STS, 20 de Marzo de 2002

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Primera), con sede en Granada, dictó sentencia por la que, con rechazo de las causas de inadmisibilidad propuestas, se desestima el recurso promovido por DOÑA Araceli contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición deducido contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 14 de junio de 1991, denegatoria de la solicitud instada por el Ayuntamiento de Arquillos (Jaén) para el aprovechamiento del pozo Santa Cándida con destino al complemento del abastecimiento de la población del mismo; declarando válida por conforme a derecho en todos sus términos la resolución impugnada.

Notificada la anterior sentencia a las partes, por dicha señora se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 28 de noviembre de 1995, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (DOÑA Araceli ) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 26 de enero de 1996 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción por la sentencia impugnada del artículo 55 de la vigente Ley de Aguas y artículos 90 y 176.1 y 2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

2) Al amparo del apartado 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, infracción del artículo 43 de esta misma Ley y artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incongruencia de la sentencia de instancia

Terminando por suplicar se dicte sentencia por la que se case y revoque la recurrida, y se confirme la resolución de 14 de junio de 1991, en cuanto deniega la concesión de agua solicitada por el Ayuntamiento de Arquillos, anulándola respecto a la declaración en ella contenida de que el citado Ayuntamiento puede hacer uso del derecho derivado de la autorización del Grupo Minero "Minas de la Cruz, S.A." concedido con anterioridad a esta parte.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 7 de marzo de 1996 y, vista la personación fuera de plazo de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, se acordó por otra de 25 de junio de 1996, instruirle de todo lo actuado sin retrotraer las actuaciones.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2002, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 13 de marzo del corriente, en que tuvo lugar.

Para una adecuada resolución de este recurso es preciso tener en cuenta los siguientes datos de hecho, recogidos en la sentencia recurrida, así como en la dictada por la misma Sala el 31 de enero de 1994, en el recurso nº 744/1992, y que fueron aceptados por este Tribunal en su sentencia de 2 de abril de 2001:

"Minas de la Cruz S.A." del Grupo Minero "Santa Cándida" es desde antiguo titular de una concesión minera , ubicada sobre la finca " DEHESA000 ", en el término de Vilches (Jaén), de la que es propietaria doña María Virtudes .

El día 16 de julio de 1984, "Minas de la Cruz, S.A." autorizó a dicha señora, madre de la recurrente, la habilitación de un pozo -situado a 250 metros al sudoeste del principal en la concesión Santa Cándida, del grupo minero Santa Cándida, nº NUM000 -, para regar la finca de su propiedad en donde está enclavado, sometida, entre otras, a las siguientes condiciones: 1ª) Necesidad de obtener la debida autorización de la Sección de Minas de la Delegación Provincial del Ministerio de Industria y Energía; 2º) Autorización en concepto de mera tolerancia y liberalidad de la empresa, sin generar, en ningún caso, servidumbre alguna en su favor ni tampoco cualquier otro derecho de clase alguna, por lo que carecería de la facultad de transmisión por actos intervivos o mortis causa; y 3º) Reserva, a favor de la empresa, del derecho a poner término a la habilitación concedida, en cualquier momento y por cualquier causa, sin necesidad de expresar ésta.

El día 29 de enero de 1985, el Servicio Territorial de Industria y Energía de Jaén concedió la autorización para aprovechamiento de las aguas del pozo minero citado, en las condiciones contenidas en el de habilitación otorgada por "Minas de la Cruz, S.A.", además de otras prescripciones, ahora irrelevantes.

Unos días antes, concretamente, el 23 del mismo mes, Doña María Virtudes otorgó escritura pública de donación de la mencionada finca en favor de sus dos hijos, aquí recurrentes.

Conocida dicha transmisión por la empresa, "Minas de la Cruz, S.A.", ésta no mostró oposición alguna respecto a que la autorización de extracción del agua del pozo minero pudiera ser disfrutada por los donatarios en los mismos términos que se concedió a su madre, según consta en el escrito de fecha 12 de enero de 1991, expedido por dicha empresa y que obra en el expediente administrativo.

El 30 de diciembre de 1988, los donatarios solicitaron a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento descrito, al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Aguas, en relación con el art. 195 del Reglamento, optando por mantener la titularidad del aprovechamiento en la misma forma que hasta ahora.

Tras la instrucción del oportuno expediente -en el que se acreditó la inexistencia de inscripción alguna en el Registro de Aguas o en el Catálogo de aguas privadas, a favor de Minas de la Cruz, S.A., de su aprovechamiento-, recayó resolución denegatoria de la inscripción solicitada, y al ser recurrida en reposición y confirmada por los mismos razonamientos, motivó la interposición del recurso jurisdiccional, nº 744/1992 pretendiendo se reconozca el derecho a inscribir el aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, sin necesidad de anterior inscripción del de "Minas de la Cruz, S.A.".

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada dictó sentencia en 31 de enero de 1994 por la que estima el recurso autorizando la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas. Esta sentencia ha sido confirmada por la de esta Sala de 2 de Abril de 2001.

El 24 de octubre de 1989 "Minas de la Cruz S.A." autorizó al Ayuntamiento de Arquillos para realizar el aprovechamiento de las aguas para el abastecimiento de la población con, entre otras condiciones, "compatibilidad con la autorización para extracción de agua concedida en su día a doña María Virtudes de forma que, si la extracción de agua efectuada en virtud de las dos autorizaciones concedidas superan el aporte de agua a las labores mineras, se estará a lo dispuesto en la Ley de Aguas, Reglamento del Régimen Hidráulico o a lo que disponga la Autoridad Minera provincial".

El Ayuntamiento de Arquillos presentó solicitud de concesión de aprovechamiento que fue denegada por resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 14 de junio de 1991 sin perjuicio de que pueda hacer uso del derecho derivado de la autorización otorgada por "Minas de la Cruz S.A.", con base en la Transitoria 3ª de la Ley de Aguas, previa inscripción por parte de dicha entidad minera de quien el Ayuntamiento podría traer causa y, en su caso, la instalación de un módulo para hacer compatible su aprovechamiento con el de la propiedad de la finca. Interpuesto recurso de reposición no consta que haya sido resuelto.

Formulado recurso contencioso-administrativo, no por el Ayuntamiento, sino por doña Araceli , la Sala de Granada dictó sentencia el 6 de noviembre de 1995, en la que, con rechazo de las causas de inadmisibilidad invocadas por el Ayuntamiento de Arquillos, desestima el recurso con base en los siguientes argumentos:

El acto recurrido en la parte impugnada no efectúa una autorización, sino una mera expectativa de aprovechamiento de aguas por el Ayuntamiento, derivado de la autorización que le hizo "Minas de la Cruz S.A.", no obstante ello, y partiendo de la consideración de que la autorización inicial del aprovechamiento de agua del pozo minero era de indudable carácter precarial y que por su posterior transmisión por donación de la finca continúa con el mismo carácter, al caso estudiado le son aplicables los mismos razonamientos expuestos en la Sentencia de la Sala nº 65/94 que dieron lugar al reconocimiento del derecho de la recurrente a que, tras los trámites oportunos se incluya en el Catálogo de aguas privadas la autorización de aprovechamiento de agua concedido por la empresa "Minas de la Cruz S.A.". En el presente caso tal razonamiento conduce a desestimar la pretensión de que, la cesión hecha por la misma entidad, "Minas de la Cruz S.A.", al ayuntamiento de Arquillos sea denegada por tener la consideración de aguas públicas, por estar vigente la nueva Ley de Aguas; ya que, derivando ambas autorizaciones del derecho que ostenta la empresa minera, no es posible la transformación en aguas públicas con independencia de aquel derecho, pues de aceptarse la tesis de la actora se alteraría sustancialmente el régimen de la autorización del aprovechamiento precarial de ambas cesiones de agua, al menos en lo tocante a su extinción, pues si se convierte una parte del agua en derecho temporal -aprovechamiento concesión de 50 años- su titular el Ayuntamiento podría oponerlo a la empresa minera cuando aquélla decidiese hacer uso de la facultad de libre revocación de la autorización en cualquier momento, surgiendo así un grave conflicto evitable con la denegación del acceso al Registro de Aguas mediante concesión, como acertadamente hace la resolución recurrida que, sin embargo, posibilita el uso del derecho derivado de la autorización de "Minas de la Cruz S.A." sin determinación de cuantía, cuestión a resolver por la jurisdicción ordinaria dado su carácter de aguas privadas.

Esta sentencia es la que constituye el objeto de la presente casación.

En su primer motivo, la parte recurrente aduce infracción del artículo 55 de la vigente Ley de Aguas, y 90 y 176.1 y 2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Partiendo del hecho de que las aguas de "Minas de la Cruz .S.A." son privadas, considera, no obstante, que, por aplicación del artículo 55 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, en sentido opuesto al artículo 26 de la anterior Ley, las aguas sobrantes, cuya autorización de uso se otorga al Ayuntamiento de Arquillos, ya vigente aquélla, tienen naturaleza pública, debiendo reservarse al Organismo de Cuenca el otorgamiento de la consiguiente concesión administrativa.

Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2001, aceptando los fundamentos de la sentencia recurrida:

[...] La vigente Ley de Aguas, tras eliminar el derecho de apropiación de las aguas subterráneas reconocido por la anterior Ley de 1.879 en favor de quien las alumbrase y para evitar lesionar los derechos adquiridos por los particulares al amparo de la legislación anterior, ha arbitrado un sistema transitorio que reconoce la propiedad privada de las aguas que lo eran conforme a la legislación anterior, al propio tiempo que favorece la transformación de aquel derecho privado en un derecho administrativo de aprovechamiento temporal de aguas privadas durante un plazo de 50 años, previa declaración de tales aguas ante el organismo de cuenca para su inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal, brindándole a partir de entonces la protección que otorga la inscripción en el Registro de Aguas, el cual, de acuerdo con el art. 72 de la Ley, se constituye en instrumento de prueba que legitima a sus titulares para interesar la intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que éstos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Con este propósito se redactaron las Disposiciones transitorias 2ª, 3ª y 4ª, estableciendo un plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley (1 de enero de 1986), a fin de que los titulares de algún derecho sobre aguas puedan acreditarlo y obtener así la inscripción en el Registro de Aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas y gozar de la protección administrativa que de ello se deriva.

Mas, como ningún titular de aguas privadas con arreglo a la legislación derogada por la Ley de 1985, estaba obligado a transformar su régimen de propiedad en un derecho administrativo sobre tales aguas, y además el mantenimiento de aquel régimen no es consecuencia de ninguna actuación positiva sino, muy al contrario, de no haber ejercitado la opción de convertir tales derechos privados en aprovechamientos temporales -lo que exige, según se ha dicho, la decisión de inscribir tales derechos en el Registro de Aguas- es evidente que hubo de arbitrarse un sistema que permitiera a la Administración conocer todas las aguas que continuaran bajo un estricto régimen de propiedad privada. Tal sistema ha sido la creación de un Catálogo de Aguas Privadas, configurado como un instrumento administrativo que ofrece a la Administración una información indispensable para el control de los recursos hidráulicos y la puesta en práctica, en su caso, de medidas de protección de los acuíferos, tales como la declaración de sobreexplotación y salinización, y por ello la Disposición transitoria 4ª, en sus apartados segundo y tercero, establece que todos los aprovechamiento de aguas calificadas como privadas por la Legislación anterior a esta Ley, se declararán por sus titulares legítimos ante el Organismo de cuenca, en los plazos que se determinen reglamentariamente, el cual previo conocimiento de sus características y aforo, los incluirá en el Catálogo de aprovechamiento de aguas privadas de la cuenca; y que los titulares de aprovechamientos que no los hubiesen... incluido en el Catálogo podrán ser objeto de multas coercitivas..." De ahí que pueda sostenerse que la declaración obligatoria de tales aprovechamiento sólo pretende una función fiscalizadora, y por tanto no afecta a la naturaleza dominical de las aguas por carecer de carácter constitutivo alguno, ya que el Catálogo, a diferencia del Registro de la Propiedad, no es un registro con efectos civiles sino simplemente administrativos, sin efectos sustantivos sobre las titularidades privadas.

[...] De lo expuesto se deduce que si la parte recurrente hubiese pretendido inscribir su derecho en el Registro de Aguas optando así por el cambio de régimen de su aprovechamiento privado de aguas para convertirlo en un derecho administrativo temporal, sin duda alguna procedería denegar la inscripción, ya que al tratarse de un simple derecho derivado del que ostenta la empresa minera, no es posible su transformación con independencia de éste, pues de aceptarse ello se alteraría sustancialmente el régimen de la autorización de aprovechamiento precarial de agua, al menos en lo tocante a su extinción, pues convertida ésta en un derecho administrativo de aprovechamiento temporal durante 50 años, su titular podría oponerlo a la empresa minera cuando ésta decidiese hacer uso de la facultad de libre revocación de la autorización en cualquier momento, surgiendo así un grave conflicto que es fácilmente evitable con la denegación de acceso al Registro de Aguas.

Sin embargo, como lo que se pretende es simplemente acceder al Catálogo de Aguas Privadas, y ello, según se ha dicho, no afecta en nada a la configuración civil de la titularidad precarial que ostenta la parte recurrente, -por cuanto que ésta permanece intacta, acceda o no al Catálogo- no se acierta a comprender la exigencia de que previamente conste inscrito el derecho de aprovechamiento de la empresa minera, cuando, precisamente, y por la función de mero control que dicho Catálogo de Aguas Privadas desempeña, debe ser la propia Administración la más interesada en incluir en el mismo el aprovechamiento que ostenta la parte recurrente, máxime si tenemos en cuenta que pudo haberlo hecho con carácter provisional y de oficio iniciar las correspondientes actuaciones para lograr la inclusión del aprovechamiento principal, es decir, el de la empresa minera, que debió ser declarado por ésta, a tales efectos, dentro del plazo de los 3 años siguientes a la entrada en vigor de la nueva Ley de Aguas.

En la propia sentencia se indica que la norma aplicable es el artículo 26 de la Ley de Aguas de 1987, con arreglo al cual los concesionarios de pertenencias mineras tienen la propiedad de las aguas halladas en sus labores mientras conserven las de sus minas respectivas. Se trata, por tanto, de aplicar a estas aguas el régimen anterior, por mor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1985, de tal forma que, transcurrido el plazo de tres años sin acogerse al régimen previsto en la misma, los titulares de las aguas "mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora", si bien no gozarán de la protección administrativa derivada de la inscripción registral (DT. 2ª.2, a la que se remite la DT. 3ª.2).

No se puede, por tanto, como pretende la recurrente, dividir el régimen aplicable a estas aguas, dando a unas el carácter de privadas y a las otras el de públicas. El tratamiento es unitario para todas, y si las aguas son privadas y les es de aplicación el régimen anterior, el concesionario minero tiene, conforme al artículo 74.1 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de Minas, la posibilidad de "utilizar para otros usos las aguas sobrantes", entre los que se encuentra el de cederlas a un tercero, como ha hecho en el presente caso, sin necesidad de que la Administración otorgue su concesión.

Por otra parte, la autorización otorgada con anterioridad a la recurrente no es obstáculo a esta otra. En primer lugar, porque aquélla lo fue en precario y con facultad en manos de "Minas de la Cruz S.A. "del derecho de poner término a la habilitación concedida, en cualquier momento y por cualquier causa, sin necesidad de expresar ésta", lo que implícitamente permite otorgar usos compatibles, en virtud del aforismo de "quien puede lo más puede lo menos". Y, en segundo término, porque la nueva autorización al Ayuntamiento lo es con el condicionante de "compatibilidad con la autorización para extracción de agua concedida en su día a doña María Virtudes ."

Consecuentemente, el motivo debe desestimarse, porque no se ha producido la vulneración de los preceptos invocados, al no ser aplicables los mismos, sino los de la anterior regulación.

En el último motivo el recurrente aduce incongruencia, estimando como vulnerados los artículos 43 de la ley jurisdiccional y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tampoco este motivo puede acogerse, pues la infracción la hace derivar de una supuesta incongruencia entre la sentencia y la resolución recurrida, siendo así que ese vicio procesal ha de referirse a la propia sentencia en sí misma considerada. Por otra parte, las posibles disfunciones que puedan inferirse de la comparación entre una y otra no son sino la consecuencia de que la resolución sólo se recurre por doña Araceli y no por el Ayuntamiento, por lo que las declaraciones en relación con la previa inscripción de las aguas en el Registro, hechas en el acto, no han podido ser contradichas en la sentencia.

Los restantes razonamientos que se hacen en el motivo deben igualmente rechazarse, porque se refieren a un fundamento de la sentencia -octavo- que no dice nada de lo que se le atribuye, porque alega unos argumentos de fondo que no tienen que ver con la incongruencia, porque la DT. 3ª a la que se refiere no sólo contiene el párrafo 1º sino también el 2º, al que antes se ha aludido, y porque la sentencia dictada en el recurso nº 65/94, a la que se alude, trataba del problema de la inscripción en el Catálogo de Aguas, cuestión distinta a la que aquí se discute.

Al no estimarse los motivos de casación invocados, procede, de conformidad con el artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional de 1956, declarar no haber lugar al recurso con imposición de las costas al recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,