio de la vigésimo-octava. La cláusula vigésimo-séptima prevé la opción de compra, y en las cláusulas vigésimo-octava y vigésimo-novena la facultad de Proleasing de optar entre la resolución o el cumplimiento. La cláusula veintinueve tiene el siguiente contenido: En caso de que PROLEASING S.A. optase por la resolución del contrato de arrendamiento financiero, de conformidad con lo dispuesto en la estipulación anterior, PROLEASING, S.A. tendrá derecho: a) Exigir el pago de las rentas devengadas, hasta ese momento y los intereses de demora pactados, así como cualquier otra cantidad (siempre que no sean rentas pendientes de vencer), que el usuario deba a PROLEASING S.A. o a tercero. El pago de estas cantidades deberá realizarlo el usuario en el plazo de las setenta y dos horas subsiguientes a requerimiento que al efecto le haga PROLEASING, S.A. b) Recuperar el pleno uso y la posesión del/os inmueble/s objeto de este contrato, en el plazo de quince días a partir de la correspondiente notificación notarial. c) Percibir la indemnización por los deterioros sufridos por el/os inmueble/s, la cual deberá abonarla el usuario en el plazo de los quince días siguientes a la correspondiente notificación. d) Percibir en concepto de cláusula penal, y siempre que haya habido incumplimiento por el usuario de alguna de las obligaciones por él asumidas en este contrato, una cantidad equivalente al siguiente porcentaje, calculado sobre el precio de adquisición por PROLEASING, S.A. del/os inmueble/s del contrato, según conste en la escritura de compraventa: el veinte por ciento, si la resolución tiene lugar en los dos primeros años del contrato; el quince por ciento, si la resolución tiene lugar en los años 3º y 4º; el diez por ciento, si la resolución tiene lugar una vez pasados los cuatros primeros años del contrato. Dicha cantidad deberá abonarse por el usuario a PROLEASING, S.A. dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que ésta le haga. Y en la cláusula trigesimoprimera se establece que en cualquier caso que proceda la devolución a PROLEASING, S.A. del inmueble, si el usuario, se demorase en realizarla habrá de pagar a dicha entidad en concepto de cláusula penal, una cantidad equivalente al cinco por ciento del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse.

En el primer motivo del recurso se denuncia infracción del art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con fundamento en que la Sentencia de la Audiencia incurre en una agravación del fallo en perjuicio del recurrente, con vulneración del principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

Comparados los fallos de las Sentencias dictadas en primera instancia y en apelación se aprecia que ambos coinciden en los pronunciamientos relativos a la declaración de resolución del contrato de arrendamiento financiero, condena de los demandados a restituir la posesión del inmueble, condena de los mismos a pagar al actor las cuotas devueltas que se elevan a un principal de un millón ochocientas cuarenta y cuatro mil ocho pesetas, más cuarenta y siete mil ciento diez pesetas de gastos de devolución, y la declaración de no haber lugar a la petición relativa a la inadmisión de recursos, así como sobre la noimposición de costas. El problema se plantea en tres extremos. El primero de ellos es que la Sentencia de la Audiencia condena a la indemnización de los daños por incumplimiento, pronunciamiento que no acoge la Sentencia del Juzgado. Razona esta resolución de primera instancia (fto. tercero) que la petición no puede ser acogida porque la estipulación 29.d) del contrato establece una cláusula penal, a la que, a falta de otro dato que lo contradiga, ha de atribuirse función liquidatoria de tales perjuicios. Es evidente que en el particular examinado se produce una agravación del fallo. El segundo extremo se suscita en relación con los intereses, por cuanto mientras la Sentencia del Juzgado dice que se condena a los demandados a pagar a la demandante el interés del 2 por ciento mensual devengado por cada una de las cuotas mensuales vencidas en el periodo que señala y desde la fecha de su respectivo vencimiento, la Sentencia de la Audiencia condena al pago de los intereses por mora que se determinarán en ejecución de sentencia. Al no existir en el contenido de la resolución recurrida ningún razonamiento que permita concretar su pronunciamiento, es obvio que debe precisarse el mismo en el sentido de que no puede agravarse en ejecución lo acordado en el fallo del Juzgado. Y por último, el tercer extremo hace referencia a la obligación que se acuerda a cargo de los demandados y en favor de la entidad demandante, consistente en pagar la suma del 15% del precio de adquisición del inmueble, la que, con arreglo a la Sentencia del Juzgado, es una única cantidad (quince por ciento de once millones), y que, en cambio, en la Sentencia de la Audiencia -apartado e) del fallo- se fija "por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse, según la estipulación 19". A propósito de tal extremo dice la Sentencia del Juzgado que: "Se solicita asimismo la condena de los demandados al pago de "quince por ciento del precio de adquisición del inmueble por cada mes o fracción de mes que transcurra desde la fecha en que la entrega debiera producirse", con invocación expresa de la estipulación 29ª. Sin embargo esta cláusula, el apartado d) ya citado, tan solo contempla una única entrega consistente en un porcentaje del precio de adquisición del inmueble, variable según el tiempo transcurrido desde la celebración del contrato hasta su resolución, como cláusula penal expresa para el supuesto de que la misma tenga por causa el incumplimiento de los arrendatarios, y a ello debe ceñirse el pronunciamiento correspondiente, que, atendida la fecha del contrato y de la comunicación notarial de la resolución del contrato se cifra en un quince por ciento de dicho precio. La falta de petición expresa impide aquí pronunciamiento en el sentido marcado por la estipulación 31ª del contrato, debiendo ser la parte demandante la que sufra las consecuencias de la confusión que ella misma provoca". Nada justifica la decisión distinta de la Audiencia sobre el particular por lo que es evidente que en este extremo también se incurrió en una agravación del fallo. Lo anteriormente razonado se entiende sin perjuicio de lo que resulte del examen del segundo motivo, por lo que la operatividad de su contenido queda condicionada a lo que se diga respecto del mismo en los fundamentos siguientes.

En el segundo motivo del recurso se denuncia infracción del párrafo primero del artículo 1281 CC en relación con los arts. 609, 1261.3, 1274 y 1278 del Código Civil, en cuanto que, por una parte, rige la teoría del título y modo para la transmisión voluntaria e intervivos de los derechos reales, y, por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que fundamente el reconocimiento jurídico del fin perseguido por los contratantes. En el desarrollo del motivo se razona que el contenido de las escrituras otorgadas el 12 de julio de 1989 ponen de manifiesto la existencia de una venta en garantía contraria a los preceptos legales mencionados. Se añade que la compraventa no tiene como finalidad la transmisión del dominio sino que se hace por el posterior arrendamiento financiero. A continuación se sintetiza el contenido del voto particular a la Sentencia recurrida (examinando diversas cláusulas contractuales) y se concluye que la transmisión dominical, en el caso, no tiene más justificación que la de servir de garantía durante el tiempo de la financiación, y que se incide en la prohibición legal del pacto comisorio, según los artículos 1859 y 1884 del Código Civil, lo que conlleva la declaración de nulidad del contrato objeto de la litis, con desestimación de la demanda interpuesta por la parte actora.

En primer lugar es de señalar, con base en reiterada doctrina de esta Sala, que si bien la interpretación de los contratos, y, en general de los negocios jurídicos, y por extensión la calificación de los mismos es, en principio, función propia de los juzgadores de instancia, sin embargo el resultado exegético o calificativo por ellos obtenido puede ser sometido a revisión casacional, y debe ser rectificado cuando sea contrario a las normas legales, ilógico o claramente equivocado. Por otra parte es de señalar, también con fundamento en profusa jurisprudencia, que los contratos son lo que son, y no como se califiquen por los intervinientes, debiendo atenderse para su calificación a lo realmente pactado, lo buscado de verdad por las partes. Para ello habrá de tenerse en cuenta su contenido, que permitirá su encaje en una figura ya establecida, o determinar su carácter atípico, y semejanza con otros negocios típicos, de tal modo que establecida su naturaleza, será posible tomar en cuenta las normas jurídicas que le son aplicables y, mediatamente, que efectos derivan de la voluntad de los contratantes.

Resulta interesante señalar que en el caso de autos se manifiestan varias posturas no coincidentes. Para la demanda es un contrato de arrendamiento financiero o "leasing", tesis que también sigue laresolución recurrida (con un voto particular discrepante) la cual habla de "leasing" inmobiliario; para la Sentencia del Juzgado es una modalidad de leasing denominada "lease back"; y para la parte demandada reconviniente un contrato de préstamo simple con una garantía real ya hecha efectiva antes del posible o probable incumplimiento.

La demanda contempla el contrato desde la perspectiva exclusiva del arrendamiento financiero -leasing- de la Ley 26/88, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito, y separa la adquisición en pleno dominio del inmueble, que describe por remisión a la escritura pública de compraventa, de la cesión del local adquirido mediante dicho contrato de arrendamiento financiero -leasingotorgado en otra escritura pública. La calificación contractual efectuada no se ajusta a la realidad del caso. Lo que caracteriza al "leasing", en su versión de arrendamiento financiero, es su constitución en función de un bien determinado. La razón ontológica de la figura jurídica que explica e integra su función económico-social, o práctica, es la necesidad de un objeto, y, además, según la Disposición Adicional Séptima , apartado uno, de la Ley 26/88, su destino a una explotación agrícola, pesquera, industrial, comercial, artesanal, de servicio o profesional del financiado, el cual acepta dicha fórmula jurídica, porque precisa o desea dicha cosa y carece de soporte económico para adquirir su dominio, o por otras razones, reservándose la facultad de adquisición para un tiempo posterior mediante el mecanismo de la opción de compra. En cambio lo que caracteriza el préstamo de dinero es la necesidad de éste, que además de cosa fungible, es consumible por naturaleza, produciéndose en relación con el mismo una transmisión de dominio, con obligación de devolver el "tatumdem", con precio o sin él. En el préstamo, por consiguiente, lo relevante o trascendente, la razón de ser del contrato, es recibir dinero; se financia la empresa, mientras que en el "leasing" se financia directamente la adquisición del objeto. En el caso de autos no hay un "leasing", como se deduce además claramente de la naturaleza del bien hipotéticamente financiado, y del análisis en conjunto de las cláusulas del contrato en relación con dicho objeto. La finalidad del contrato no fue la de obtener, o mantener, el garaje, sino conseguir el dinero, por lo que el verdadero contrato celebrado, el querido por la voluntad concordada de las partes -consentimiento (de "cum sentire", o sentir conjunto), como concurso de oferta y aceptación sobre la cosa y causa del contrato (arts. 1261, p. primero, 1274 y 1740 CC)- fue un préstamo simple, o mutuo.

Para la Sentencia del Juzgado el contrato debe ser calificado como de "lease back". Esta figura jurídica (también denominada "retroleasing"), que en su versión mobiliaria y como modalidad de "leasing" ya fue contemplada en diversas Sentencias de esta Sala (1 marzo 1998, 1 febrero, 17 marzo y 20 noviembre 1999), y que, por cierto, no fue aludida en el proceso por la parte demandante, no concurre en el supuesto de autos, con independencia de la consideración jurídica que pueda tener en la legislación contable y financiera, que no es significativa para el campo del derecho civil, y cualquiera que sea la apariencia externa que pueda presentar la operación. Ello es así porque, aunque con ciertas peculiaridades (que hacen que en el caso la disimilitud sea más difusa), es una modalidad de leasing, y por lo tanto lo trascendente es el bien concreto sobre el que se constituye, de tal modo que si el mismo, y más concretamente su transmisión, obedece a una función de garantía de la devolución de una suma de dinero, obviamente no se da tal hipótesis jurídica. Y ello se revela singularmente cuando resultan indiferentes las características o naturaleza del bien inmueble transmitido y luego arrendado con opción de compra y no responde a la finalidad prevista en la Ley (Disp. Adic. séptima, ap. uno, párrafo primero, Ley 26/1988, de 29 de julio).

Calificada como verdadera intención de las partes la de celebrar un contrato de préstamo simple, o mutuo, de dinero, la complejidad -negocios combinados o coaligados que forman la operación (arrendamiento, transmisión del dominio mediante compraventa del bien inmueble que posteriormente se arrienda al vendedor, y opción de compra a favor de éste)-, responde, mediante la apariencia creada, a la finalidad de garantizar la devolución de la suma prestada, y su precio, (contrato unilateral por real, y naturalmente oneroso), de manera que el arrendamiento se explica por la oportunidad de conservar (el "prestatario") la posesión inmediata del bien sobre el que se constituye la garantía, adoptándose una forma de "constituto", en cuanto que, por vía de interversión del título o concepto posesorio, se conserva aquella posesión y se deja de poseer en concepto de dueño -mejor, como dueño- para pasar a poseer en nombre propio (como arrendatario), pero en concepto distinto de dueño. La opción de compra es el mecanismo jurídico que funciona como término final de la garantía para la retrocesión del bien. Por lo tanto, la compraventa y la opción se conjuntan o aglutinan en función de garantía de la operación crediticia.

La primera apreciación que comporta lo anteriormente expuesto es la de que no ha habido verdadera transmisión del dominio porque falta el título idóneo, ya que si la venta se hizo en función de garantía, carece de eficacia transmisiva, no tiene virtualidad para transmitir el domino. La Jurisprudencia ha admitido la posibilidad de venta en garantía con la creación de una titularidad formal (negocio fiduciario), pero ello es distinto de una transmisión definitiva, aunque tenga carácter claudicante por el establecimiento de la opción. Además la transmisión del dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierte lasimulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio. La Jurisprudencia ha venido admitiendo con cierta amplitud las garantías reales atípicas, incluso mediante la formulación de negocios complejos, la utilización de negocios indirectos, u otros mecanismos jurídicos. Pero la creación de una garantía atípica no puede servir de artificio para eludir los principios fundamentales o reglas consustanciales del sistema de garantías típicas, como son las normas relativas a la preferencia y prelación de créditos, principio de la "par conditio creditorum", protección de tercero o prohibición del pacto comisorio. Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC, respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis. La prohibición hace referencia únicamente al pacto contemporáneo (previo o simultáneo) a la generación del crédito, no a las adjudicaciones o transmisiones posteriores en pago (S. 27 junio 1980); resultando indiferente que adopte la fórmula clásica de apropiación en el supuesto de que se produzca el incumplimiento de la deuda, u otra distinta (aunque de efecto similar), como ocurre en el caso, de transmisión inmediata o simultánea del dominio en el momento de la generación del crédito, con efecto claudicante si se abonare totalmente la deuda, mediante el ejercicio de la opción de compra, actuando el denominado "valor residual" como último plazo de amortización del préstamo. La vigencia inequívoca de la prohibición está reconocida en la Jurisprudencia (Sentencias 25 mayo 1971, 25 septiembre 1986, 22 diciembre 1988, 18 febrero 1997, 13 mayo 1998 y 15 junio 1999) y en la doctrina de la Dirección General de Registros (Resoluciones 10 junio 1986; 3 junio, 29 septiembre y 16 noviembre 1987; 5 junio y 19 julio 1991; 5 mayo y 22 septiembre 1992; 18 octubre 1994), siendo incuestionable su aplicabilidad a todo tipo de garantía atípica por coherencia del sistema, analogía (art. 4.1 CC), evitar el fraude de ley (S. 18 febrero 1997), y, como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1998, dadas las razones de moralidad e interés general en que se asienta, por lo que constituye un límite al principio de la autonomía privada (art. 1255 CC). Aplicada la doctrina expuesta al caso que se enjuicia resulta evidente que con la operación configurada se pretende obtener cobertura para tratar de burlar la prohibición legal, lo que supone incurrir en "fraude de ley", por lo que resulta indiscutible la nulidad radical de la transmisión dominical.

Por lo que respecta a las consecuencias jurídicas de lo razonado, ocurre que la apreciación de la nulidad del pacto comisorio (o de su efecto jurídico) no implica normalmente la ineficacia de la garantía, la cual sigue desenvolviendo su función en los términos convenidos y con arreglo a su naturaleza, y, por consiguiente, el negocio atípico de garantía, en principio, solo deviene inválido en la medida que acarrea la apropiación definitiva, por el acreedor, del bien cuando se produce el incumplimiento de la obligación. Pero esta solución, de evidente aplicación en la hipótesis de utilización de la fórmula clásica (hacer suya dominicalmente hablando la cosa en el caso de incumplimiento del pago del crédito), no se aviene con la modalidad de operación de garantía que se examina en este litigio, porque la nulidad afecta a todo el negocio complejo, sin que sea posible aplicar la doctrina de la nulidad parcial, con arreglo a la cual quedaría subsistente la parte de la operación (préstamo) ajena a la propia función de garantía. La nulidad parcial, de contemplación casuística, solo puede tomarse en consideración cuando conste que el contrato se habría celebrado sin la parte nula (Sentencias 4 diciembre 1986, 17 octubre 1987) y cuando la nulidad no trasciende a la totalidad del negocio (Sentencias 30 marzo 1950, 22 abril 1988, 15 febrero 1991, 23 junio 1992). En el supuesto que se enjuicia, la propia complejidad del negocio, integrado por sub-negocios íntimamente conexionados, e incluso entrelazados, con una pluralidad de cláusulas que inciden, o están relacionadas, con los diversos aspectos o elementos del conjunto, conlleva a la aplicación del criterio de la nulidad total, aparte además de que tal solución es la que aconseja la dogmática jurídica cuando el crédito concedido al deudor está causalizado, en el sentido del art. 1274 CC, a la puesta en garantía, y es la venta la que determina que se conceda el préstamo (deuda) constituyendo una contraprestación de esta concesión, por lo que el efecto de la invalidez incide, impregna, en todo el sinalagma.

Por lo expuesto, procede acoger el motivo segundo del recurso -la evidente prosperabilidad del primero carece de práctica efectividad al estimarse la solución de la nulidad total-, casar y anular la sentencia de la Audiencia y revocar la del Juzgado de 1ª Instancia; y como consecuencia de ello, y de conformidad con lo establecido en el art. 1715.1.3º LEC, este Tribunal, asumiendo funciones de instancia, debe resolver los problemas planteados como corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Examinadas las actuaciones, y a la vista de lo razonado, procede declarar la nulidad de los contratos denominados de compraventa y de arrendamiento financiero celebrados entre las partes en sendas escrituras públicas otorgadas el 12 de julio de 1989, lo que implica la nulidad de las inscripciones a que hayan dado lugar y su cancelación. Procede efectuar dicho pronunciamiento expreso por razón de la pretensión reconvencional, sin que sea óbice la defectuosa tramitación de la reconvención, que si bien demodo implícito, fue ciertamente formulada en el "petitum" de la contestación, y reconocida por la Sentencia de la Audiencia, que se pronunció de modo diáfano sobre las costas derivadas de la misma, cuya particular, aunque perjudicial (arts. 523, párrafo primero, y 710, párrafo segundo, LEC) para la parte actora, fue consentido por la misma, al no formular recurso de casación (art. 1691 LEC).

La declaración de nulidad expresada determina como consecuencia insoslayable que hayan de acordarse los efectos adecuados (art. 1303 CC, Sentencias 28 septiembre 1996, 23 junio 1997); lo que tiene su razón de ser en haberse iniciado la operatividad del entramado negocial (contrato complejo declarado nulo y por lo tanto sin validez en su totalidad) con desplazamientos patrimoniales (el prestatario recibió la cantidad prestada y ha venido disfrutando de ella, y no ha procedido, al menos parcialmente, a su restitución), y ello hace preciso adoptar las determinaciones necesarias, para eludir el enriquecimiento injusto, en línea analógica con otras hipótesis de extinción del vínculo por anulabilidad, resolución y rescisión, debiendo circunscribirse la restitución al estricto criterio legal, que implica prescindir de lo pactado por ser nulo radical. Y en aplicación de esta doctrina procede acordar, -teniendo en cuenta los principios de justa correspondencia de intereses y equilibrio contractual-, que los demandados-reconvinientes deben quedar reinstaurados en la titularidad dominical del local controvertido sin que estén obligados a reintegrarlo a la actora-reconvenida, cancelándose los asientos registrales derivados de los contratos nulos, sin bien están obligados a satisfacer a dicha entidad actora el capital del préstamo y los intereses legales, así como los gastos de devolución de efectos mercantiles, con descuento de las sumas satisfechas, a cuyo fin se practicará la correspondiente liquidación en ejecución de sentencia. No son de aplicación los restantes conceptos (previstos en las cláusulas del contrato), relativos a daños, intereses convencionales y moratorios y cláusula penal del 15% del precio de adquisición del inmueble, todos los que quedan comprendidos en la declaración de nulidad de la operación, aparte de ser abusivos e incidir en enriquecimiento injusto, exasperando el restablecimiento del justo equilibrio de los respectivos intereses contrapuestos en juego.

Por lo que se refiere a la materia de costas, teniendo en cuenta la complejidad del asunto y sus diversas implicaciones, además de la evidente contribución de la parte demandada a su gestión, el Tribunal haciendo uso de la facultad que confiere el art. 523, párrafo primero, LEC, no considera procedente hacer expresa condena en las costas de la primera instancia, ni por la demanda, ni por la reconvención, en cuyo pronunciamiento absolutorio abunda el que no resulta tampoco acogido de modo total y absoluto el planteamiento formulado por la parte reconviniente. Y de conformidad con lo establecido en los artículos 710, párrafo segundo, y 1715.2, ambos de la LEC, no se hace especial pronunciamiento en las causadas, respectivamente, en los recursos de apelación y casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español