STS, 30 de Noviembre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, dictó Sentencia, el dieciocho de julio de dos mil uno, en el Recurso número 725 de 2000 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Don Benjamín y Doña María Inés, contra Resolución del Ministerio del Interior de 8 de marzo de 2000, (sic) por la misma ajustada a derecho. No haber lugar a la imposición de una especial condena en costas".

En escrito de veinticuatro de septiembre de dos mil uno, el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha dieciocho de julio de dos mil uno .

La Sala de Instancia, por Providencia de ocho de noviembre de dos mil uno, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de diciembre de dos mil uno, el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Don Benjamín y Doña María Inés, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintidós de enero de dos mil cuatro .

En escrito de seis de mayo de dos mil cuatro, el Sr. Abogado del Estado, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día dieciséis de noviembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

Constituye el objeto del recurso extraordinario de casación que resolvemos la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de dieciocho de julio de dos mil dos, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 725/2000 interpuesto por la representación procesal de D. Benjamín y D.ª María Inés contra la Resolución del Ministerio del Interior de ocho de marzo de dos mil que denegó la petición de responsabilidad patrimonial planteada por los recurrentes por las lesiones y secuelas ocasionadas a su hijo por el menor Isidro como consecuencia del disparo que por accidente efectuó este último con la pistola marca Astra modelo 7000, del calibre 22, y que pertenecía a su padre D. Andrés y que estaba amparada con guía de pertenencia NUM000, y licencia para utilizar armas, dada su condición de Policía Nacional.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero a modo de sinopsis relató los hechos acontecidos, así como las posiciones de las partes y las pretensiones ejercitadas. En ese fundamento se expone lo que sigue: "Se interpone recurso contencioso administrativo contra Resolución del Ministerio del Interior de 8 de Marzo de 2000, por la que se deniega la petición de responsabilidad patrimonial de los actores, que solicitaban se les indemnizara en la cantidad que se fijase en su momento (en la demanda presentada ante este órgano, refieren ese momento a la ejecución de Sentencia) por las lesiones y secuelas ocasionadas al hijo de los recurrentes, basándose para ello en que el día 13 de Septiembre de 1993, sobre las 13.00 horas, Isidro, de quince años de edad, se encontraba en su domicilio de la CALLE000 nº NUM001- NUM002NUM003, de Móstoles, acompañado de Juan María, también menor de edad, e hijo de los actores que le había acompañado para afinarle una guitarra, sin que hubiese ninguna otra persona en casa.

Cuando Benjamín, el hijo de los actores se encontraba en el dormitorio de los padres de Isidro, sentado al borde de la cama afinando la guitarra, Isidro sacó de un cajón del armario una pistola marca Astra modelo 7.000, del calibre 22, que contenía 6 proyectiles del mencionado calibre en disposición de disparo y que pertenecía a su padre D. Andrés, con guía de pertenencia NUM000, y licencia para utilizar armas, dada su condición de policía nacional.

Isidro enseñó el arma a su amigo Juan María, mientras le apuntaba, diciéndole, mientras permanecía de pie ¿A que no has visto nunca esto?, disparando en ese momento sin tener intención previa de hacerlo, alcanzando el proyectil el ojo derecho de Juan María, lo que le produjo el estallido del globo ocular derecho, y graves heridas que han supuesto la pérdida del ojo y de la capacidad auditiva del oído derecho, así como la afectación del nervio facial con parálisis facial derecha, trombosis completa de la carotida interna, con perjuicio estético valorado como muy importante, habiéndosele quedado el proyectil además alojado en el interior de la cabeza.

La Resolución impugnada entiende que la condición de Policía Nacional del padre del menor causante del disparo, no despliega una cobertura abstracta que permita singularizar, en cualquier caso, un título de imputación de responsabilidad a la Administración policial, aún cuando la lesión se haya derivado de un disparo del arma reglamentaria de un policía, argumentación a la que se oponen los recurrentes, cuando entienden que aquella Administración debe responder de las omisiones de sus funcionarios en relación con la utilización de armas de fuego.

El Abogado del Estado considera además, que la concreta reclamación que se formula contra la Administración en solicitud de responsabilidad patrimonial estaría prescrita, sin perjuicio de otras vicisitudes que pudieran predicarse o plantearse en relación a otras acciones ejercitadas".

En el fundamento de Derecho tercero la Sentencia recurrida se refiere a la cuestión planteada en la instancia, y que se reproduce como veremos más adelante, en el primero de los motivos del recurso de casación y, en concreto, a la existencia de litispendencia. Ese fundamento afirma lo que trascribimos: "Los actores después de haber acudido ellos mismos a la jurisdicción contencioso administrativo, han pretendido en varias ocasiones, aún cuando nada de ello dicen en el escrito de conclusiones, que se aprecie la excepción de litispendencia basándose en la demanda que previamente ellos presentaron ante la jurisdicción civil, contra los padres del menor causante del disparo, el Consorcio de Compensación de Seguros y subsidiariamente contra el Ministerio del Interior. El Juzgado de primera instancia nº 19 de Madrid dictó Sentencia el 25 de abril de 2001 en el pleito de Menor Cuantía 792/95 absolviendo al Consorcio de Compensación de Seguros y al Ministerio del Interior (Dirección General de la Policía) y condenando a los padres del menor Isidro, a satisfacer como indemnización la cantidad de 15.162.300 ptas.

Resulta obvio que los recurrentes que voluntariamente han acudido a la jurisdicción civil y luego a la contenciosa, demandando en la primera vía además de a la Administración, al Consorcio de Compensación de Seguros y a los Sres. Andrés y Isidro, es decir a unos demandados diferentes a la propia Administración, con la que se formula el presente recurso contencioso-administrativo, no pueden formular lo que constituye una excepción como la litispendencia que, en cuanto tal excepción, solo puede ser opuesta por los demandados. Si los recurrentes pretendían la paralización suspensión de este procedimiento, tenían otras vías procesales al efecto, como hubiera podido, en su caso, ser el desistimiento y no acudir a la vías de la excepción que no pueden ser formuladas por los actores".

Por último la Sentencia de la Sala de instancia en el fundamento de Derecho quinto rechaza la pretendida relación de causalidad entre las lesiones experimentadas por el hijo de los reclamantes y la Administración Pública, en concreto el Ministerio del Interior, como consecuencia de ser aquéllas inferidas con el arma de la que era propietario y estaba autorizado para su uso el padre del menor que realizó el disparo por su condición de policía nacional. El citado fundamento de Derecho expuso lo siguiente: "Si que procede por el contrario, desestimar cualquier petición de responsabilidad patrimonial de la Administración. Por mucha naturaleza objetiva que la misma tenga, lo cierto es que no aprecia a verse ninguna causalidad adecuada entre el fatídico resultado lesivo ocasionado a Juan María y cualquier posible omisión imputable a la Administración.

Se ha explicado ya el desarrollo de los hechos. El hijo de los recurrentes resulta lesionado por la actuación de otro menor, enjuiciado por estos hechos por la jurisdicción de menores, con el que compartía un momento de ocio y esparcimiento. Es verdad que las lesiones se producen al utilizar el compañero de divertimentos una pistola que estaba en domicilio, por pertenecer al Sr. Isidro, policía nacional, pero resultaría de todo punto falto de cualquier racionalidad imputar al Ministerio del Interior la actuación de Isidro en su vivienda, cuando no se hallaban sus padres en la misma.

La condición de Policía Nacional del padre del menor, no puede, por ilógica, conducir a la conclusión de hacer responsable a la Administración de las consecuencias de la utilización de un arma aún cuando fuera la reglamentaria, en el supuesto concreto y en el modo en que se desarrollaron los hechos y más si se tiene en cuenta que Isidro, tenía a la sazón quince años, lo que determinaba que conociera perfectamente la peligrosidad de la pistola que utilizó.

Por todo ello, no apreciándose el necesario presupuesto para configurar la responsabilidad patrimonial, de la obligada relación de causalidad, procede la desestimación del recurso interpuesto".

El recurso de casación contiene un primer motivo que se acoge al apartado a) del núm. 1, del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , Ley 29/1998, de 13 de julio , afirmando que la Sentencia en lo que se refiere al ejercicio de la jurisdicción ha incurrido en defecto, por cuanto estima la parte que existe incompetencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer del caso.

Indica el motivo que al tiempo que interpuso el recurso contencioso administrativo impugnó la propuesta de Providencia por la que la Sala tuvo por admitido el recurso, y ello porque consideraba que la jurisdicción competente para conocer del fondo del asunto era la Jurisdicción Civil, y advirtió que podía existir litispendencia al existir una causa ante aquella Jurisdicción. Reconoce el error en ese aspecto en tanto que lo que en todo caso existiría sería incompetencia de Jurisdicción.

Narra que el diez de abril de mil novecientos noventa y cinco planteó demanda civil de juicio declarativo ordinario de menor cuantía en el que demandaba también a la Administración y cuando formuló la reclamación previa a la vía judicial civil, la Administración la recalifica como expediente de reclamación de responsabilidad patrimonial produciéndose de ese modo una clara mutación en la pretensión de los reclamantes.

Ello le obligó a interponer el recurso contencioso administrativo para evitar que la resolución administrativa alcanzase firmeza, o, lo que es lo mismo, no acudió voluntariamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Afirma también que en 1995 la Jurisdicción Civil era la competente para conocer de las materias que le eran propias, y, además, de las que no estaban atribuidas a otra Jurisdicción como consecuencia de su "vis atractiva", y mantiene que la Jurisdicción Contencioso Administrativa no era competente porque no se trataba de un supuesto en el que estuviera en juego el funcionamiento de un servicio público sino la conducta de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía que con su actitud había creado una situación de riesgo y estaba vigente el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , situación que se mantuvo hasta la vigencia de la Ley 29/1998 . En definitiva se trata de no dividir la continencia de la causa. En la Jurisdicción Civil recayó Sentencia en veinticinco de abril de dos mil uno ".

El motivo no puede prosperar. En primer lugar el exceso de jurisdicción es una cuestión nueva no planteada en la instancia y, por otra parte, las afirmaciones que en él se realizan en torno a la Jurisdicción competente para el conocimiento del hecho frente al que reclamó carecen de razón de ser. Así se dirigió a la Jurisdicción Civil en 1995 y lo hizo frente a los padres del menor causante de las lesiones a su hijo, pero demandando también al Consorcio de Compensación de Seguros y al Ministerio del Interior, no ofrece duda que lo hizo por considerar que el hecho ocurrió como consecuencia de la utilización de un arma de la que era titular un policía nacional, y, en ese caso, no podía dirigir su acción sino ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa que era la competente para ello. Y lo era porque así lo disponía el art. 3.b) de la Ley de 27 de diciembre de 1956 entonces vigente cuando afirmaba que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerá de: "las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración pública", y también porque el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 23 de julio de 1.957 , que invoca había sido derogado por la entonces vigente Ley 30/1992 , y en ésta claramente se establecía en el art. 145.1 la acción directa contra la Administración para hacer efectiva la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por el personal a su servicio, sin perjuicio de la acción de regreso que la Administración pudiera efectuar frente a ellos.

De ese modo fue correcta la actuación de la Administración al calificar la pretensión de los recurrentes como reclamación de responsabilidad patrimonial, y no como reclamación previa a la vía jurisdiccional civil, y, en consecuencia, frente a la desestimación de aquélla lo procedente era la interposición del recurso contencioso administrativo de modo que la Sala de instancia al resolver sobre la misma no incurrió en defecto ni exceso de jurisdicción.

El segundo motivo del recurso de casación se ampara en el apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción , Ley 29/1998, de 13 de julio , por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y concretamente del art. 106.2 de la Constitución Española y 139 de la Ley 30/1992 , y de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Sostiene que al tratarse de una responsabilidad objetiva los requisitos para que pueda existir la misma quedan limitados a la existencia del daño y la relación de causa a efecto y el funcionamiento de los servicios públicos de modo que carece de trascendencia que los agentes de la Administración se ajusten a las previsiones establecidas respecto al cuidado de las armas, y que, aún respecto de éstas, no se hayan vulnerado las previsiones establecidas en cuanto al cuidado y régimen de las mismas, puesto que aún cumplidas éstas, no se excluye la responsabilidad ya que el funcionamiento normal es también título de imputación.

Cita el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo y se refiere al criterio jurisprudencial de la creación del riesgo. El arma era la reglamentaria pero la utilización era privativa del Policía Nacional.

El motivo ha de estimarse. Pese a ello, conviene en primer término rechazar la afirmación final del motivo en cuanto a la condición del arma como reglamentaria, pero de utilización privativa por el propietario de ella dada su condición de policía nacional. El arma, tal y como resulta del documento que aparece en el expediente administrativo expedido por la Jefatura Superior de Policía y fechado en Madrid en 5 de marzo de 1.999, era privativa del policía nacional Sr. Andrés, adscrito a la Comisaría de Móstoles, pero no era el arma reglamentaria, arma que el funcionario citado poseía legítimamente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 118 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que permite a dichos funcionarios poseer al amparo de su "licencia A, hasta tres armas cortas, aparte de las que reciban como dotación reglamentaria para el ejercicio de sus funciones".

Como consecuencia de lo anterior ese arma con el que se efectuó el disparo accidental que causó el daño experimentado por el hijo de los reclamantes estaba bajo la custodia del policía nacional que ostentaba su titularidad, y ello porque la poseía como consecuencia de su condición de funcionario de policía. La posesión del arma generaba un riesgo potencial que a su vez exigía una cautela en su posesión equivalente al peligro consustancial a cualquier arma de fuego, de modo que su titular debía extremar las precauciones para prevenir la situación de riesgo intrínseca que derivaba de guardarla en su domicilio, y tenerla a su disposición, para evitar que el riesgo se hiciese efectivo por un hecho imprudente o meramente accidental como por desgracia ocurrió.

Enjuiciando ya la conducta del titular del arma la misma no puede considerarse como adecuada y proporcional a la situación de riesgo que generaba la posesión de la misma; el hecho de que el arma se hallase en el dormitorio del funcionario de policía, y en el cajón de un armario, pone de manifiesto que se encontraba en un lugar de fácil acceso y que no se adoptaron las precauciones necesarias como hubieran sido guardarla en un lugar más seguro, incluso tenerla bajo llave, y desde luego es relevante el hecho de que la pistola tuviese el cargador puesto y estuviese en posición de disparo y sin seguro alguno. Estas últimas circunstancias muestran una actitud despreocupada y ajena a la peligrosidad que siempre conlleva la posesión de un arma de fuego.

Corolario obligado de lo expuesto es la concurrencia de relación de causa a efecto entre el hecho de las lesiones producidas al hijo de los recurrentes por su amigo menor hijo del policía nacional titular de la pistola con la que se produjo el disparo que causó aquéllas. El hecho fue consecuencia de la descuidada y negligente actitud del policía que guarda en su domicilio en un lugar de fácil acceso y búsqueda, la pistola que posee legalmente y que, además, está cargada y sin seguro alguno, por tanto, dispuesta para ser utilizada por cualquiera que pueda tenerla a su alcance como en este caso ocurrió con su hijo.

Ahora bien lo que hasta aquí hemos establecido es la relación de causa a efecto que existió entre las lesiones causadas al menor que recibió el disparo accidental y la conducta del titular del arma que la poseía por su condición de policía nacional, pero esa relación de causa a efecto nos llevaría a la exigencia de responsabilidad al titular de la pistola pero no afectaría a la responsabilidad de la Administración Pública por el funcionamiento del servicio.

De ahí que partiendo de esa evidente responsabilidad del titular del arma haya que dar un paso más para vincular esa conducta que sería personal de aquél, con la responsabilidad de la Administración titular del servicio y que permitió la creación del riesgo potencial, que en este caso, se convirtió en un riesgo cierto para un tercero.

El título de imputación de la Administración que definiría en este supuesto la relación de causa a efecto entre ella y el resultado producido y el daño causado que habrá que indemnizar, se encuentra en la concesión u otorgamiento al funcionario de policía de la titularidad de un arma que no es la reglamentaria, y que se le concede, a sabiendas de los riesgos que ello comporta, como consecuencia de la confianza que en aquél deposita la Administración.

Así resulta del art. 96.3 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que dispone que "la licencia de armas A, con la eficacia de las licencias B, D y E, reguladas en los arts. 99 a 104 de este Reglamento , documentará las armas de las categorías 1ª, 2ª y 3ª de propiedad privada del personal de los Cuerpos Específicos de los Ejércitos, de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas, de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y del Servicio de Vigilancia Aduanera," precepto que hay que poner en relación con el ya citado 118 de la propia norma y que recordamos permite a los funcionarios de policía poseer "tres armas cortas, aparte de las que reciban como dotación reglamentaria para el ejercicio de sus funciones".

Sin duda en la concesión de los permisos para la posesión de esas armas amparadas por la licencia A que autoriza a los funcionarios de policía a poseerlas debe la Administración extremar las cautelas, dado el riesgo que genera el hecho de que exista cualquier arma en disposición de ser usada, tanto más cuanto que las otorga a funcionarios públicos, por tanto, a personas que mantienen con ella una relación de sujeción especial, de modo que la Administración se constituye en garante frente a terceros del uso proporcional y adecuado que del arma haga la persona a quien se le entrega descansando en la confianza que merece a la Administración aquél a quien ha seleccionado previamente al considerarle adecuado para la prestación de un servicio público de tan especial relevancia como el que prestan las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, y a los que se confía el uso el uso legítimo de la fuerza que supone el portar armas. Cuando esa confianza quiebra, como ocurrió en este caso, como consecuencia de una conducta descuidada del servidor público que hace efectivo el riesgo potencial creado para terceros al conceder el uso del arma la responsabilidad última recae sobre la Administración que debe responder directamente del daño causado frente a los terceros perjudicados.

En consecuencia al estimar el recurso procede casar la Sentencia recurrida que se deja sin ningún valor ni efecto y de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la Ley de la jurisdicción la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

Establecida la relación de causalidad mencionada queda por resolver la cuestión de la indemnización que resulte procedente; ni en la demanda en la que se dijo que la cantidad que se reclamaba sería la que resultase de la prueba a practicar, ni tampoco en conclusiones ha quedado cuantificada la suma que se reclamaba por los daños y perjuicios experimentados y por las secuelas producidas, y practicada la prueba tampoco se ha establecido cifra alguna que paute al Tribunal la determinación de la cantidad con la que se obtendría la íntegra satisfacción de los perjuicios experimentados por el lesionado.

En el pleito civil la cantidad reclamada ascendió a la suma de treinta millones doscientas setenta mil quinientas pesetas de las que los treinta millones tenían la naturaleza de indemnización, y las doscientas setenta mil quinientas pesetas se reclamaban en concepto de gastos satisfechos por atención médica.

La Sentencia recaída condenó a los demandados a satisfacer la suma de quince millones ciento sesenta y dos mil trescientas pesetas.

Esta Sala atendidas las graves secuelas que quedaron al hijo de los recurrentes, la pérdida de visión de un ojo, y las deficiencias auditivas en un oído, los graves perjuicios estéticos producidos, la presencia en su cuerpo de restos del proyectil que pueden producirle efectos nocivos en el futuro, así como el daño moral que todo ello supone señala como cantidad a la que debe elevarse la indemnización por todos los conceptos la de treinta millones de pesetas. Cantidad que satisfará la Administración del Estado y de la que habrá que descontar la abonada como indemnización por el Sr. Andrés y su esposa como consecuencia de la condena que se les impuso por la Jurisdicción Civil y que ascendió a la cifra de quince millones ciento sesenta y dos mil trescientas pesetas, si se hubiere hecho efectiva en todo o en parte. La suma de treinta de millones de pesetas se establece con referencia a la fecha de la reclamación en vía administrativa, y se actualizará a la fecha de la Sentencia de instancia con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y sobre esa suma actualizada se abonarán los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria y en el art. 106.2 y 3 de la ley de la jurisdicción .

Al estimarse el recurso no procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas. En cuanto a las de la instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN