STS 315/2000, 3 de Abril de 2000

Por la Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el número tres de la Alameda de Mazarredo de Bilbao, integrada por los propietarios que se mencionan en el encabezamiento de su demanda, se solicita la condena de la entidad "DIRECCION000-, en concepto de promotora-contratista, herederos de Dn. Guillermoy Dn. Rogelio, como arquitectos, y Dn. Augustoy Dn. Jose María, como aparejadores, al pago, con carácter solidario, de la cantidad de quince millones doscientas sesenta y nueve mil ciento sesenta y ocho pesetas (15.269.168 pts) en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los defectos apreciados en la obra de rehabilitación del edificio reseñado. Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao se siguieron autos de juicio de menor cuantía nº 71/91 en los que recayó Sentencia el 9 de junio de 1993, complementada por Auto de Aclaración de 24 de septiembre, en la que absuelve a los demandados, con fundamento en la estimación de la excepción de falta de legitimación "ad causam" activa. Contra dicha resolución se formularon dos recursos de apelación: uno, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de Alameda Mazarredo 3, y otra por la representación causídica de Dn. Rogelioy otros, éste a efectos de poder sostener, en el supuesto de que la Sentencia del Juzgado fuere recurrida por la parte demandante, el recurso de apelación y nulidad de actuaciones interpuesto con fecha 5 de mayo de 1993 contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de práctica da la prueba pericial propuesta por la parte recurrente. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia dictó Sentencia el 2 de diciembre de 1994 en la que estima parcialmente el recurso de apelación, y también parcialmente la demanda, y condena a los demandados DIRECCION000. y Dn. Augustoy Dn. Jose Maríaa que reparen todos los vicios denunciados en el apartado A) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia, tanto en los elementos comunes como en los privativos de la comunidad demandante, y a los demandados Dn. Rogelioy herederos de Dn. Guillermoa que realicen las reparaciones de los vicios enunciados en los apartados a), b) e), f) y g) del apartado A del fundamento jurídico segundo, y asimismo condena a los demandados al pago de las costas de primera instancia. Por Dn. Rogelioy Dña. Elsaque actúa como viuda y heredera del arquitecto Dn. Guillermose formula recurso de casación articulado en siete motivos, y por Dn. Augustoy Dn. Jose Maríase formula otro recurso de casación estructurado en dos motivos, los que se examinan a continuación.

RECURSO DEL SR. RogelioY DE LOS HEREDEROS DEL SR. Guillermo.

En el primero motivo del recurso, al amparo del número 3º del art. 1692 LEC, se denuncia infracción del art. 359 LEC y de las Sentencias de 21 enero 1893, 23 octubre 1929, 22 diciembre 1925, 31 mayo 1949 y 31 marzo 1984, al haber resuelto la sentencia recurrida cuestiones no deducidas oportunamente en el pleito, otorgando cosa distinta de la solicitada en el suplico de la demanda.

La parte recurrente tiene razón en cuanto a que en la demanda se pide una condena pecuniaria -prestación de dar-, mientras que en la Sentencia recurrida se condena a los Arquitectos a que realicen las reparaciones de los vicios denunciados - prestación de hacer-. Sin embargo el fallo favorece a los recurrentes porque pueden optar por la sanción específica, o por la sanción genérica de la prestación del "id quod interest" -cumplimiento por equivalencia-. En ambos casos la obligación se entiende circunscrita a los vicios de que deben responder los recurrentes. Ciertamente la Sentencia no limita el ámbito de la indemnización pecuniaria, en su caso; y es obvio que la misma no puede rebasar el importe de los defectos en relación con el total reclamado en la demanda. Es decir, el cumplimiento por equivalencia debe tener como cifra máxima la que resulte de descontar del total postulado en la demanda las partidas que no son resarcibles según el fundamento jurídico de la sentencia recurrida, bien porque no son imputables a los Arquitectos, o bien porque no son estimables.

Por lo razonado procede estimar parcialmente el motivo en los términos expresados.

En el motivo segundo, al amparo del número tercero del art. 1692 LEC, se denuncia infracción del art. 359 LEC y de las Sentencias de 21 de enero de 1893, 23 de octubre de 1929, 22 de diciembre de 1925, 31 de mayo de 1949 y 31 de marzo de 1984. En el desarrollo del motivo se plantean las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y de falta de legitimación pasiva de los demandados recurrentes.

El motivo debe ser desestimado.

No es de ver cual es la relación entre las excepciones expresadas en el enunciado y el principio de congruencia consagrado en el art. 359 LEC que se afirma infringido. Por otro lado, choca con la verdad la alegación de que la parte no pudo adherirse al recurso por haberse estimado la falta de legitimación activa. Ello podría ser aceptable si el Juzgado no hubiese resuelto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero sucede que entró en su examen y la desestimó, como es de ver mediante la lectura del fundamento de derecho segundo, que, aunque breve en su contenido, está dedicado íntegramente al tema. Y por último, en aras del agotamiento de la respuesta judicial, y en cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, porque a la de litisconsorcio se hará referencia en el fundamento siguiente, los Srs. Rogelioy Guillermocelebraron con la Comunidad actora el contrato que les responsabilizaba, en concepto de Arquitectos, para el Proyecto y Dirección de la obra de autos. Ello les habilita para ser demandados -"legitimatio ad causam" pasiva-, con independencia de si todas las deficiencias apreciadas les son o no imputables.

En el motivo tercero, al amparo del número 4º del art. 1692 LEC se denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente de la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de 2 de diciembre de 1994, al no haberse estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida en la contestación de la demanda.

El motivo debe ser desestimado, por diversas razones.

Aún admitiendo la posibilidad de que sea adecuado el cauce del ordinal cuarto del art. 1692 LEC para hacer valer la falta de litisconsorcio pasivo necesario con fundamento en infracción de doctrina jurisprudencial, en tal caso será preciso invocar dos Sentencias, al menos, de esta Sala que contengan, no doctrina general sobre la figura jurídica expresada, sino doctrina cuya "ratio decidendi" sea de aplicación al caso objeto de enjuiciamiento. Y sucede que solo se alega una Sentencia, y que la misma no es de aplicación.

Además, si bien es cierto que la falta de litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio, no lo es menos que el supuesto fáctico debe figurar aportado en la fase de alegaciones, sin que pueda ser aducido con posterioridad.

Por otro lado, mal puede contemplarse la posibilidad de que los diferentes propietarios de los pisos hayan de figurar como demandados, cuando tienen la condición de actores, al actuar la Comunidad en nombre de todos ellos.

Y por último, no se da la situación litisconsorcial necesaria en relación con los gremios y la firma Acotexa, de los que se dice que se les había encomendado, respectivamente, la realización, y, el control de las obras y otras importantes funciones, porque la ausencia de los mismos del proceso en nada afecta a la responsabilidad de los demandados. Esta responsabilidad podrá existir o no existir, pero no está condicionada, ni depende, de la presencia en juicio de las entidades mencionadas. Para que quepa hablar de litisconsorcio necesario es preciso que haya una previsión legal específica (litisconsorcio necesario propio), o que responda a una exigencia determinada por la inescindibilidad jurídica de la relación o situación jurídica controvertida (litisconsorcio necesario impropio). Con su aplicación se trata de soslayar resultados procesales absurdos y de imposible ejecución, impedir sentencias contradictorias, en el sentido de ser no meramente divergentes, sino además incompatibles, o evitar procesos estériles por no comprender a todos los elementos subjetivos de la situación o relación. Nada de ésto se da en el supuesto que se enjuicia.

En el motivo cuarto se denuncia infracción del art. 1257 del Código Civil al considerar que los contratos celebrados entre DIRECCION000y los comuneros afectan y obligan a quienes, como los recurrentes, no fueron parte en ellos. Y en el motivo quinto se acusa la infracción del artículo 1283 del Código Civil al considerar comprendidos en el contrato de arrendamiento de servicios celebrado por los comuneros con los Arquitectos cosas distintas sobre lo que los interesados se propusieron contratar. Ambos motivos se amparan en el ordinal cuarto del artículo 1692, y deben ser examinados conjuntamente porque versan sobre el mismo tema.

En los dos motivos se razona que se hace responsable a los recurrentes de dos partidas no comprendidas en la rehabilitación y en el contrato de arrendamiento de servicios convenido, y que, por consiguiente, deben quedar excluidas de la reclamación. Se refiere la alegación a los vicios de los suelos de los balcones y la instalación de vidrio doble, que la Sentencia de la Audiencia incluye entre los defectos imputables a los Arquitectos (apartados de las letras f y g, del extremo A, y de la letra b del extremo B del fundamento jurídico segundo).

En el escrito de contestación a la demanda la parte aquí recurrente sostuvo, en cuanto a los suelos de los balcones, que no se le pasó por la imaginación rehabilitarlos, y así no figura partida alguna en el presupuesto, y, en cuanto al doble vidrio aislante, que si bien figuraba en el presupuesto, sin embargo DIRECCION000en nombre de los propietarios decidió su supresión alegando el carácter de simple mantenimiento y rehabilitación de la cosa, o dicho en otras palabras, "para ahorrarse costos". Ahora se replantean las mismas versiones, sin tener en cuenta que en realidad no constituyen problemas sustantivos, sino de naturaleza probatoria, porque pertenecen al ámbito de la "questio facti", que, salvo planteamiento adecuado (que no es el que se examina), queda excluido de la casación. En cualquier caso, ante la falta de argumento concreto en la instancia y en el ánimo de disipar cualquier asomo de penumbra en torno al acierto del juicio jurisdiccional, es de decir, que la partida 5/19 del presupuesto se refiere a pavimento de plaqueta cerámica en balcones, por lo que es evidente que se comprendía en la obra de rehabilitación, conclusión que también resulta de la prueba pericial, la cual además resalta la deficiente realización; y en cuanto al doble vidrio (partida 14/3, parcialmente inejecutada) la obligación de su ejecución se deduce de la documental y pericial, e incluso de las propias absoluciones de posiciones por el Sr. Rogelioque, en absoluto, se refieren a la versión articulada en el escrito de contestación.

En el sexto motivo, por el cauce del nº 4º del art. 1692 LEC se alega infracción del art. 1591 del Código Civil con base en que los defectos de la casa de autos imputados a los Arquitectos han sido ocasionados por una defectuosa ejecución, y no son vicios de dirección de los que los directores de obra deban responder.

El artículos 1591 del Código Civil delimita la responsabilidad del contratista en cuanto a los vicios de la construcción, y del arquitecto en lo que atañe a los vicios del suelo y de la dirección; ámbitos respectivos de responsabilidad que, aparte las hipótesis de acción plural y de indiscernibilidad por imposibilidad de individualización, han venido siendo objeto de configuración singular por parte de una profusa jurisprudencia. Circunscribiendo el tema a la responsabilidad del Arquitecto, y a la perspectiva concreta de los deberes que le corresponden como Técnico superior a cuya función viene atribuida la dirección de la obra, esta Sala ha declarado que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (S. 27 junio 1994); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización, ajustada al Proyecto según la "lex artis" (S. 28 enero 1994); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (S. 13 octubre 1994); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (S. 15 mayo 1995, con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado.... no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" (S. 19 noviembre 1996, y amplia cita); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado...; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (S. 18 octubre 1996); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" (S. 24 febrero 1997); responde por culpa "in vigilando" de las deficiencias fácilmente perceptibles (S. 29 diciembre 1998); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (S. 19 octubre 1998).

Los defectos constructivos, cuya responsabilidad se atribuye en el caso a los Arquitectos, y que son los de las letras a), b), c), f) y g) del apartado A) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, afectan a la funcionalidad del inmueble, y por lo tanto a la idoneidad de la obra, concepto éste -aptitud o utilidad- que, junto con el de solidez, integra "la exigencia de una buena habitabilidad, y excluye" la ruina, en cuyo sentido jurídico se comprende, no solo la física o potencial, sino también la funcional. La doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad justifica plenamente la solución adoptada por la Sala de instancia. De haber obrado los Arquitectos con la diligencia exigible a una correcta dirección de obra, conforme a los términos expuestos, no solo se habrían apercibido de los defectos imputados, haciendo eficaz su función de inspeccionar, sino que además habrían exigido la correspondiente subsanación, en exquisito cumplimiento de su función de control, no autorizando el resultado final, ni dado lugar a su "visado", en tanto no se hubieran rectificado las irregularidades o imperfecciones, con lo que se habría garantizado a los interesados (dueños o posteriores adquirentes) la adecuada ejecución de la obra, evitando con tal actuación que resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales, como declaran reiteradas resoluciones de esta Sala (ad ex. SS. 27 junio 1994 y 19 noviembre 1996 y las que cita). Por todo ello carece de consistencia el argumento de que los vicios o defectos atribuidos no son de dirección, sino de ejecución y acabado, lo que acarrea el rechazo del motivo.

En el séptimo motivo (último de este primer recurso) se acusa infracción del art. 523 LEC con fundamento en que al no estimarse totalmente la demanda no procedía la imposición de las costas de la primera instancia.

El motivo debe ser estimado. La Sentencia de la Audiencia revoca la del Juzgado, pero no estima totalmente la demanda, por lo que, de conformidad con la disposición del párrafo segundo del art. 523 LEC, no podía condenar a los demandados recurrentes al pago de las costas causadas en la primera instancia. Ciertamente podía haber efectuado esta imposición en el caso de haber estimado que los demandados habían litigado con temeridad, pero no se hace esta apreciación, sin que se pueda considerar como tal la mera referencia a la "falta de grafía de la obra y documentación escrita de la contratación efectuada", la que, por lo demás, hace más bien referencia a tema de "onus probandi" que a una verdadera oposición temeraria o de mala fe.

RECURSO DE CASACION DE DON AugustoY DON Jose María.

En el primero motivo de este segundo recurso se alega al amparo del número 3º del artículo 1692 LEC infracción del artículo 359 de esta Ley al haberse vulnerado los requisitos de precisión y de congruencia que deben estar presentes en toda sentencia.

Se plantea el mismo tema que en el motivo primero del recurso de los Arquitectos, es decir, el relativo a la sustitución de la prestación pecuniaria interesada en la demanda por la de hacer consistente en la reparación de los defectos de que se hace responsable a los Aparejadores recurrentes. La solución debe ser la misma, aunque adecuada, en lo que hace referencia a la cantidad máxima de que deben responder, al importe de reparación de los defectos de que se les hace responsable. Por lo que el motivo se acoge parcialmente.

En el segundo motivo (y último del segundo recurso) se denuncia, al amparo del número 3º del art. 1692 LEC infracción del art. 523 del mismo Texto Legal al haberse vulnerado la normativa aplicable a la determinación de las costas en la primera instancia.

El motivo plantea el mismo tema del motivo séptimo del primer recurso, por lo que debe ser acogido al incurrir la Sentencia de la Audiencia en infracción del párrafo segundo del art. 523 LEC.

La estimación de los motivos primero (parcialmente) y séptimo del primero recurso y primero (en parte) y segundo del otro recurso, determina que esta Sala case y anule parcialmente la Sentencia recurrida, y, manteniendo la revocación de la del Juzgado, dicte, en funciones de instancia, los pronunciamientos que corresponden en armonía con lo razonado en los respectivos fundamentos jurídicos, todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1715.1.3º LEC. En cumplimiento de esta función procede acordar: 1º.- Que la condena de los demandados Dn. Rogelioy herederos de Dn. Guillermoen caso de que opten por el cumplimiento por equivalencia se limitará a la cantidad pecuniaria que resulte de aplicar las bases expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución; 2º.- Que la condena de los demandados Dn. Augustoy Dn. Jose María, en el caso de que opten por el cumplimiento por equivalencia, tendrá como "límite máximo" (es decir, tope que no cabrá rebasar) la cantidad que resulte de descontar de la cifra reclamada en la demanda la correspondiente a los defectos o partidas que no son resarcibles y cuya indemnización también se había reclamado en la demanda; 3º.- Que no se hace especial mención de las costas causadas en la primera instancia; y,4º.- Que no ha lugar al recurso de casación en lo restante, debiendo mantenerse el pronunciamiento de que no se hace especial mención respecto de las costas causadas en la apelación (art. 710, p. segundo, LEC).

La declaración de haber lugar al recurso de casación conlleva la de que cada parte debe satisfacer las costas causadas en el recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.2 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por el Procurador Dn. Luis Pulgar Arroyo en representación procesal de Dn. Rogelioy Dña. Elsa, que actúa como viuda y heredera del Arquitecto Dn. Guillermo, y por el mismo Procurador en representación procesal de Dn. Augustoy Dn. Jose María, contra la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de BIZKAIA el 2 de diciembre de 1994, la cual casamos y anulamos parcialmente, en los dos extremos siguientes: PRIMERO.- Las condenas de los Arquitectos y de los Aparejadores, en el caso de que opten por el cumplimiento por equivalencia, se limitará como cantidad máxima a satisfacer la que resulta de lo razonado en el cuerpo de esta resolución; y, SEGUNDO.- No se hace expresa imposición respecto de las costas causadas en la primera instancia. En la parte restante se mantiene lo acordado en la Sentencia de la Audiencia Provincial. Cada una de las partes que actuaron en el presente recurso de casación deberá satisfacer las costas causadas a su instancia o en su interés. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ROMAN GARCIA VARELA.- LUIS MARTINEZ-CALCERRADA Y GOMEZ.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.