STS, 7 de Mayo de 2008

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- El Tribunal declara expresamente como hechos probados, a los efectos de este recurso, los siguientes:

Desde años precedentes, y como actividad complementaria de las estrictamente docentes, se llevaba a efecto en la Academia General del Ejército del Aire un cierto tipo de espectáculo de carácter cómico y desinhibido del cual los alumnos de cuarto curso de dicho Centro eran sus guionistas, actores y responsables artísticos, bajo la supervisión, al menos teórica, de los Mandos y en particular de los encargados de tal misión.

Dicha representación, denominada "Estratosféricos", "estratos" en el lenguaje coloquial del alumnado, tenía siempre lugar en el salón de actos de la Academia, presidido por el Director del centro, con la asistencia de profesores, personas significadas y ante numeroso público compuesto, principalmente, por familiares, compañeros de los Alumnos del Cuarto Curso de la Academia, que eran los protagonistas, y amigos, la mayoría militares, que acudían con el uniforme reglamentario.

Dicho acto de divertimiento complementario se enmarcaba dentro de un contexto de especial distensión y permisividad en una jornada que, por así decirlo, ajena a la rigidez habitual de la vida castrense, pertenecía al alumnado, de lo que tenían conciencia en base a su propia experiencia adquirida a través de los años y que se asemejaba al conocido "día del alumno" o al "Juicio Bufo", tradicional en escuelas superiores y facultades civiles en los que a los discentes se les admite comportamientos y actitudes críticas que los siempre serios catedráticos y profesores aceptan con benévola resignación, sintiéndose por un día condescendientes con los alumnos protagonistas, por lo que renuncian a la académica rigidez, participando moderadamente de bromas y pantomimas.

No se conoce exactamente en base al actuado que finalidad o propósito tenía la celebración del espectáculo llamado "Estratosféricos" pero se puede afirmar que los alumnos partícipes contaban con la complicidad de sus superiores para tal celebración, materializada en el sentido descrito. Tanto es así que en un documento, se entiende que indicativo pues no aparece clara su naturaleza, llamado "procedimiento para la realización de Estratosféricos", dado en San Javier, el 20 de enero de 2004 por un Mando de la Academia, y con el visto bueno del Comandante Jefe de la 2ª Escuadrilla, y, desde luego, conocido por los Alumnos, se explícita indicativamente que "la obra [Estratosféricos] en sí consiste en la representación de las experiencias vividas durante la estancia en la Academia General Militar del Aire en los años previos, debe de tener una parte cómica o jocosa, sin contenidos ofensivos. Por supuesto se permite la crítica, pero esta se ha de realizar con cierto estilo. Los ataques directos contra ciertos individuos pueden producir una risa fácil, pero también pueden ser ofensivos y dicen muy poco a favor de los alumnos de 4º Curso, que deben ser, y son, el ejemplo de esta Academia, hay que recordar que insinuar un comentario, dejarlo entrever, de una forma sutil, denota más inteligencia y quizá tiene más efecto que un simple y burdo insulto. Debe tenerse en cuenta que el vocabulario y atuendo debe ser el adecuado, pensando que es un espectáculo apto para todos los públicos [...] (Sic). Dichas recomendaciones genéricas y, por naturaleza, inconcretas tenían antes de ser materializadas que contar con la anuencia de los Mandos asignados al control del espectáculo, conscientes de que no era prudente dejar a la libre voluntad de jóvenes cadetes, sin supervisión alguna, lo que denominan espectáculo hecho desde y en la Academia General del Aire por Alumnos de la misma y de carácter público y cómico festivo.

Estas Instrucciones son posteriores a la representación efectuada por el alumnado en el acto precedente y semejante (al) llevado a cabo y en las mismas condiciones, en el año 2003, representación, que como es constatable por la existencia de grabaciones archivadas en la propia Academia traídas a este Recurso como pruebas, consistió al fin en una pieza cómica tumultuosa y etílica, consistente en una sucesión de actos tales como la existencia en escena de alumnos travestidos y la simulación por parte de dos de ellos de una fornicación a una muñeca hinchable ante los Mandos del Centro, los invitados y el resto del alumnado, sin que dichos hechos hubieran tenido trascendencia alguna, salvo las difusas recomendaciones descritas. Dicho de otro modo, la permisividad en lo que a la reiterada representación se refiere por parte del Mando, asumida por los alumnos, era verdaderamente muy amplia y de límites imprecisos, de ahí que el resultado de la obra pudiera tener, como tuvo, con independencia de la opinión que pudieran merecer a los espectadores, un objetivo gusto y estilo incompatible con los modos y maneras característicos de las actividades que se desarrollan en el seno de las Fuerzas Armadas. Es por eso que en el valioso informe encomendado al Coronel Director de la Academia, de fecha 17 de abril de 2006, después de dejar claro que el informante nada tiene que ver con los hechos por haber sucedido estos con anterioridad a su actual y nuevo destino, afirma que se produjo en el pasado "una cierta relajación en la interpretación de la normativa [relativa a Estratosféricos] que pudiera haber dado lugar a un cierto relativismo en algunos alumnos", sin que concrete en que consistía el relativismo mencionado, ni a que normativa se refiere, a qué interpretación se alude, ni al intérprete a quien tal actividad concernía y ni se refiera a las causas de dicha relajación, si bien su afirmación categórica es que la relajación consentida, era patente.

En el contexto antedicho la actividad complementaria de "Estratosféricos" 2005, titulada "El circo de la Academia", estaba bajo la responsabilidad directa del Teniente Coronel Jefe de Estudios, a quién competía el control de las actividades que realizasen los alumnos de acuerdo con las indicaciones dadas al Escuadrón de Alumnos que consistían, en realidad, en una instrucción escrita por él con intención de que fuera propuesta al Coronel Director como procedimiento operativo, no obstante y a su entender, en vigor para el desarrollo de dicha actividad por ser suficientemente conocida por todos, aunque ignoraba si dichas instrucciones fueron divulgadas entre los Alumnos interesados, y por una recomendación escrita que el Abanderado que participó en "Estratosféricos 2004" (el Alférez Alumno Riquelme) redactó el 20 de enero de dicho año y que entregó a su Jefe de Escuadrilla (Comandante Pallares) y posteriormente al Abanderado de "Estratosféricos 2005" (Alférez Alumno Ricardo ), si bien este segundo documento no tenía rango de orden escrita, como el propio Teniente Coronel Jefe de Estudios ratifica. No obstante dicho Teniente Coronel no presenció en su totalidad el ensayo de la representación de autos ya que encomendó al Capitán Emilio, Jefe de Curso, que acabase con la supervisión delegada, por lo que no observó más que una parte de los videos que se iban a proyectar y no las llamadas actuaciones en directo, de las que no habló con los Alumnos por falta de tiempo. El Capitán Jefe de Curso, por su parte, se limitó a controlar las filmaciones que se iban a mostrar en público y no las dichas "actuaciones en directo", aunque los alumnos hubieran puesto en su conocimiento que tendrían lugar dos de las citadas actuaciones de tal carácter, que no llegó a supervisar por tener que ausentarse. Una de estas actuaciones, llamadas "en vivo" iba a consistir en la lectura de la carta, que en opinión del inculpado estaba dirigida a establecer una crítica en tono satírico acorde con el ambiente de los "Estratosféricos" con la única finalidad de ser leída en dicho acto.

Así las cosas la responsabilidad mayor del contenido del espectáculo y su representación correspondiente, por exclusión, recayó en el Alférez Alumno D. Ricardo, dado que era el número uno de su promoción, se insiste. A dicho alumno se le ocurrió que, como estaba permitido e indicado, sería interesante hacer una crítica relativa a sus vivencias en la Academia y que la forma idónea de encajarla en el contexto del acto era hacerlo como si se tratase de una carta anónima dirigida en general a los Mandos y no a nadie en concreto.

El Alférez Ricardo intentó varias reuniones con sus compañeros con el fin de estructurar el evento, aunque con escaso éxito por causa de la poca calidad organizativa existente y el general desinterés cooperativo de éstos, lo que se corresponde con lo corroborado en el Informe del Teniente Coronel Jefe de Estudios quién a este respecto informa que "desde hace algunos años, una parte de los participantes expresa cada curso académico la falta de tiempo para prepararla [la representación pública] [...] también suelen manifestar su deseo de no actuar en directo delante del público. como consecuencia de lo anterior, los Alféreces Alumnos se sienten obligados en la práctica a realizar dicha función". (Sic).

Ante la imposibilidad de llevar a cabo una reunión formal y plenamente participativa, el Alférez Alumno Ricardo leyó el proyecto de carta a numerosos alumnos de su curso, otros también del mismo curso del encartado conocían su contenido completamente, ya que la lectura de la misma el día de autos no fue cambiada ni sufrió modificación alguna respecto al proyecto general a cuyo conocimiento nos estamos refiriendo. Así el contenido de la carta y su lectura como parte del espectáculo era conocida con anterioridad al mismo, tal y como se publicitó, por los Alféreces Alumnos Rubén, Adolfo, Juan, Juan María, Gabino, Jose Enrique, Casimiro, Santiago, Aurelio, Octavio, Cristobal, Lorenzo, Juan Francisco, Isidro, y Jesús Luis. Conocían que se tenía previsto leer una carta aunque, a pesar de concernirles no se enteraron de su contenido, los Alféreces Alumnos Matías, Miguel Ángel, Lucas, Pedro Antonio, Joaquín, Ángel Daniel, Mariano, Alejandro, Paulino, y Armando. Desconocían la existencia de la carta los Alféreces Alumnos, Jose Ramón, Fernando, Luis Miguel, Ismael y Pedro Francisco. El Alférez Alumno Romeo fue el único que contestó al formulario de naturaleza interrogacional, en forma de "test", (ordenado por el Mando de la Academia en su investigación interna e incorporado a autos, sin posibilidad de otro tipo de manifestación en el mismo por parte de los deponentes a parte de las preguntas formuladas, tal y como había sido indicado y establecido por el Mando), con un "no procede", expresado en todos sus apartados sin que exista constancia del alcance de dicha improcedencia. (Los nombres reseñados constan en el procedimiento sancionador instruido si bien, dado su carácter manuscrito, presentan difícil comprensión pudiendo dichas nominaciones aquí transcritas no ser exactas, aunque sí perfectamente identificables).

No obstante lo dicho, la participación en la confección de la carta fue colectiva, en el sentido indicado, su contenido final, en cambio, fue el establecido por el Recurrente ya que en sus manos estuvo hacer constar libremente lo que le pareció oportuno y omitir lo que estimó no pertinente deviniendo de este modo en libre autor material del texto que posteriormente fue por él públicamente leído.

El día señalado, es decir el nueve de diciembre del año 2005, se celebró, por fin, la representación de "Estratosféricos". Comenzó el acto con una recepción dada en el comedor del Centro y presidida por el Director de la Academia, vestido de paisano, consistente en un vino de honor, al que asistió un considerable número de militares, perfectamente uniformados, numeroso público invitado, alumnos y, desde luego, los pertenecientes al Cuarto Curso, de alguna manera protagonistas del evento. Estos irrumpieron en la estancia disfrazados unos de payasos, portando pelucas multicolores, una camiseta blanca alusiva al acto, otros, travestidos con ropa femenina o con calzoncillos sobre los pantalones, los menos.

A lo largo del transcurso de esta reunión, tiraron al aire entre grandes gritos a varios Mandos y realizaron actos similares de relajado jolgorio con muestras evidentes de que, al ser su día y, por tanto, contando con la licencia de sus complacidos Superiores presentes, les era dado conducirse con gran licencia y poco rigor militar, lo cual era corroborado por la permisividad manifiesta de forma expresa de los Superiores asistentes más caracterizados.

Concluso el acto anteriormente descrito se trasladaron todos los presentes al Salón de actos de la Academia donde, sobre las 21:00 horas de la fecha indicada, se representó "El circo de la Academia General Militar del Aire", es decir la representación de "Estratosféricos 2005", que consistió en proyecciones y actuaciones en directo del mismo carácter que las llevadas a cabo en años anteriores, con los representantes vestido de la misma forma como ya se ha expuesto, cierta ingesta alcohólica, gran algarabía, ambiente festivo y alejado de todo carácter militar convencional a modo, como se ha dicho, de representación bufa, conscientes los partícipes de que en fecha excepcional les era permitido un comportamiento que nada se asemeja al rígido esquema de vida y proceder cotidiano de un centro de educación castrense de alto nivel aún en actos festivos donde, lógicamente, se rebaja el nivel de marcialidad y exigencia en los comportamiento individuales.

El acto finalizó con un cuadro titulado "A USTED", consistente en la lectura de la carta tantas veces aludida, que leyó el número uno de la Promoción, Alférez Alumno de Cuarto Curso D. Ricardo, después de que los miembros del repetido curso, que no participaban como actores en el escenario, subieran al mismo como es tradicional, quitándose las pelucas, en este tipo de festejos. Se dirigió el Recurrente primeramente al Sr. Coronel Director de la Academia y en tono distendido, aunque respetuoso, dijo: "Mi Coronel, el año pasado nos emplazaron a que diéramos más cera. Una manera de dar más emoción [...] sería leer una carta anónima para dar más cerilla de esa", y acto seguido inició la lectura, sin enfatización particularmente relevante, interrumpida solamente por algún aplauso y numerosas indicaciones sonoras de silencio de los partícipes.

"A USTED"

A usted, que vino destinado a la Academia forzoso, sabemos que no le gusta su trabajo, pero no trate de demostrármelo cada cinco minutos.

A usted, que parece que le da miedo tomar decisiones; de verde, de azul, de verde, de azul... quiero una formación seria; si quisiera ir al circo pagaría por ello.

A usted, que estando de servicio a media mañana se pone el pijama y se echa a dormir, a usted que me exige una buena uniformidad andando con la cazadora desabrochada, a usted, que no tiene valor como mando y en vez de corregirme, llamarme la atención o preguntarme directamente, decide hablar con mi jefe directo para que él diga algo así como:

Me han dicho..., se rumorea.... NO, Por favor, las cosas a la cara, un oficial no se esconde.

A usted, que me exige saber hasta donde está la mujer de la limpieza, como si ella no fuera mayorcita y supiera lo que hace, señores, trátenos a nosotros como personas de 25 años, no como niños, si a veces creen que nuestro comportamiento es infantil, ¿será porque nos tratan infantilmente?.

A usted, que no da explicaciones, señores, si la gente sabe por qué hace algo no elucubra ni hace conjeturas; podemos estar más o menos de acuerdo con las razones, pero está muy bien conocerlas.

A usted, que de motivar a la gente sabe poco, quizás debería ser yo quien le dijera que la gente motivada trabaja mejor rinde más... pero ¡no!. a mi me lo hicieron, ¿verdad?. Si nos conformamos pensando que las cosas siempre han sido así, mal vamos. A veces las cosas son el fruto de las experiencias, pero a veces son el fruto de los errores, hagamos por mejorarlas pues.

A usted, le pregunto, ¿hace las cosas convencido de ellas? ¿O sencillamente exige en base al rencor? ¿Le repateaba ver que la gente vive mejor o hace cosas que usted no hacía?. A mí, a mi promoción no. Le pondré un ejemplo, podemos tolerar que nos tuteen suboficiales o soldados pero qué ocurriría si lo hiciese un alumno... Quizás a nosotros nos guste encontrar el sentido de las cosas y no nos conformamos con un ¡porque sí!.

A usted, que me está pidiendo disciplina, acatemos las órdenes de los jefes superiores de las Fuerzas Armadas y no míremos para otro lado.

A usted, que me dice que los vuelos son importantes, déjeme prepararlos; las marchas, conferencias, teatros, servicios, campamentos,... son secundarios ¿no?, A, no, no, eso es lo que había escuchado pero no comprobado... miento, si que lo he comprobado, cuando no me voy de permiso lo sufro en mis carnes, pero lo que aún no entiendo es que se me diga que me voy de permiso y un martes se me diga lo contrario... menos mal que ustedes me habrían pagado ese billete de avión o de tren que casi compro.

Señores, tengo una extraña sensación, pienso que en la Academia trabajamos mayoritariamente los alumnos, no sé, se sacan un fin de semana de hermandad de la chistera y resulta que la culpa de que una actividad no se pueda realizar la tiene el alumno, señores, no debería supervisar uno de ustedes que el alumno tiene todo bajo control, o es que el fin de semana era sólo una manera de molestar... no creo, aquí siempre hacen todo por nuestro bien, es una pena que no sepamos apreciarlo.

A usted, ¿ha experimentado la sensación de ser querido? Sin carisma es algo complicado, y desde luego decidiendo como hacer las cosas mientras doscientos alumnos están firmes en la plaza de armas no es el camino para lograrlo, las cosas se trabajan sobre la mesa y se hacen pequeñas correcciones al llevarlas a la práctica, no al revés; señores, sólo así se consigue poco y bueno, que es lo que nos enseñaron en 2º.

Algunos de ustedes deben pensar que la potestad sancionadora es como tener un Fischer Price, me explico, parece que salir de civil en primero es motivo de 7 días de arresto, mientras que acostarse con la novia en la nave merece 4 días de privación de salida, es más iré más lejos, el año pasado un galonista fue arrestado 14 días por mentir, este año, me ordenan que mienta deliberadamente en un documento escrito; no sé, evidentemente no tenemos la misma manera de ver las cosas.

Para terminar, no le estoy pidiendo que no se equivoquen, sólo les pido 2 cosas:

1. - Que no me pasen revistas de 1:50 minutos en Madrid y 35 minutos en la Plaza de Armas.

2. - Que sean consecuentes, no puedo estar a punto de ser sancionado por no cambiar el encabezamiento de un documento cuando llevo un año viendo MAEST en todas las directivas, semanales y mensuales publicado en la Academia; señores, rectificar es de sabios, yo me equivoco, pero ante ello está la virtud de saber corregir.

Concluyo diciendo que si en vez de pensar como mandos militares, pensáramos antes como personas, todo iría mucho mejor.

Esta carta va dirigida a ustedes, pero se la dedico a ellos, a todos vosotros.

Muchas gracias".

Concluida la lectura de la carta, recibió el lector del texto una cerrada ovación y el público comenzó a abandonar el local de manera festiva, sin incidente digno de mención ni acto alguno reprobativo por parte de Mando o personal militar, que en ningún momento intervino durante la lectura, y sin que los participantes en el espectáculo exteriorizaran ningún tipo de inquietud o preocupación por el espectáculo ofrecido, salvo la esposa del Coronel Director que, en señal de reprobación, se acercó al escenario y devolvió a los actuantes el ramo de flores con el que había sido obsequiada por ellos previamente.

Con posterioridad a la fecha en que la representación tuvo lugar e interpelado el Encartado por los hechos, manifestó su sorpresa por las consecuencias de lo ocurrido ya que, a su entender, la carta cuestionada, era simplemente una crítica en el contexto de "Estratosféricos", sin ningún ánimo de ofender, mostrando su aprecio por la Academia, su fidelidad y estima a sus Mandos y su arrepentimiento por lo ocurrido, todo ello a raíz de ser Sancionado por el Sr. Coronel Jefe de la Academia General del Aire con treinta días de arresto como autor de una falta leve del artículo 7.29 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que el sancionado cumplió en su integridad, sin intuir, entonces, que la conducta reprochada iba a devenir en la imposición de la falta grave definitiva que conllevaría la sanción de baja en el Centro Docente Militar. Dicho en lenguaje coloquial, se materializaría en su expulsión de la Academia. También fueron corregidos por el mismo Mando, con treinta días de arresto, los también Alféreces Alumnos Casimiro y Juan Francisco como autores de una falta leve prevista en el Artículo 29, nº 7 (sic) de la mencionada Ley si bien estos correctivos, aún no siendo ajenos a los hechos aquí tratados, son extraños al Procedimiento presente en el que no se deja constancia que hubieran sido recurridos."

La expresada Sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos, parcialmente y por mayoría, con el Voto Particular formulado por el Vocal Militar de esta Sala, General de Brigada del Ejército del Aire D. Benedicto, el presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario, núm. 103/06, interpuesto por el Alférez Alumno de la Academia General del Aire D. Ricardo, contra la resolución de fecha treinta de mayo de 2006, dictada por la Sra. Subsecretaria de Defensa, y contra la resolución definitiva del Sr. Ministro de Defensa, de doce de julio de 2006, confirmadora en alzada y en todos sus extremos de la anterior, siempre acorde con los informes de su Asesor Jurídico, por la que se le impuso al referido Alférez Alumno la sanción de baja en el Centro Docente Militar de Formación, como autor de una falta grave prevista en el artículo 8.18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina", resoluciones que se declaran nulas únicamente en lo relativo al correctivo impuesto, por entender que las mismas han infringido el principio de proporcionalidad, establecido en el Artículo 6, párrafo 1º de la ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Igualmente declaramos que debemos imponer e imponemos al Recurrente Alférez Alumno D. Ricardo el correctivo de dos meses de arresto como autor responsable de la falta antedicha en este fallo, siéndole de abono para el cumplimiento de dicho correctivo el tiempo de arresto que hubiera sufrido ya por estos mismos hechos.

Igualmente fallamos el derecho del Alférez Alumno D. Ricardo a reingresar en la Academia General del Aire como Alumno de pleno Derecho, en la fecha que administrativamente le corresponda según las normas académicas y demás preceptos aplicables y en vigor, con el mismo empleo y situación administrativa que ostentaba cuando fue dado de baja, debiendo cursar la parte de estudios que le falten para ser escalafonado en la Promoción que le hubiese correspondido si no hubiera sido expulsado del Centro de formación, si a ello fuere acreedor según las calificaciones que obtenga al finalizar su periodo académico total como si dicho cese por corrección nunca se hubiera producido.

Igualmente declaramos el derecho del recurrente a percibir la totalidad de las cantidades económicas que ha dejado de percibir como consecuencia de la baja en la Academia General del Aire, con sus intereses legales, si a ello hubiere lugar, que deberán ser abonadas en su favor por el Ministerio de Defensa.

Comuníquese esta Sentencia, a sus efectos, al Ministerio de Defensa, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 497 de la citada Ley Procesal Militar."

Notificada la Sentencia a las partes, tanto la representación del sancionado, en escrito presentado con fecha 25.07.2007, como el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, mediante escrito registrado el 20.07.2007, anunciaron su respectiva intención de interponer Recurso de Casación frente a la misma, que el Tribunal sentenciador tuvo por preparados mediante Auto de 04.09.2007, disponiendo el emplazamiento de las partes ante esta Sala con remisión de los Autos originales.

Personada la Procuradora Dª. Josefina Ruiz Ferrán en la representación causídica del sancionado, mediante escrito de fecha 26.10.2007 formalizó el Recurso anunciado que fundó en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, por infracción del principio "non bis in idem" en relación con el art. 63.2 (sic) LO. 8/1998, de 2 de diciembre, por haber sido sancionado el recurrente dos veces por los mismos hechos, al no haber sido anulada la sanción por la falta leve primeramente impuesta.

Al amparo del mismo precepto de la dicha Ley Jurisdiccional, denunciando la infracción del art. 14.2 (sic) del Código Penal Ordinario al no haberse apreciado error de prohibición en la actuación del recurrente, que creyó obrar dentro de los límites permitidos.

Con cita del mismo art. 88.1.d), se denuncia la infracción del principio de legalidad garantizado por el art. 25.1 CE en su vertiente de tipicidad, por aplicación indebida del art. 8.18 LO. 8/1998, al no ser la conducta imputada contraria a la disciplina.

Por la misma vía casacional, se denuncia la infracción del art. 43 en relación con art. 27.3, ambos de la reiterada LO. 8/1998, en base a la falta de competencia del General Jefe del Mando de Personal (MAPER) para ordenar el inicio del Expediente Disciplinario contra el recurrente, por no depender orgánicamente de dicho MAPER la Academia General del Aire.

La Abogacía del Estado formalizó su Recurso previamente anunciado, mediante escrito de fecha 19.11.2007 en base a los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional Contencioso - Administrativa, por vulneración de los arts. 209 y 218 LE. Civil en lo que se refiere a la forma de las Sentencias y a la exhaustividad, congruencia y motivación de las mismas.

Por la misma vía casacional denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 218.2 LE. Civil por falta de lógica y contradicción en la expresión realizada en Sentencia en cuanto a los hechos probados y fundamentos de convicción.

De nuevo a través del art. 88.1.c) por infracción asimismo del art. 218 y concordantes LE. Civil acerca de la exhaustividad, congruencia y motivación de la Sentencia.

Nuevamente a través del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, denunciando la infracción del art. 218 LE. Civil sobre la exhaustividad, congruencia y motivación de la Sentencia.

Por la reiterada vía del art. 88.1.c), por vulneración de lo dispuesto en la LE. Civil acerca de la congruencia y motivación de las Sentencias.

Con cita del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los arts. 1, 16 y 18 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, sobre la pretendida finalidad rehabilitadora de todas las correcciones disciplinarias y exclusión de los efectos de prevención general.

A través del art. 88.1.d), por infracción de lo dispuesto en el art. 1º LO. 8/1998.

A través del art. 88.1.d), por infracción de lo dispuesto en el art. 6 LO. 8/1998, según la interpretación jurisprudencial contenida en la Sentencia de esta Sala de fecha 24.02.2003.

También con cita del art. 88.1.d), por infracción de los arts. 1, 6 y 16 LO. 8/1998, así como de los arts. 11, 27, 28 y 58 y concordantes de las Reales Ordenanzas.

Se señaló el día 12.02.2008 para la deliberación, votación y fallo del Recurso, señalamiento que se dejó sin efecto por paralización de las actividades de Secretaría, por huelga de funcionarios desde el 04.02.2008 al 08.04.2008; efectuándose nuevo señalamiento para el día 23.04.2008, acto que se llevó a cabo con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.

1.- La pretensión casacional deducida por la Abogacía del Estado debe ser objeto de nuestra primera consideración, por cuanto que la misma se dirige, aunque con carácter subsidiario, a que se declare la nulidad de la Sentencia de instancia con devolución de las actuaciones al Tribunal Militar Central para que, una vez subsanados los defectos sentenciales que advierte el ilustre representante de la Administración, se proceda por dicho órgano jurisdiccional a dictar nueva resolución decidiendo otra vez y sobre el fondo la cuestión objeto de debate.

2. - Múltiples son los vicios de la Sentencia, según denuncia esta parte recurrente a lo largo de los cinco primeros motivos de su pormenorizado escrito de recurso, ciertamente construido a base de un esfuerzo argumental cuyo mérito debemos resaltar desde ahora. Al efecto, la Abogacía del Estado invoca como motivo casacional común el previsto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, esto es, el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso, se haya producido indefensión para la parte", con remisión a lo dispuesto en los arts. 209 y 218 LE. Civil sobre incumplimiento por el Tribunal "a quo" de las reglas y requisitos de las Sentencias en lo que concierne a su claridad, precisión, congruencia y motivación, con alusión reiterada a la indefensión causada con tal motivo a la Administración, si bien que no se invoca expresamente la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE.), que vamos a considerar implícita en las anteriores denuncias de infracciones de ordinaria legalidad.

3. - La primera queja está referida a la forma en que se ha establecido la relación probatoria, conforme a una narración en la que se mezclan hechos objetivos con valoraciones subjetivas, que enmarcan aquellos en una estructura y conforme a una serie de circunstancias no acreditadas y ajenas a una descripción factual neutra, que conducen a modo de predeterminación del fallo a la conclusión atenuatoria que el Tribunal definitivamente extrae y que lleva a sustituir por otra inferior la sanción impuesta por la autoridad que resolvió el expediente disciplinario.

   El recurrente se ciñe en cuanto a las exigencias de los hechos probados a lo dispuesto en la LE. Civil, de aplicación supletoria en lo no previsto en la Ley Jurisdiccional, si bien aquella Ley procesal no requiere la consignación en todo caso de tal resultancia fáctica probatoria, ni en los supuestos en que resulte necesaria su constatación esta narración tampoco debe estar revestida de las mismas exigencias formales que rigen en el orden jurisdiccional penal, para el que están previstos los motivos de casación por quebrantamiento de forma comprendidos en el art. 851.1 LE. Criminal. No obstante lo anterior, también es cierto que esta Sala considera imprescindible la plasmación del reiterado relato probatorio en las Sentencias dictadas en el Recurso contencioso disciplinario militar, de plena cognición, en el que debe fijarse el convencimiento del Tribunal de instancia extraído a partir de la libre valoración de la prueba que le corresponde efectuar, motivadamente expuesta en los fundamentos de la convicción, con cuyos requisitos resulta inalterable (nuestras Sentencias 11.03.2002; 20.09.2002; 03.11.2003; 15.07.2004 y 09.03.2005 ).

4. - Aún dentro del menor rigor exigible en el Recurso Contencioso Disciplinario en cuanto a la objetiva y neutral descripción del relato histórico, no deja de tener razón la Abogacía del Estado cuando se queja porque algunos de los pasajes de aquel extenso relato probatorio va precedido o acompañado de consideraciones que el Tribunal debió reservar para la fundamentación jurídica, así como que algunos asertos que se asientan como probados no se corresponden cumplidamente con los fundamentos de la convicción. Concretamente no existe tal correspondencia en lo que concierne a las aseveraciones de mediar complicidad de los mandos de la Academia General del Ejército del Aire, con los excesos en que pudieran incurrir los Alféreces - Alumnos con ocasión de la celebración de la fiesta tradicional denominada "Estratosféricos", organizada por la promoción en el cuarto año de sus estudios; ni en cuanto a que la carta que al final del acto leyó el Alférez Ricardo, primero de la promoción, fuera una decisión colectiva de los dichos Alumnos, sino más bien fruto de una determinación personal del sancionado que en este extremo de la programación prevista ocultó lo que iba a ser su contenido y el hecho mismo de la lectura, no solo a la mayoría de los compañeros sino que lo sustrajo asimismo al control previo establecido por los mandos encargados de la supervisión de los contenidos del acto.

5. - A la vista de la declaración probatoria y aún despojada la misma de los defectos que advierte la parte recurrente, todavía subsisten los datos esenciales a tener en cuenta para la configuración del episodio, su calificación disciplinaria y para calibrar la respuesta sancionadora, esto es: a) La representación denominada "Estratosféricos" llevada a cabo en la tarde - noche del 09.12.2005, estaba formalmente considerada como actividad complementaria de las estrictamente formativas programadas en la Academia Militar del Aire; b) Consistía, en síntesis, en la puesta en escena de un espectáculo organizado por los Alféreces - Alumnos de cuarto año, que se representaba en el salón de actos de la Academia ante el Coronel Director y mandos del Centro de formación, con la presencia de público consistente en los alumnos de la Academia, familiares y amigos de los mismos así como otros invitados; c) La representación tenía carácter festivo y sus contenidos estaban referidos, sobre todo, a las vivencias experimentadas por los miembros de la promoción durante el tiempo de permanencia en el Centro, no exento de componentes críticos, con situaciones cómicas o jocosas aunque en ningún caso ofensivas; d) En este sentido no cabía considerar dicha representación como un acto rigurosamente castrense, o militar en sentido estricto; y así lo demuestra el que poco antes del comienzo de la actuación los protagonistas tiraron al aire a varios de los mandos o que en la representación correspondiente al año 2003, se simuló por los actores la violación de una Oficial allí destinada; e) La puesta en escena prevista para el año 2005 se tituló "El circo de la Academia General del Aire", y para la representación los actores se disfrazaron de payasos con ropa, pelucas multicolores y pinturas propias del caso; f) Al final el Alférez Ricardo, en su condición de primero de la promoción, invitó a sus compañeros para que se subieran al escenario y se quitaran las pelucas, y así acompañado de veinticuatro de ellos (sobre 41 que al parecer integraban la promoción) dio lectura a unos folios por él escritos, presentados a modo de carta anónima dirigida a los mandos de la Academia, titulada "A USTED"; literalmente reproducida en la narración factual, g) Durante el acto de la lectura no se produjo ninguna interrupción, oyendo los presentes el total contenido de los folios; finalizando con este cuadro la representación que fue cerrada con aplausos del público; y h) Cuatro días más tarde, el 13.12.2005, el Coronel - Director impuso al Alférez Ricardo la sanción disciplinaria de un mes de arresto, como autor de la falta leve prevista en el art. 7.29 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

6. - Concretados en tales términos los hechos que el Tribunal sentenciador tuvo por probados, el reproche que a la Sentencia efectúa la Abogacía del Estado no reviste el carácter sustancial con que se presenta, ni podemos convenir en que se haya causado indefensión a la Administración militar en el logro de su interés, lógicamente dirigido a preservar el bien jurídico de la disciplina consustancial a la organización castrense. La queja reiteradamente expuesta por esta parte adquiere una dimensión sobre todo formal, sin relevancia material, porque los preceptos de la LE. Civil que se citan como infringidos tienen carácter instrumental respecto de la satisfacción del derecho esencial a obtener la tutela judicial que promete la Constitución, el cual se colma habitualmente con la respuesta que decida en el fondo la cuestión objeto de debate, haciendo aplicación razonada y razonable de las normas jurídicas previstas para dirimir el caso de que se trate, pero sin que existan preceptos que impongan al Tribunal un modo determinado de razonar, bastando con que el órgano jurisdiccional motive suficientemente el sentido de lo resuelto, esto es, que exteriorice la "ratio decidendi" y que la conclusión alcanzada sea la consecuencia lógica, razonable y congruente de la aplicación al caso de lo previsto por el ordenamiento jurídico. A través de la debida motivación se logra la triple finalidad a que esta exigencia sirve, concretada, primero, en hacer patente el imperio de la ley, sin resquicios de arbitrariedad; luego en la deseable persuasión de las partes contendientes en el litigio en cuanto a la aplicación reconocible del ordenamiento jurídico, y, en último término, facilitar al Tribunal "ad quem" el control jurisdiccional de la resolución en la vía de los recursos que puedan interponerse frente a la misma.

   La discrepancia legítima de la parte que recurre, no desvirtúa la realidad de haber dispensado el Tribunal aquella tutela judicial de que también es titular la Administración (nuestras Sentencias 25.03.2004; 26.04.2004 y 20.09.2004 y del Tribunal Constitucional últimamente 11/2008, de 21 de enero ), mediante la Sentencia objeto de impugnación que en la plasmación de los hechos y al expresar los fundamentos de la convicción del órgano "a quo", no puede afirmarse que se haya producido en términos ilógicos, absurdos o inverosímiles, es decir, que incidiera en la arbitrariedad que la Constitución proscribe. (art. 9.3 CE ).

1.- En el mismo art. 88.1 y a través del apartado d) del citado precepto de la Ley Jurisdiccional, esto es, la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, se fundan más específicamente los motivos tercero a noveno, ambos inclusive, que también se van a tratar conjuntamente en cuanto coinciden y tienen como denominador común la impugnación de los apartados de la Sentencia, que están referidos a justificar la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta al expedientado y la adecuación al caso de la sanción de arresto en su máxima duración. Ahora la denuncia de la Abogacía del Estado se contrae a la dicha infracción de ordinaria legalidad sustantiva y de nuestra jurisprudencia que cita, con la pretensión dirigida a que se declare la nulidad de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento que contiene sobre sustitución de la corrección disciplinaria, y consiguientemente al mantenimiento íntegro de la Resolución sancionadora impuesta por la Subsecretaria del Ministerio de Defensa.

2. - Se queja la parte recurrente porque en la Sentencia se aprecia como elemento o factor de atenuación el arrepentimiento del sancionado, quien no habría pasado de expresar ante los mandos directamente ofendidos más allá de genéricas y rutinarias disculpas sin reparación ni minoración alguna del daño causado a éstos y al valor esencial de la disciplina; también se discrepa porque el Tribunal con el mismo designio atenuatorio participa del carácter rehabilitador de las sanciones disciplinarias, en lugar de partir de la finalidad de prevención general que a éstas corresponde; y así mismo porque se sostiene la aplicabilidad al caso de una atenuante que se extrae equivocadamente de lo dispuesto en el art. 6 pfo. segundo de la LO. Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, referible a los comportamientos indisciplinados protagonizados por los Alumnos de los Centros Militares de formación, contraviniendo con ello la jurisprudencia de esta Sala contenida en Sentencia 24.02.2003.

   Finalmente la impugnación entra de lleno en lo que se considera equivocada interpretación del art. 6 de dicha Ley Disciplinaria, en la medida en que el Tribunal "a quo" se basa en la insuficiencia de los razonamientos vertidos en la Resolución sancionadora para justificar la elección de la corrección impuesta y en la falta de ponderación casuística atendida la gravedad del hecho.

3. - La primera argumentación referida al inexistente arrepentimiento del Alférez - Alumno contradice la resultancia probatoria, con lo que la queja no puede prosperar. A lo largo de las actuaciones existen declaraciones e informes de los mandos que permiten verificar lo que el Tribunal tiene por probado, de manera que su apreciación en tal sentido no puede tildarse de arbitraria o carente de fundamento o bien de apoyo probatorio.

4. - Mediante la segunda alegación el recurrente sale al paso de lo que no es más de un "obiter dictum" de la Sentencia, o razonamiento a propósito de la orientación o finalidad propias de las sanciones disciplinarias. Una controversía al respecto cualquiera que sea la postura que se adopte (Vid. sobre finalidad correccional de las sanciones disciplinarias lo dispuesto en art. 10. LO. 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), no puede afectar a la "ratio decidendi" de la sustancia del litigio, por lo que un motivo basado en tales consideraciones no encuentra cobertura en el invocado art. 88.1.d), por lo que el motivo en su momento debió inadmitirse y ahora da lugar a la desestimación.

5. - A propósito de la interpretación del pfo. segundo del art. 6 LO. 8/1998, el Tribunal sentenciador sostiene que el precepto prevé una atenuante específicamente aplicable al caso, con cita de nuestra Sentencia 24.02.2003 en que se estimó el Recurso contra sanción de Baja en la Academia de la Guardia Civil, impuesta a un alumno en prácticas en quien se apreció la infracción grave de "Falta de subordinación" (del art. 8.16 LO. 11/1991 ) cometida en el desempeño de un Servicio de Puertas en el Cuartel de su destino (como se dice hallándose en prácticas). Entonces declaramos que el mayor nivel de diligencia "ha de entenderse únicamente referido a una mayor exigencia en lo que se refiere especialmente a su formación, pero en ningún caso a una especial y agravada responsabilidad en el cumplimiento de las normas propias del Instituto". Del tenor de nuestra afirmación no puede seguirse que la norma establezca alguna atenuante específica, ni tampoco una circunstancia de agravación, destinada a graduar las sanciones disciplinarias imponibles a los Alumnos de los Centros militares de formación. Debe repararse en que cuando el legislador ha querido crear una circunstancia atenuante lo consigna expresamente, y así en el último inciso del pfo. primero del dicho art. 6 LO. 9/1998, se dice: "Especialmente se tendrá en cuenta la condición de militar de reemplazo para graduar las sanciones con menor rigor". De manera que nos encontramos más bien ante una norma ponderativa especial, a tener en cuenta al tiempo de la proporcionalidad e individualización de las sanciones que puedan imponerse a Alumnos de dichos Centros, por la realización de infracciones disciplinarias cometidas precisamente en el desarrollo de actividades que formen parte del periodo de su formación castrense. Con lo cual esta previsión destinada a quienes reúnan la dicha condición matiza y perfila la regla general contenida en el pfo. primero del mismo precepto.

   En la medida en que, probadamente, la infracción disciplinaria se produjo en el desarrollo de una actividad complementaria de las estrictamente militares programadas en la Academia General del Ejército del Aire, no puede sostenerse que la condición de Alférez - Alumno que corresponde al encartado opere precisamente como circunstancia atenuante "ex lege"; debiendo acogerse en este punto los argumentos esgrimidos por la Abogacía del Estado.

1.- Aunque la problemática suscitada a propósito de la proporcionalidad e individualización en sentido estricto de la sanción ya ha sido aludida en el Fundamento precedente, nos ocupamos ahora con mayor detenimiento del examen y decisión del motivo correspondiente (Tercero) del escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado, lo que constituye la cuestión medular a que se contrae el presente Recurso.

Es total el desacuerdo de la parte recurrente con la Sentencia de instancia, lo cual no resta mérito al esfuerzo argumental que en la misma (FD. III) hace el Tribunal de instancia, para desarrollar su convencimiento sobre los términos del ajuste o adecuación de la sanción a la gravedad del hecho, según las circunstancias del autor y la afectación de la disciplina conculcada con aquella actuación de la que fue protagonista el reiterado Alférez - Alumno. El Tribunal "a quo" se decantó por estimar la alegación realizada en la instancia por el sancionado, y en consecuencia resolvió que la sanción impuesta no era proporcional concluyendo con la procedencia de su sustitución por la de arresto en su máxima duración temporal. Tres fueron las razones en que se basó el Tribunal para llegar a esta conclusión: a) La existencia de la atenuante de arrepentimiento puesto de manifiesto por el infractor, y que no fue tenida en cuenta por la Autoridad sancionadora; b) Asimismo la no toma en consideración de la atenuante específica y cualificada consistente en ser el sancionado Alumno del Centro Militar de formación (art. 6. pfo. segundo LO. 8/1998 ); y c) Falta de motivación suficiente para justificar la elección de la más grave de las sanciones previstas para corregir la infracción.

La Abogacía del Estado sostiene a lo largo de su Recurso que la opción sancionadora fue la adecuada, en términos de la debida proporcionalidad, a la extrema gravedad del comportamiento del Alférez - Alumno; así como que no estaba probado el arrepentimiento del autor ni era correcta la interpretación que en la Sentencia se hace acerca de la existencia de una circunstancia de atenuación específicamente prevista para los Alumnos que incurran en responsabilidad disciplinaria. El representante de la Administración defiende la suficiencia de la motivación expuesta el efecto en la Resolución sancionadora de la Sra. Subsecretaria del Ministerio de Defensa.

2. - Al dar respuesta a este apartado de la pretensión casacional, lo primero que debemos decir es que la calificación como grave del ilícito disciplinario se mantiene en la Sentencia en los mismos términos en que quedaron tipificados en aquella Resolución administrativa, es decir, se cometió la falta grave consistente en "Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina", a que se refiere el art. 8.18 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas. No se ha llegado a poner en duda la valoración de la conducta ni la negativa incidencia que ésta tuvo sobre el valor disciplina, sino el acierto de aquella Resolución, confirmada en Alzada, que concluyó el Expediente disciplinario imponiendo la más grave de las sanciones que en el régimen disciplinario está prevista para las infracciones realizadas por Alumnos de los Centros militares de formación, cuando la Subsecretaria pudo decantarse por la corrección alternativa de arresto. El Tribunal sentenciador sostiene que concurren en el hecho dos circunstancias atenuantes no tenidas en cuenta por quien decidió el expediente, y, además, considera que la motivación utilizada para justificar la respuesta disciplinaria resulta insuficiente teniento en cuenta la extrema gravedad de ésta y su carácter irreversible. Hemos dicho ya que la Sala no comparte el criterio expuesto en la Sentencia sobre que el art. 6 pfo. segundo LO. 8/1998 establezca una atenuante específica y cualificada por la condición del infractor, sino que se trata de una regla especial sobre proporcionalidad e individualización de las sanciones a imponer a quienes reúnan la reiterada condición de Alumnos de Centros de formación militar, cuya eficacia se despliega en la graduación de las correcciones derivadas de hechos ejecutados en el desarrollo de las actividades que se realicen en tales Centros. En cuanto al arrepentimiento apreciado como atenuante, también hemos dicho que existe base probatoria en el procedimiento para que el Tribunal así lo haya ponderado si bien que, añadimos ahora, la expresada particularidad no está expresamente prevista como tal atenuante de la responsabilidad en la Ley Disciplinaria, pudiendo valorarse en todo caso como un dato o elemento integrado en el conjunto de "circunstancias que concurran en los autores" a que se refiere el art. 6 pfo. primero, esto es, a efectos de la concreta individualización.

3. - Resta por verificar la corrección de la Sentencia, único objeto de este Recurso, cuando en la misma se tacha la motivación empleada por la Autoridad sancionadora de insuficiente y falta de la debida adecuación al caso, teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del autor y la extrema severidad de la reacción disciplinaria. Distinto es el parecer del recurrente que encuentra colmado el deber de motivación con el contenido del informe - propuesta procedente de la Asesoría Jurídica General del Ministerio (hojas nº 15 y 16) que integra a este efecto la Resolución por la remisión expresa que en ésta se hace a dicho informe propuesta.

   Pasando a la calidad argumentativa de la motivación controvertida, ésta debe considerarse, en cuanto a la primera parte de los razonamientos que se utilizan, excesivamente abierta por las afirmaciones genéricas que contiene sobre los deberes que resultan exigibles a quienes se encuentran en su periodo de formación militar, lo que lleva a estimar "inoportuno el mantenimiento del expedientado dentro del sistema educativo castrense, dada su conducta antidisciplinaria objetivamente considerada", lo que "evidencia (sigue el razonamiento) una manera de conducirse absolutamente incompatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas al implicar una actitud que no se compadece con los principios de jerarquía y subordinación propios de la Institución y, menos aún, con el valor esencial de la disciplina militar". La segunda parte de las razones esgrimidas, destinadas a ponderar las circunstancias personales del autor, no son jurídicamente asumibles en la medida en que tienden a justificar la medida adoptada en función de la ejemplaridad que la misma ha de causar en el ámbito en que la actuación indisciplinada se produjo; y así se dice: "El Alférez - Alumno Ricardo no es un alumno cualquiera sino que es el número uno de su promoción, circunstancia ésta que, unida a los rasgos específicos de su personalidad, como carácter dominante y enérgico, hace que el desarrollo de este caso esté siendo seguido con especial atención por todos los Alumnos de la Academia, al tratarse de una actuación pública del alumno más emblemático, de forma que esa especial personalidad y las circunstancias en que se produjeron los hechos, en presencia de los mandos de la Academia y de visitantes civiles, hacen que el reproche disciplinario al autor de aquellos hechos debe ser significativamente más enérgico que la sanción de arresto que propone el instructor del expediente, cuya final imposición llevaría, en opinión del Director de la Academia, a una sensación de impunidad nada conveniente en un centro militar de formación de esas características".

4. - Decididamente la Sentencia recurrida debe mantenerse también en este extremo, porque los razonamientos transcritos solo en apariencia cumplen el esencial deber de motivar, que como obligación constitucional (art. 120.3 CE.) también resulta exigible en las resoluciones administrativas de carácter sancionador (nuestras Sentencias 26.01.2004; 08.07.2004; 15.07.2004; 20.09.2004; 02.11.2004; 22.12.2004; 21.01.2005 y 09.03.2005, entre otras). A través de las afirmaciones que se hacen sobre la inoportunidad de continuar el expedientado en el sistema educativo castrense, su incompatibilidad con la pertenencia a las Fuerzas Armadas y que la actitud reprobable no se compadece con los principios de la Institución, se emiten juicios apodícticos, por incontrovertibles, que no descansan en la valoración pormenorizada de los hechos; ni en lo que concierne a las circunstancias del autor la Resolución se adentra en el grado de culpabilidad que presidió su comportamiento desplazando esta pauta culpabilística, que forma parte del art. 6 de la Ley Disciplinaria y es módulo insoslayable para graduar la responsabilidad exigible, (nuestras Sentencias 23.10.2000; 17.01.2002; 26.01.2004; 17.02.2006 y 06.02.2008, y de la Sala 3ª de este Tribunal Supremo, con carácter general, 30.12.2004; 25.01.2006 y 24.04.2007 ), que en el caso se sustituye por criterios tan ajenos a dicho elemento subjetivo como resulta de conferir al castigo eficacia instrumental al servicio de la ejemplaridad, el aviso o la advertencia para situaciones similares, descartándose finalmente la sanción de arresto propuesto por el instructor para evitar "una sensación de impunidad" en el Centro en que los hechos ocurrieron.

   Coincidimos con el Tribunal de instancia en que "no es posible limitar la conducta reprochada a la mera lectura de la carta, prescindiendo del contexto en el que tal acción se produjo, de ahí el esfuerzo descriptivo de las circunstancias concurrentes efectuado en esta Sentencia". (FD. I), y asimismo se conviene en que una justificación realizada en estos términos no es asumible. Las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y luego el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor. Los hechos que dieron lugar al expediente se enmarcan necesariamente dentro de las características de la ocasión en que tuvieron lugar, formando parte de una sucesión de actos programados con criterios más bien festivos y jocosos, antes que los estrictos del ámbito castrense con lo que los limites de lo tolerable desde el punto de vista de la disciplina no quedaban desde el principio bien definidos, lo que explica que el acto se presentara con el título dicho "El circo de la Academia del Aire", el que se disfrazaran con atuendos propios de payasos los Alféreces - Alumnos o consintieran los mandos del Centro en ser lanzados al aire por aquellos, con realización de otros "actos similares de relajado jolgorio", como en la Sentencia se declara probado. Con la organización de la actividad se dio lugar a una situación de confianza en cuanto a la permisividad de ciertas conductas, que resultan inusuales en el desenvolvimiento de las actividades ordinarias de un Centro de esta clase, de lo que se aprovechó el expedientado para manifestarse en términos incuestionablemente inapropiados.

   La sanción de Baja en el Centro es la más gravosa de las que pueden imponerse a los alumnos en formación militar, equiparable "mutatis mutandis" a la separación del servicio que solo está prevista con carácter extraordinario para las faltas muy graves cometidas por los militares de oficio. Sus consecuencias irreparables, unido a la previsión de alternativas sancionadoras, hacía necesaria una especial y reforzada motivación (vid. recientemente SSTC. 21/2008, de 31 de enero y 29/2008, de 20 de febrero y de esta Sala 24.04.2007 y 25.05.2007 ), justificadora en términos de razonabilidad del porqué de la elección excluyendo cualquiera otra de las posibles respuestas disciplinarias.

   Con desestimación del Recurso de la Abogacía del Estado.

   2. RECURSO DE D. Ricardo.

La representación procesal del sancionado funda su pretensión casacional en base a cuatro motivos. Antes de entrar en el estudio de cada uno de ellos debe repararse en que todos son reiterativos respecto de las alegaciones ya efectuadas en la demanda interpuesta ante el Tribunal Militar Central, órgano jurisdiccional del que quien recurre ha recibido respuesta extensa y razonada.

Tal planteamiento infringe por partida doble la normativa reguladora, del Recurso extraordinario que ejercita, cuyo objeto como antes se dijo está representado únicamente por la Sentencia de instancia para cuya censura puntual se concibe, y no respecto de lo actuado en el procedimiento administrativo sancionador ni en función de la resolución que lo concluyó (nuestras Sentencias 09.03.2005; 10.10.2006; 14.11.2006; 20.04.2007 y 30.11.2007, entre otras muchas); y de otra parte porque no es técnicamente admisible la invocación de alegaciones impugnativas en régimen abierto como si de una apelación se tratara, prescindiendo de los motivos tasados que están previstos para sostener un Recurso de esta clase (Sentencias 26.12.2003; 29.09.2004; 07.11.2006 y 30.11.2007, entre otras).

En el primero de los motivos traído por la vía del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la vulneración del principio "non bis in idem" al haber sido sancionado dos veces el mismo hecho, primero como falta leve del art. 7.29 y con posterioridad como falta grave del art. 8.18 ambos preceptos de la misma Ley Disciplinaria, con infracción de lo dispuesto en el art. 63.3 de la mencionada Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas por cuanto que la Resolución sancionadora recaída en el expediente 3/2005 no anuló la sanción primeramente impuesta por el Coronel Director de la Academia.

Como acabamos de decir, tal planteamiento ya lo sostuvo el recurrente en la instancia y fue congruentemente contestado en la Sentencia, con argumentos cuya corrección no se cuestionan ahora limitándose esta parte a reproducir aquella alegación. Apurando la tutela judicial que se pide, confirmamos que la autoridad disciplinaria superior al Coronel que apreció la comisión de la dicha falta leve, se atuvo a lo previsto en el art. 63 LO. 8/1998 (vid. nuestra reciente Sentencia 09.10.2007 ), ordenando dentro del plazo hábil de quince días la apertura del procedimiento correspondiente por si el hecho constituyera falta grave, con lo cual, y también por la acumulación al expediente así iniciado del Recurso de alzada interpuesto contra la falta leve, la primera sanción no adquirió la firmeza que resulta consustancial a la existencia del vedado "bis in idem". Ciertamente, y en esto tiene razón el recurrente, en la parte dispositiva de la Resolución dictada por la Subsecretaria de Defensa no se recoge el extremo concerniente a la nulidad de la sanción anterior (art. 63.3 LO. 8/1998 ), omisión que no cabe conceptuar sino de mera irregularidad carente de los drásticos efectos que se postulan, por cuanto que en el informe - propuesta de la Asesoría Jurídica General que integra la dicha Resolución a efectos de motivación, se establece con toda claridad en su "consideración jurídica" quinta que procedía declarar la nulidad de la sanción de arresto de treinta días que, por los mismos hechos, impuso el Coronel Director de la Academia General del Aire, sin que pudiera acordarse el abono de la sanción para el cumplimiento de la finalmente impuesta por la distinta naturaleza de ambos correctivos. Al recurrente se notificó el contenido de la propuesta junto con el Acuerdo de la Subsecretaria, cuya parte dispositiva quedó asimismo integrada por la mencionada consideración jurídica; con lo que esta primera queja carece de la relevancia que pretende la parte recurrente.

Por la misma vía casacional del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, motivo cuarto, se denuncia la infracción de los arts. 43 y 27.3 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, al haber ordenado la formación del expediente disciplinario Autoridad militar sin competencia disciplinaria en el caso.

El recurrente no suscitó esta cuestión competencial a lo largo del procedimiento sancionador, efectuándolo en la demanda e insistiendo en este trance casacional en los mismos términos que entonces, prescindiendo de las consideraciones que en la Sentencia se hacen al decidir esta parte de la impugnación. El motivo no puede ser acogido porque, como se razona por el Tribunal sentenciador, puesto en relación el art. 43 LO. 8/1998, sobre atribución de la potestad disciplinaria en relación con los Alumnos de los centros docentes militares, con el art. 27 de la misma Ley resulta que en su apartado 3 está comprendido por razón del empleo de quien emitió la orden de proceder, el General Jefe del Mando de Personal, en el nº 4 lo está el General Director de Enseñanza y en el nº 5 el Director de la Academia General del Aire. De otro lado la competencia para sancionar la tiene atribuida la Subsecretaria de Defensa, en virtud de lo dispuesto en los arts. 27.1 y 29 pfo. segundo de la reiterada Ley disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

1.- Por la misma vía casacional denuncia el recurrente, en el segundo de los motivos, la infracción de legalidad ordinaria, concretada en la inaplicación indebida de lo dispuesto en el art. 14.3 del Código Penal Común sobre el error invencible de prohibición.

2. - Con la misma reiteración de las alegaciones formuladas en el escrito de demanda, insiste ahora la parte que recurre en la situación de error de derecho invencible en que actuó su representado, creyendo éste equivocadamente que dadas las características del acto le estaba permitido criticar a los mandos mediante los contenidos de la carta a que dio lectura. Con la cita de alguno de los pasajes de la Sentencia recurrida relativos a la tolerancia y permisividad que rodeó la celebración de la fiesta denominada "Estratosféricos", los precedentes de años anteriores (el año 2003 especialmente) en que la dicha permisividad fue más resaltable, la consulta o cambio de impresiones efectuada por el sancionado cerca de varios de sus compañeros sobre el contenido de la carta, y la falta de control de los mandos encargados de supervisar la programación, la parte recurrente considera suficientemente demostrado que el Alférez - Alumno Ricardo pudo confiar en la legitimidad de su comportamiento descartando cualquier consecuencia antijurídica del mismo. A mayor abundamiento se argumenta sobre los escasos conocimientos jurídicos que pueden exigirse a un Alumno, por la específica formación que recibe en la Academia.

3. - El Tribunal "a quo" denegó la misma pretensión exculpatoria en los términos que se recogen en los Fundamentos de Derecho I y II de la Sentencia, a base de extensos argumentos jurídicamente convincentes. Abundando en lo dicho en la instancia, decimos que la viabilidad del error de prohibición está sometida al cumplimiento de determinados requisitos que la jurisprudencia exige todavía más estrictamente cuando el error que se invoca es el de carácter invencible. Se trata de desvirtuar en el caso concreto el principio general que por razones de seguridad jurídica se establece en el art. 6.1 del Título Preliminar del Código Civil, según el cual, tras afirmarse que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, se dice que el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinan; razón por la cual habrá que verificar si quien lo invoca actuó o no culpablemente en función del conocimiento de la antijuridicidad de su conducta, conocimiento que constituye el presupuesto de cualquier reproche culpabilistico. Nuestra jurisprudencia recaída sobre todo en el orden penal (Sentencias 12.05.2003; 13.06.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005; 16.05; 2005 y 04.11.2005, entre otras) tiene establecido que la prueba del error incumbe a quien lo aduce y su apreciación depende de los condicionamientos psicológicos y socioculturales del sujeto activo, sobre todo su grado de formación y los conocimientos de que disponga, incluida la posibilidad que éste haya tenido de acudir al asesoramiento de personas cualificadas en la materia. Al tiempo de valorar el posible conocimiento de la antijuricidad también hemos dicho que no es preciso la certeza de la ilicitud bastando con que el autor se represente la antijuridicidad como probable, equivalente al dolo eventual. Y en este sentido distinguimos entre infracciones que se vienen denominando "naturales", en que la comprensión de la ilicitud está al alcance de cualquier persona, esto es, que el conocimiento de la contrariedad a derecho puede afirmarse aún en la esfera del profano; resultando más prosperable las situaciones de error en los supuestos de infracciones no intrínsecamente reprobables en las que destaca su componente formal, como sucede con frecuencia con los tipos disciplinarios formulados "en blanco", que se integran a través de otra normativa complementaria con lo que aquella conciencia de lo antijurídico ya no es tan evidente según el sentir social.

4. - En el caso presente no hay constancia entre los hechos probados de datos que permitan sostener la concurrencia del error exculpatorio. La carta redactada por el sancionado y leída públicamente por éste como final de la representación, estaba plagada de afirmaciones que rebasaban la crítica jocosa que pudiera considerarse admisible en un acto lúdico de las características dichas, para situarse en lo claramente indisciplinado. El recurrente era un Oficial - Alumno que cursaba el cuarto año de formación en la Academia General del Ejército del Aire, con el aprovechamiento que se deduce de ser el primero de la promoción, por lo que resulta inverosímil sostener que en ese nivel formativo desconocía las reglas básicas del comportamiento entre militares en términos de la disciplina exigible, aún tratándose de actos festivos de carácter oficial en que los límites pueden ser menos rigurosos debido a una lógica permisividad o tolerancia ocasional. Ciertamente no se extremó la supervisión sobre las características de los actos programados, pero también es cierto que el recurrente eludió el control de los mandos encargados de dicha función, no solo en cuanto al contenido de la carta sino al hecho mismo de su existencia y de la proyectada lectura al final del acto. En el ámbito militar la consulta al superior por parte de los subordinados, es el modo correcto de proceder para establecer las alternativas o las posibilidades de actuación (nuestra Sentencia 04.11.2005, entre otras). No hubo tal consulta a los mandos, ni cualquier clase de asesoramiento sobre la pertinencia de la carta ni de la puesta en escena de su lectura, a modo de elemental cautela para comprobar el autor cual era el verdadero nivel de tolerancia respecto de su iniciativa, llevada finalmente a la práctica por determinación propia.

Se desestima el motivo.

1.- Analizamos ahora el tercero de los motivos casacionales, según el orden de interposición, basado en la vulneración del principio de legalidad (del art. 25.1 CE ) en su vertiente de tipicidad, por indebida aplicación al caso de lo dispuesto en el art. 8.18 LO. 8/1998.

Como quiera que sobre este extremo también se pronunció el Tribunal sentenciador (Fundamento de Derecho I de la Sentencia), contestando el alegato correspondiente del escrito de demanda en cuyo planteamiento persiste el recurrente, nos corresponde verificar la corrección jurídica de dicha respuesta y si la misma satisface el derecho esencial a la tutela judicial que promete el art. 24.1 CE. El recurrente insiste en presentar el cuadro de la lectura pública de la reiterada carta como un hecho inocuo, irrelevante a efectos disciplinarios por sus contenidos, justificables por las características del acto de celebración de "Estratosféricos", en que la relajación de la disciplina militar era un hecho asumido por los mandos y por los alumnos, en que la elaboración de los folios leídos fue una decisión colectiva y, en fin, que faltó en el autor la intencionalidad precisa para cometer una falta esencialmente dolosa.

2. - El Tribunal de instancia ha realizado una descripción pormenorizada de las circunstancias en que se inscribe el episodio a que se contrae la corrección disciplinaria, (vid. respecto de la circunstancialidad nuestra Sentencia 05.11.2007 ), como presupuesto para efectuar la debida subsunción típica y la valoración culpabilística. Aún enmarcando el hecho en el conjunto de la escenificación de un acontecimiento lúdico, jocoso y bufo, en que los niveles de la disciplina exigible no se correspondían con los habituales propios del ámbito castrense, al Tribunal no le cabe duda que con todos las incidentes y pormenores que considera influyeron en el caso y deben tenerse en cuenta para ponderar su relevancia a efectos disciplinarios, la conducta protagonizada por el recurrente constituyó un claro exceso respecto de tales módulos que desbordó la frontera de lo que se pudiera estimar como tolerado o permitido en tal ocasión. Lo que el recurrente presenta como simple crítica normal de los mandos con funciones docentes, alentada incluso por éstos al consentir una representación de tal clase tras las experiencias de excesos cometidos en años anteriores, no deja de ser una alegación defensista de parte lógicamente interesada, pero objetivamente valorado el texto a partir de la literalidad de sus contenidos, de los que la Sentencia extrae los más llamativos, la conclusión que de su lectura se obtiene es la de constituir una ofensa innecesaria y pública para la profesionalidad de los mandos de la Academia y de su dignidad personal, con lo que se causó grave afectación de las reglas básicas reguladoras del comportamiento de los miembros de las Fuerzas Armadas, cuyo acatamiento resulta necesario para asegurar la eficacia de las misiones que constitucional y legalmente tienen encomendadas (nuestra Sentencia 09.05.2005 y las que en ella se citan).

3. - El autor fue consciente de la ilicitud de su proceder y así vino a asumirlo cuando formuló el Recurso de Alzada frente a la Resolución sancionadora, en que se limitó a solicitar del Ministro de Defensa la imposición de arresto en los términos propuestos por el Instructor del expediente, y del mismo modo lo acabamos de establecer al rechazar la concurrencia del alegado error de prohibición. Actuó deliberadamente y con pleno dominio del hecho llevando a cabo lo que desde el principio quiso hacer, ocultando su decisión al Jefe de Estudios y al Capitán en quien éste delegó para la supervisión de las actividades programadas, aunque las consecuencias no fueran buscadas de propósito lo cual no resulta decisivo, porque la intencionalidad viene referida a la acción y no al resultado.

No es preciso insistir en lo que constituye apreciación coincidente, plasmada en la Resolución sancionada y en la Sentencia recurrida, en cuanto a la grave afectación producida en la disciplina, que es factor de cohesión consustancial en la organización militar (art. 11 RROO y actualmente art. 4 regla séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ), de la que forma parte el respeto al orden jerárquico militar (art. 4 regla octava Ley 39/2007 y arts. 35 y 37 de las RROO para las Fuerzas Armadas); debiendo confirmarse como ajustada a derecho dicha apreciación y la subsunción de la conducta en el tipo disciplinario definido en el art. 8.18 LO. 8/1998, en su modalidad definitivamente consistente en "Hacer manifestaciones contrarias a la disciplina".

3. COSTAS.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,