STS, 25 de Febrero de 2002

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha conocido del recurso número 816/94, promovido por la representación de la entidad mercantil "Consultorio de Urbanismo, S.A."; ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Zaragoza; codemandada la Diputación General de Aragón y coadyuvantes la Comunidad de Propietarios Residencial Europa S.C., y la Junta de compensación de la Unidad de Actuación "Jardines de la Aljafería de Zaragoza", y fue promovido contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Zaragoza de 30 de noviembre de 1993 por el que se aprueba definitivamente el Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención U-45-1 del P.G.O.U., y el acuerdo del mismo órgano de 29 de abril de 1994 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el anterior y, por otra parte, el acuerdo del Pleno del citado Ayuntamiento de aprobación definitiva de las Bases y Estatutos y Proyecto de Compensación de la misma Área de Intervención U-45-1 y la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra los anteriores acuerdos.

Dicho Tribunal dictó sentencia el 28 de julio de 1997, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Declaramos inadmisible la impugnación que se formula del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza de 1986 -punto 3º y por derivación 4º del suplico de la demanda-, de la Modificación puntual de dicho Plan General Municipal de Ordenación -punto 5º del suplico de la demanda-, de la Modificación del Estudio de detalle - punto 10º - y del convenio urbanístico -parte del punto 11º-.SEGUNDO.- Desestimamos las demás causas de inadmisibilidad opuestas por las partes codemandadas.- TERCERO.- Desestimamos el recurso contencioso administrativo número 816 del año 1994, interpuesto por CONSULTORIO DE URBANISMO, S.A., contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución.- SEGUNDO.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas."

La parte demandante preparó recurso de casación; fue tenido por preparado y se remitieron los autos originales a esta Superioridad, emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera de este Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.

Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Jorge Deleito García, en nombre de la entidad mercantil "Consultorio de Urbanismo,S.A."; presentó escrito de interposición del recurso de casación que fue admitido a trámite por la Sección Primera de esta Sala en Providencia de 12 de noviembre de 1997, que remitió las actuaciones a esta Sección Quinta, formalizando escritos de oposición las partes recurridas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo y se acordó designar para dicho trámite la audiencia del día 20 de febrero de 2002, en cuya fecha ha tenido lugar.

VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan

La Entidad mercantil Consultorio de Urbanismo, S.A. ha impugnado en la instancia el acuerdo del Ayuntamiento demandado por el que se aprueba en forma definitiva el Plan Especial de Reforma Interior del Área de Intervención U-45-1 del P.G.O.U, confirmado en forma expresa en reposición y el acuerdo del Pleno del mismo Ayuntamiento de aprobación definitiva de las Bases y Estatutos y Proyecto de Compensación de la misma Área de intervención, confirmado también en reposición.

La sentencia recurrida desestima las múltiples causas de inadmisibilidad invocadas por las partes codemandadas con excepción de lo que califica (fundamento de Derecho duodécimo) como auténticas impugnaciones directas dirigidas en la demanda contra instrumentos de planeamiento no impugnados en plazo y formuladas contra el Plan General de Zaragoza, su Modificación Puntual y de la Modificación del Estudio de Detalle. Examina en lo demás la cuestión de fondo en forma extensa, minuciosa y detallada rechazando todos y cada uno de los numerosos motivos de impugnación aducidos por la actora en su demanda.

Frente a dicha sentencia se ha alzado en esta vía extraordinaria de casación la Entidad Consultorio de Urbanismo, S.A., articulando seis motivos de casación, todos ellos al amparo del supuesto del apartado 4º del artículo 95.1 de la LJCA, por infracción de normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia.

Esta Sala conoce sus propios precedentes. No es la primera vez que se enfrenta a recursos de casación interpuestos por la misma entidad mercantil, Consultorio de Urbanismo S.A., en los que se insiste en la impugnación de diversos instrumentos urbanísticos. Pone de manifiesto el contrarrecurso de la Diputación General de Aragón que la actora viene impugnando en forma continuada y sistemática todos los planes e instrumentos de ordenación urbanística aprobados por el Ayuntamiento de Zaragoza en desarrollo y ejecución del Plan General. Prácticamente en todos los casos (sentencia de 14 de junio de 1999 (recurso de casación 3.912/1993) dos sentencias de 16 de julio de 1999 (en los recursos de casación 5.453/1993 y 5354/1993); sentencia de 11 de octubre de 1999 (recurso de casación 6205/1993); sentencia de 10 de abril de 2000 (casación 7.329/1994) 7 de junio de 2001 (casación 6139/1996) de 14 de junio de 2001 (recurso de casación 8239/1996), de 7 de diciembre de 2001 (recurso de casación 4394/1997), de 10 de diciembre de 2001 (recurso 4167/1997) o de 24 de enero de 2002 (recurso de casación 35/1998) hemos puesto de manifiesto defectos graves en la preparación o la formalización de los recursos, que afectaron a su resultado.

Dichos defectos se reproducen una vez más en la casación que examinamos ahora, como ponen de manifiesto con acierto en las oposiciones formuladas al recurso de casación. En los seis motivos de casación la impugnación se sustenta en meras alegaciones subjetivas de extremos que no aparecen declarados ni probados en la sentencia que se recurre con lo que, en realidad, la parte recurrente se limita a hacer supuesto de lo que en realidad es la cuestión planteada, al partir de fundamentos de hecho totalmente distintos de los que aparecen comprobados en el proceso (sentencias de 10 de febrero de 1995 y de 12 de febrero y 2 de julio de 1999). Se intenta, en definitiva, reproducir el mismo debate que se suscitó en la instancia, olvidando que el recurso de casación es un remedio procesal extraordinario en el que se ataca el fallo de la sentencia que se intenta rescindir y los fundamentos de Derecho que en forma directa han conducido a la decisión.

Estas observaciones y las que se efectuaron en las sentencia de 7 y 10 de diciembre de 2001, que damos por reproducidas aquí íntegramente, en especial en lo que se refiere a la improcedencia de dar respuesta a alegatos que tratan de reproducir el mismo debate que se planteó en instancia sin hacer crítica de la sentencia recurrida e invocando una panoplia de normas de cobertura del motivo que no guardan la relación necesaria con el pronunciamiento que se combate, justifican la respuesta escueta que daremos a las impugnaciones que se formulan.

El motivo primero, tras invocar la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución y 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril sobre publicación de las normas, afirma que no ha existido una publicación íntegra de las normas urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana de Zaragoza y razona sobre la absoluta inaplicabilidad de normas urbanísticas no publicadas, que se extiende a la Modificación Puntual del Plan aprobada posteriormente así como del PERI y del proyecto de compensación que derivan de él y sobre la carga que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza de probar la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

El motivo es una reproducción del que ha sido formulado por la misma entidad mercantil en otros recursos anteriores, de los que hemos hecho mérito. En todos los casos se pretende la nulidad del instrumento de planeamiento que se impugna directamente (un Plan Especial de Reforma Interior y el proyecto de compensación que deriva de él, en este caso) alegando la falta de publicación de las normas del Plan General que les debe servir de cobertura. Al igual que hace la sentencia recurrida respecto de tales precedentes, es pertinente repetir lo que expresamos en las sentencias de 24 de enero de 2002 y en las de 7 y 10 de diciembre de 2001 o, en parecido sentido, en la sentencia de 16 de julio de 1999, en las que también desestimamos otros recursos de la misma entidad mercantil en los que planteaba la misma cuestión.

La entidad recurrente afirma que la publicación de las normas tiene carácter constitutivo y que al no haberse publicado el contenido íntegro de las normas urbanísticas del Plan General de Zaragoza de 1986 las mismas no existen, razonando además sobre la carga de probar que, a su juicio, tenía el Ayuntamiento de Zaragoza si quería afirmar de contrario que se había producido la publicación, cuando la parte demandante sostenía lo contrario.

Ninguna duda existe sobre la necesidad de publicación de las normas urbanísticas de los Planes, o sobre la conexión evidente de este requisito formal con el artículo 9.3 de la Norma Fundamental. Existe, ya a principios del siglo pasado, doctrina clásica que ha sostenido con autoridad la equivalencia de valor de todos los momentos que componen el proceso de elaboración de una norma, de donde derivaba, como consecuencia, la naturaleza constitutiva de la publicación que defiende la parte recurrente. Este Tribunal se viene orientando sin embargo por la configuración, de origen aún más antiguo, de la publicación como simple "condicio iuris" de la eficacia de la norma sometida a este requisito (sentencias de 30 de junio y 10 de abril de 2000, 30 de octubre, 20 de mayo, 3 de febrero y 21 de enero de 1999 y 18 de junio de 1998, por citar sólo algunas de las más recientes). Es indudable, en todo caso, que la publicación formal y necesaria determina la entrada en vigor de la norma publicada, y así se viene exigiendo en la jurisprudencia que se cita en el motivo, para las ordenanzas y disposiciones de todos los planes de urbanismo que participan de la naturaleza de norma jurídica, conforme al artículo 70.2 de la Ley 7/1985 antes y después de su reforma por la Ley 39/1994, de 30 de diciembre (últimamente en las sentencias de 20 de septiembre y 30 de junio de 2000), siendo pertinente precisar que consideramos que dicho precepto tiene fundamento en el artículo 149.1.8ª de la Constitución. La necesidad de publicación no alcanza a los demás documentos o elementos que forman parte del Plan siempre que no sean normas ni participen de su naturaleza, como planos, gráficos o textos no normativos.

El alegato que se formula no tiene consistencia si se confronta con el resultado del proceso ya que la sentencia recurrida afirma como probado: a) que las Normas Urbanísticas del P.G.M.O. de 1986 sí fueron publicadas en su texto completo, y señala incluso los Boletines Oficiales de la Provincia de 3 a 21 de enero y de 6 de marzo de 1987, como Diarios Oficiales (del número 2 al número 16 inclusive y el número 52 del año 1987) en los que se insertaron las precitadas normas; b) que las Ordenanzas que cita también fueron publicadas en su día; c) que la normativa general de las zonas G aparece en las normas del Plan, amén de haber sido publicadas las mismas en su momento, y que las zonas F aparecen insertadas también y d) que los documentos a que se refiere la parte recurrente no son normas urbanísticas sino simples fichas y listados carentes de valor normativo y resultan, por ello, de publicación formal innecesaria.

La recurrente hace caso omiso de esta declaración, limitándose a negarla por lo que el motivo debe decaer, al tratar de prescindir de fundamentos de hecho que han sido declarados probados en instancia y partir de otros contrarios que se aseveran con un mero voluntarismo subjetivo, haciendo supuesto de la cuestión. Concluye el alegato con la significativa afirmación de que "la Sala "a quo" ha sido inducida a error a través de las argumentaciones de quienes se opusieron a la demanda y que dicha Sala se sorprendería si hubiese procedido a cotejar que en el BOP no se ha publicado ni el 50% del contenido total de las normas y ordenanzas urbanísticas del PGMO de Zaragoza ". Este aserto, precedido de la afirmación de que "resulta poco comprensible el discurso de la sentencia" revela a las claras que lo que se está planteando es un motivo de error en la apreciación de la prueba, que no se admite en la casación contencioso-administrativa (sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 29 de febrero de 2000).

Añadamos que la publicación del Plan ha sido probada por la Administración demandada al señalar los periódicos oficiales en que se verificó, lo que la Sala ha comprobado. Conforme a las reglas de la carga de la prueba que, en forma general, cabe deducir del artículo 1214 del Código civil, correspondía a la demandante, que siguió negando la publicación, aportar una contraprueba eficaz de que la misma fue incompleta o de que los documentos no publicados tenían naturaleza de normas urbanísticas ("reus in excipiendo actor fit"). Por último los razonamientos de la sentencia sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente, dada su activa participación en el planeamiento, carecen de relieve a efectos de esta casación. No debemos olvidar que las normas del Plan General sólo se impugnan en este proceso concreto de forma indirecta, para defender la falta de cobertura del instrumento de planeamiento impugnado. Bastaba a la Sala de instancia reconocer, como hizo, que dichas normas sí se publicaron formalmente y además en forma íntegra para rechazar la impugnación; los restantes argumentos son ajenos a la razón de decidir de este pronunciamiento. Y venimos diciendo en forma constante que toda argumentación "ob iter"o a mayor abundamiento de las sentencias no afecta al fallo, por lo que carece de relieve en casación, en el que sólo se ataca éste y los razonamientos que integran su "ratio decidendi". Carece de sentido discutir sobre el conocimiento real del Plan por la recurrente.

Estos razonamientos son suficientes para el decaimiento del motivo.

El segundo motivo de casación se encabeza de la siguiente forma:

"Infracción (en el concepto de violación) del artículo 39 apartados 2 y 4 de la Ley jurisdiccional, que permite la impugnación indirecta de las disposiciones de carácter general con motivo de los actos que se produjeron en aplicación de las mismas, así como de los principios de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y economía procesal, provocando una dilación indebida de la justicia con la consiguiente vulneración de los párrafos 1 y 2 del art. 24 de la CE., vulnerando igualmente el derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva".

Si se atiende al fundamento de Derecho séptimo de la sentencia de esta Sección de 24 de enero de 2002, se observará que la coincidencia de planteamiento es literal con el segundo de los motivos de casación articulados contra una sentencia que desestimó la impugnación de la misma recurrente contra la constitución de una Junta de Compensación.

Damos por reproducido, para rechazar este motivo, lo que se dijo en la sentencia citada para desestimar otro alegato de parecido tenor: " Lo que el Tribunal de instancia dice no es que no puede impugnarse un Plan con ocasión de la impugnación de un acto de aplicación, sino que en tal caso lo que no puede hacerse es impugnar directamente el Plan".

La sentencia recurrida acierta al afirmar que no puede entenderse que la posibilidad de formular una impugnación indirecta con ocasión del recurso contra el acto de aplicación no puede desorbitarse hasta el extremo de abrir sin límites la impugnación de la disposición de cobertura; también es correcta su doctrina al precisar que con la excusa del recurso indirecto no se pueden atacar aspectos que no tengan relación directa e inmediata con el acto o, en este caso también, norma, impugnados directamente, pretendiendo una declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico desligada del acto de aplicación. El extenso alegato del motivo de casación se aparta del razonamiento de la sentencia para sentar afirmaciones que confunden esta casación con una apelación ordinaria, o una nueva instancia procesal. Tal alegato no puede prosperar: Basta una simple lectura del extenso suplico del escrito de demanda para corroborar que los apartados 3, 4º, 5º, 10º y 11º del mismo son claramente impropios de una impugnación indirecta, en la medida y forma en que lo razona la sentencia recurrida.

El motivo segundo también decae.

El motivo tercero de casación coincide también, prácticamente a la letra, con el tercero de los motivos articulados en el recurso 35/1998, quejándose ahora de que no se ha publicado el acuerdo que aprueba la modificación puntual del PGMO de 1986 para el ámbito A. I. U-45-1 ni el contenido íntegro de las normas y ordenanzas urbanísticas resultantes de tal modificación puntual. Nuestra sentencia, ya citada, que resolvió el recurso 35/1998 el pasado 24 de enero de 2002, tuvo a bien transcribir el motivo completo, lo que nos excusa de hacerlo en este caso.

Tampoco va a prosperar este motivo. La sentencia asevera en su fundamento de Derecho decimocuarto que no existe prueba alguna de la insuficiencia de publicación, lo que equivale a declarar que sí hay publicación (y, en tal sentido, consta el punto 1.23 de la proposición de prueba de la propia demandante).

La aseveración en la sentencia de que falta de prueba de que la misma haya sido insuficiente no se puede refutar válidamente en casación limitándose a negar dicha falta de prueba, remitiéndose a las mismas alegaciones formuladas en instancia. Esa remisión no enerva -a la vista de lo alegado sobre el hecho décimo de la demanda- la correcta apreciación de la sentencia recurrida. Es de recordar, en fin, lo que hemos dicho respecto de la carga de la prueba a propósito de una supuesta publicación incompleta en el motivo primero.

El cuarto motivo aduce, ex articulo 95.1.4.º de la LJCA, lo siguiente:

"Infracción (en el concepto de violación) de los artículos 45.1 y 2, 46 y 47 de la Constitución española, en relación con los artículos 12, 13, 17, 20, 23, 41 y 43 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (TRLS) y en relación también con los artículos 128 a 148 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y el Plan General de Zaragoza, preceptos y normas relativos al medio ambiente y, derivada o directamente, a las limitaciones de densidad, edificabilidad, uso, alturas y demás determinaciones urbanísticas, así como las referentes a la tramitación y aprobación de los instrumentos urbanísticos y sus garantías y su control jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en el 106.1 de la CE y que, junto con los criterios jurisprudenciales en la materia, han sido vulnerados por la resolución de instancia recurrida".

Un planteamiento tan extenso revela, en forma clara, que en lugar de una crítica precisa de los pronunciamientos de la sentencia recurrida se intenta reproducir en casación el mismo debate suscitado en la instancia y, en efecto, el encabezamiento del motivo y su planteamiento inicial coinciden a la letra con el fundamento segundo del escrito de demanda y las dos terceras partes restantes del motivo de casación son transcripción del escrito de conclusiones planteado en instancia.

Como hemos dicho en las sentencias de 16 de julio de 1999 y 7 de mayo de 2001 no es admisible transcribir en casación los argumentos ya vertidos en la instancia por la simple razón de que este recurso extraordinario se debe dirigir a depurar los errores cometidos bien al juzgar o bien al proceder por la Sala de instancia, y no a reproducir el proceso planteado ante ella. Cierto es que, en el punto final de la exposición, se hace - por vez primera - referencia crítica a la sentencia manifestando que "la fundamentación explicitada por la Sala "a quo" resulta sesgada y contiene importantes lagunas y errores", pero las argumentaciones que se vierten a continuación deben ser desestimadas como inconsistentes.

Añadiremos, para dar cumplida respuesta a las alegaciones en que más se insiste, lo siguiente: a) En lo que respecta a la coincidencia del ámbito territorial del Plan especial, la afirmación de que el mismo abarca a la totalidad del Área de Intervención U-45-1 y su conformidad con el planeamiento superior es cuestión - relaciones entre planes - que no trasciende al ámbito del Derecho estatal, por lo que no es enjuiciable en casación. Debe considerarse, además, que tal afirmación constituye un hecho declarado probado por la Sala, tras valorar la pericia y las aclaraciones posteriores sobre ella, por lo que la mera discrepancia subjetiva de la recurrente con el mismo así como el alegato de fundamentos de hecho nuevos respecto de los terrenos ya desarrollados carece de relieve; b) Lo mismo acontece respecto a la supuesta alteración por el PERI de la delimitación del suelo calificado de sistema general ya que la crítica a la sentencia es una mera apreciación subjetiva carente de una fundamentación en Derecho adecuada en la que se precise cuál es el error que, en su caso, ha cometido la sentencia recurrida; y c) La supuesta alteración del volumen máximo y del número de plantas incurre en el mismo defecto de planteamiento, ciñéndose además la cuestión a una hipotética contradicción entre el PERI y el Plan General, que no puede ser traída a casación.

El motivo quinto de casación dice fundarse en:

"Infracción de los artículos 1.1, 9.2 y 14 de la Constitución Española, que recogen, con carácter general y programático, el "principio de igualdad" en relación con los artículos 3.2.b) y 87.1 de la Ley del Suelo (TR 1976), referentes al "principio de equidad en el reparto de los beneficios y cargas del planeamiento urbanístico" y en relación, también, con los artículos 117 y 118 del mismo texto legal refundido, y con los artículos 1.2.4 y 4.1.7 de las Normas Urbanísticas del PGMO 1986 de Zaragoza, sobre los requisitos previos para la legitimación de la actividad de ejecución de los planes, normas igualmente infringidas; y con infracción también del criterio jurisprudencial sobre dichos preceptos que no ha sido tenido en cuenta por el Ayuntamiento".

Este amplio planteamiento sirve a la recurrente para transcribir el escrito de conclusiones presentado en instancia antes de aseverar que, en su apreciación subjetiva, la Sala se ha equivocado, se contradice a sí misma o se ha dejado llevar por razonamientos del perito que no contradecían la posición de la parte demandante. Ninguna de las críticas, manifiestamente confusas, dirigidas propiamente a la sentencia recurrida, que llegan incluso a discutir sobre la acción pública para defender intereses ajenos, justifican qué precepto o preceptos habría vulnerado ésta al juzgar, no sirviendo de nada - desde luego - el conjunto normativo que encabeza el motivo desde el artículo 1.1 de nuestra Norma Fundamental hasta el 4.1.7 de la normas del Plan General de Zaragoza.

La inconsistencia patente del planteamiento conduce a la desestimación del motivo.

El motivo sexto, y último, invoca el artículo 9.3 de la Constitución para denunciar supuestas infracciones de procedimiento en que se habría incurrido en la elaboración del PERI (no haber sometido su avance a información pública, no haber citado a determinados propietarios etc) y haber sido aprobado por un órgano manifiestamente incompetente.

Es obvio que el artículo 9.3 de la Constitución no padecería aún en el supuesto, que no se da, de que las infracciones que se afirman tuviesen fundamento. La sentencia recurrida rechaza fundadamente estos alegatos - que son reproducción de lo afirmado en instancia - en sus fundamentos vigésimo tercero y vigésimo cuarto. La crítica que se formula consiste en repetir que el PERI es anulable "tal y como argumentó esta parte en el escrito de demanda" (sic) y en negar las afirmaciones que se contienen allí, siendo innecesario reiterar ahora los mismos argumentos de la sentencia, que no se enervan en el motivo en examen.

Procede la desestimación del recurso y la consiguiente imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la LJCA.

En virtud de lo expuesto,