STS 1217/2004, 2 de Noviembre de 2004

Ponente:D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:677/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1217/2004
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. ESTAFA. DELITO SOCIETARIO.COOPERACIÓN NECESARIA. RESPONSABILIDAD CIVIL.Se reclama contra la sentencia que condena al acusado como autor de delitos de estafa, apropiación indebida y delitos societarios.Se condena a otro acusado como cooperador necesario del delito societario. Constituye colaboración necesaria la cooperación de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo, dicha aportación existió, ya que el recurrente, aun cuando el otro acusado hubiese iniciado ya el proceso de descapitalización de esa entidad, contribuyó de modo esencial para la comisión y consumación del delito. Quienes ejecutan los actos tienen relación con la empresa, y esta participa directamente en los hechos, es utilizada para ello y es la beneficiaria directa de la actuación de aquellos por lo que debe mantenerse la responsabilidad civil subsidiaria.No se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Jose Manuel, Juan y BUS PUBLICIDAD, SA. contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que condenó a los acusados, por delito de apropiación indebida, estafa y societarios; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Fidel, representado por el Procurador Federico Pinilla Romeo, y los recurrentes representados por el Procurador Manuel Sanchez- Puellos y González-Carvajal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 77 de 2001, contra Jose Manuel, Juan y BUS PUBLICIDAD SA., y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Primera, con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que:

A- El día 24 de noviembre de 1988 se constituyó la entidad Servicios Generales de Promoción SL. (SYG) por Beatriz, casada en esa fecha con un régimen económico matrimonial de gananciales con Jose Manuel, mayor de edad, sin antecedentes penales, y por Fidel, con un capital social de 500.000 pesetas (3.005,06 euros), dividido en 500 participaciones de un valor nominal cada una de ellas de 1.000 pesetas (6,01 euros), el cual fue desembolsado por los DIRECCION001 en idéntica proporción de 250 participaciones por importe de 250.000 pesetas (1.502,53 euros), acordándose que la misma fuera administrada por tres Administradores solidarios para lo que se designo, además de ambos DIRECCION001, al anteriormente mencionado Jose Manuel que acepto el cargo, siendo su objeto social el actuar de intermediaria en todo genero de publicidad exterior.

No obstante esta designación formal desde el inicio de sus actividades la gestión de la sociedad fue asumida de forma exclusiva por Jose Manuel, que fue designado el día 15 de abril de 1992 DIRECCION000.

La sociedad encomendó al despacho profesional de Fidel el asesoramiento fiscal, sin que conste acreditado que este tuviera alguna otra intervención en la gestión social.

Durante los años 1993 y 1994 Jose Manuel oculto al DIRECCION001Fidel el volumen real de facturación de SYG y lo percibido a través de las cuentas bancarias de la misma por importes de 59.537.148 pesetas (357.825,47 euros), de los que 48.075.440 pesetas (288.939,21 euros) correspondían a facturación comprobada y no contabilizada, lo que provocó que Fidel, ante la creencia errónea de la limitada rentabilidad de la inversión por él realizada, accediera a la pretensión del acusado de que le transmitiera 85 de sus participaciones por la cantidad total de 100.000 pesetas (601,01 euros), no obstante tener un valor estimado de 7.791.282 pesetas (46.826,55 euros), transmisión que se hizo efectiva en el mes de febrero de 1.995.

B- En el periodo comprendido entre los años 1993 a 1998, Jose Manuel, aprovechando su condición de DIRECCION000 de SYG y con la finalidad de disponer en su beneficio de la mayoría de los ingresos de la entidad, propició el que se efectuara una contabilidad que no reflejaba el volumen real de facturación y lo percibido a través de las cuentas bancarias. Como consecuencia de ello se presentaron en el Registro Mercantil unas cuentas de los años 1995 y 1996 que no se correspondían con la situación económica de aquella, no correspondiéndose tampoco con la realidad los ingresos consignados en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los años 1993, 1994 y 1997 confeccionados sobre la base de esa contabilidad.

Por este procedimiento, como antes se ha indicado, oculto durante los años 1993 y 1994 al DIRECCION001Fidel, que tenía en ese periodo el 50% de las participaciones, facturación comprobada y no contabilizada por importe de 48.075.440 pesetas (288.939,21 euros) e ingresos en las cuentas bancarias de la entidad por importe de 59.537.148 pesetas (357.825,47 euros). Durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998, en los que el DIRECCION001Fidel tenía el 33% de las acciones, oculto facturación por importe de 94.334.258 pesetas (566.960,31 euros) e ingresos en las cuentas bancarias por importe de 262.315.270 pesetas (1.576.546,52 euros). Asimismo durante los años 1994 a 1998, y con la finalidad de desviar fondos de la entidad, contabilizó gastos a la sociedad en concepto de cano de publicidad a nombre de Jose Manuel y del nombre comercial Servicios Exteriores de Promoción que correspondía al mismo, por importe de 21.157.741 pesetas (127.160,58 euros).

De los ingresos ocultados se ha podido determinar el destino de 105.024.357 pesetas (631.209,10 euros). Así, durante los años 1993 y 1994, en los que el DIRECCION001Fidel tenia el 50% de las acciones, adeudo gastos particulares en la Cta. nº NUM000 Caja de San Fernando por importe de 1.905.375 pesetas (11.451,53 euros), retiro en efectivo mediante cajero automático 2.951.000 pesetas (17.735,87 euros) y efectuó transferencias a su Cta. nº NUM006 por importe de 6.986.100 pesetas (36.578,20 euros). Durante los años 1995 a 1998, en los que el DIRECCION001Fidel tenía el 33% de las acciones, retiró fondos por importe de 17.100.000 pesetas (10.277,31 euros) a través de talones de la Cta. nº NUM001 de El Monte. Canceló, con su posterior ingreso en su Cta. nº NUM002 BBV, un fondo de inversión por importe de 31.380.000 pesetas (188.587,60 euros) que la sociedad tenía en la Cta. nº NUM003 BBV, y realizó traspasos desde esta última y la Cta nº NUM004 BBV a la suya antes mencionada nº NUM005 por importes, respectivamente, de 14.511.947 pesetas (87.216,56 euros) y 4.775.000 pesetas (28.698,33 euros). Adeudo también gastos particulares en la Cta. nº NUM000 Caja de San Fernando y efectuó retiradas en efectivo mediante cajero automático por importes, respectivamente, de 1.811.569 pesetas (10.887,74 euros) y 9.431.000 pesetas (56.681,45 euros), realizando desde la misma transferencias a otra cuenta suya nº NUM006 por importe de 3.237.267 pesetas (19.456,37 euros), extendiendo talones a su favor de la Cta. de la sociedad nº NUM007 Caja Rural Málaga por importe de 11.644.625 (69.985,61 euros) y cargando en esta última gastos particulares por importe de 190.475 pesetas (1.144,78 euros).

El importe de los beneficios reales que hubiera obtenido el DIRECCION001Fidel hasta el año 1998 en el supuesto de que no se hubiera ocultado y transferido facturación de la sociedad SYG ascienden a la cantidad de 113.777.400 pesetas (683.815,95 euros).

C- No obstante ser requerido Jose Manuel el día 23 de junio de 1999 por el DIRECCION001Fidel para que exhibiera y facilitara documentos sobre aspectos relevantes de la situación económica de la entidad SYG que iban a ser sometidos a aprobación en la Junta General Ordinaria convocada para el día 30 de junio de 1999 para el examen de las cuentas de 1998, no entregó ni exhibió parte de lo solicitado dificultando el conocimiento de la situación económica de la entidad y el efectivo control de la actividad social, reiterando su conducta obstruccionista el día 29 de junio al representante de aquél. En concreto fue requerido para que entregara: a) copia de los documentos que habían de ser sometidos a la aprobación de la Junta, así como el informe de gestión; b) documentos que sirvan de soporte y antecedente de las cuentas anuales; c) detalle de los saldos bancarios de las cuentas de la sociedad y su conciliación con los extractos suministrados por esas entidades; d) contratos suscritos entre la entidad y BUS PUBLICIDAD SA. y de los contratos y acuerdos de concesión vigentes suscritos con TUSSAM y EMT. De estos no fueron entregados extractos bancarios, los contratos de concesión y otra documentación solicitada el exhibir sólo hojas sueltas de los libros de contabilidad.

D- El día 4 de noviembre de 1986 se había constituido la entidad "BUS PUBLICIDAD SA" con un capital social de 3.150.000 pesetas (18.931,88 euros) representado en 21 acciones de 150.000 pesetas (901,52 euros), que posteriormente fue ampliado en la cantidad de 6.900.000 pesetas (41.469,84 euros) representados en 46 nuevas acciones, siendo su objeto social, al igual que SYG, la gestión de exclusivas y representaciones de medios para su explotación publicitaria, llegando a corresponder a Jose Manuel 56 acciones y a Fidel 11, siendo Jose ManuelDIRECCION000 desde el año 1997.

Esta sociedad, que inicialmente había generado pérdidas, quedo sin actividad durante los ejercicios 1994 y 1995, si bien a partir de 1996 se transfirió a la misma parte de la facturación de SYG con la finalidad de compensar fiscalmente los ingresos de esta última con las perdidas de aquella, propiciándose por el acusado el que se efectuara una contabilidad que no reflejaba la situación económica de la entidad ocultando en el ejercicio de 1996 ingresos efectuados en las cuentas bancarias de la entidad por importe de 4.211.993 pesetas (25.314,59 euros), y durante el ejercicio de 1998 facturación por 34.210.871 pesetas (205.611,48 euros) e ingresos en las cuentas bancarias por importe de 16.586.057 pesetas (99.684,21 euros).

En el mes de noviembre de 1998 Fidel accedió a la pretensión de Jose Manuel de que transmitiera sus 11 acciones al también acusado Juan, mayor de edad, sin antecedentes penales, que asumió la gestión de la sociedad como DIRECCION000, accediendo a ello Fidel por el simbólico precio de una pesetas por considerar que no tenía actividad y por tanto carecía de valor.

E- El día 19 de abril de 1999, Juan, DIRECCION000 de la entidad BUS PUBLICIDAD SA. otorgo un poder con todas las facultades necesarias para representar y gestionar la sociedad a Jose Manuel, y de común acuerdo procedieron a dejar sin actividad comercial a la entidad SYG derivando la misma a BUS PUBLICIDAD SA. que llego a hacerse con la concesión, anteriormente suscrita por SYG, de la publicidad de la EMT de Málaga, y hasta el extremo que en la actualidad SYG tan sólo tiene como empleado a su actual DIRECCION000Braulio, habiendo sido traspasados algunos empleados de esta a BUS PUBLICIDAD, entre ellos los comerciales que generaban el negocio publicitario, y sin que conste que SYG desempeñe alguna actividad.

El perjuicio futuro de los beneficios no obtenidos por Fidel como consecuencia de la descapitalización de la entidad SYG ascienden a la cantidad de 62.881.500 pesetas (377.925,43 euros).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a Jose Manuel como autor penalmente responsable de delitos de estafa, apropiación indebida y delitos societarios ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de estafa a la pena de seis meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de apropiación indebida y delito societario del artículo 290 a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses, con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago dela misma; por el delito societario del art. 293 seis meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago de la misma y por el delito societario del art. 295 un año de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 5/7 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Fidel en la cantidad de 1.145.328,56 euros, y solidariamente con Juan y la responsabilidad subsidiaria de Bus Publicidad SA. en 377.925,43 euros, absolviéndole del otro delito de estafa del que también venia siendo acusado declarando de oficio 1/7 parte de las costas.

Condenamos a Juan como cooperador necesario del delito societario del art. 295 ya definido, sin circunstancias, a la pena de un año de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice solidariamente con Jose Manuel y la responsabilidad subsidiaria de Bus Publicidad SA. a Fidel, en la cantidad antes mencionada de 377.925,43 euros, y al pago de 1/7 parte de las costas.

Termínense conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Con fecha 3 de enero de 2003, la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, dictó auto aclaratorio a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: "En los términos de que la pena por el delito de estafa la de seis meses y un día de prisión menor, y la cantidad que debe abonar individualmente Jose Manuel es la de 1.104.901,90 euros en vez de la erróneamente consignada de 1.145.328,56 euros, subsistiendo el resto de los pronunciamientos, y posteriormente con fecha 7 de enero de 2003, dictó otro auto aclaratorio en el sentido de que la cantidad que debe abonar individualmente Jose Manuel es la de 1.404.901,89 euros y no las consignadas erróneamente en la sentencia de 1.145.328,56 euros ni en el auto aclaratorio de 3 de enero de 1.104.901,90 euros, subsistiendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia y del auto de 3 de enero".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Juan, Jose Manuel y BUS PUBLICIDAD SA., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Juan.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. y art. 5.4 de la LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia art. 24 de la CE.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación errónea del art. 28 del CP. en relación con el art. 295 del mismo Cuerpo Legal. Recurso interpuesto por Jose Manuel.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración de los arts. 528 y 529.7 del CP. de 1973.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por vulneración de los arts. 202, 250.6 y 74 del CP.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración del art. 290 del CP.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 295 del CP.

Recurso interpuesto por Bus Publicidad SA.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación errónea del art. 120 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de octubre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Manuel

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de Ley, al haberse vulnerado los arts. 528 y 529.5 CP. 1973.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada aplica incorrectamente los preceptos citados porque estima subsumibles en ellos unos hechos en los que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, no concurre el requisito típico del engaño bastante, que sea precedente o concurrente al acto de disposición patrimonial y en relación causal con el mismo.

El motivo se desestima.

Como precisión previa debemos resaltar que es sabido que cuando un motivo de casación por infracción de Ley se formula en el art. 849.1 LECrim, es obligado respetar el relato de hechos probados en la sentencia recurrida (art. 884.3 LECrim.). En estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos precisamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Pues bien, en el relato fáctico se hace constar en el apartado 1):

- que el día 24.11.88 se constituyó la entidad de Servicios Generales de Promoción SL. SYG por Beatriz, casada en esa fecha con régimen económico matrimonial de gananciales con el acusado Jose Manuel, y por Fidel, con un capital social de 500.000 ptas. (3005,06 E) dividido en 500 participaciones con un valor nominal cada una de ellas de 1000 ptas. (6,01 E), que fue desembolsado por los DIRECCION001 en idéntica proporción de 50 participaciones cada una por importe de 250.000 ptas. (1.502,53 E).

- que se acordó que la sociedad fuera administrada por tres administradores societarios, designándose, además de ambos DIRECCION001 a Jose Manuel quien aceptó el cargo.

- que no obstante, esta designación formal, desde el inicio de sus actividades la gestión de la sociedad fue asumida de forma exclusiva por Jose Manuel, que fue designado el 15.4.92 DIRECCION000.

- que en la sociedad encomendó al despacho profesional de Fidel el asesoramiento fiscal, sin que conste acreditado que este tuviera alguna otra intervención en la gestión social.

- que durante los años 1993 y 1994 Jose Manuel ocultó al DIRECCION001Fidel el volumen real de facturación de 5 Y G y lo percibido a través de las cuentas bancarias de la misma por importes de 59.537.148 ptas. (355.825,47 E) de los que 48.075.440 ptas. (288.939,21 E) correspondían a facturación comprobada y no contabilizada, lo que provocó que Fidel, ante la creencia errónea de la limitada rentabilidad de la inversión por él realizada, accediera a la pretensión del acusado de que le transmitiera 85 de sus participaciones por la cantidad total de 100.000 (601,01 E), no obstante tiene un valor estimado de 7.791.282 ptas.

Partiendo de tales hechos probados, el motivo se desestima al darse todos los requisitos que jurisprudencialmente (ss. 19.5.2000, 5.6.2000, 3.4.2001, 14.3.2002, 20.2.2002, 8.3.2002) se exigen, cuales son:

  1. ) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

  2. ) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

    Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado (ss 79/2000 de 27.1). Hacer creer a otro algo que no es verdad (sTS 161/2002 de 4.2).

    El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor (sTS. 8.3.2002).

    El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y " la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (sTS. 17.1.98, 26.7.2000, 2.3.2000).

    Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (s. 29.5.2002) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan (s.2.2.2002).

  3. ) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

  4. ) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

  5. ) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

  6. ) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa.

    La Sala de instancia considera concurrente los anteriores requisitos al estimar acreditado, valorando las declaraciones contradictorias del hoy recurrente y del perjudicado, y la testifical del contable Alfredo, así como la pericial practicada, en especial la efectuada por el auditor. Censor Jurado de Cuentas Benjamín, que al efectuarse la transmisión de las 85 acciones la situación patrimonial de la sociedad no se correspondía con los apuntes puestos a disposición de los encargados de la contabilidad y que en definitiva sirvieron para la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 1994 y la presentación de la declaración del impuesto de sociedades del mismo año, dado que sí a la vista del balance de situación, el patrimonio contable ofrece un resultado negativo de -13-675-670 ptas (82.192,43 euros), la realidad económica de la sociedad tenia un patrimonio contable positivo de 45.831.069 ptas (275.480,27 E) lo que supone un valor teórico para cada acción de 91.662,138 ptas (580,90 E), situación a la que el acusado Jose Manuel, como DIRECCION000 tenía perfecto conocimiento, siendo el responsable de las maniobras contables para enmascarar dicha situación patrimonial real de la sociedad, situación que ocultó al otro DIRECCION001, y que fue la causa determinante, la maquinación efectuada, para que éste le vendiera 85 de sus participaciones por una cantidad de 100.000 ptas. (601,01 E), no obstante tener un valor estimado de 7.791.282 ptas. (46.826,55 E).

SEGUNDO

El recurso cuestiona la concurrencia del engaño en base a la circunstancia de ser el perjudicado un experto asesor fiscal y conocía que las personas que el había seleccionado para llevar la contabilidad realizaban los documentos contables sin contar con los extractos bancarios justificativos de los ingresos: por lo que pudo adoptar medidas elementales de comprobación y control como solicitar al Banco un extracto histórico de movimientos de las cuentas, sin que las especiales relaciones de amistad que los vinculaban excuse su falta de diligencia y su propia responsabilidad sobre los hechos.

Esta argumentación, ciertamente sugestiva, se basa en que en los delitos contra el patrimonio (estafa, señaladamente) la protección penal se limita a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo- subjetivo que en realidad es preponderantemente subjeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los limites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el títular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte dela víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-economica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

TERCERO

No obstante esta doctrina no resulta de aplicación al caso, la sentencia recurrida descarta que el perjudicado pudiera tener conocimiento de la situación real de la sociedad bien por el examen directo de toda la documentación o a través de alguna persona de su confianza, como podía ser el contable Alfredo, tal como razona de forma convincente en el fundamento jurídico primero, al estar acreditado que el acusado nunca les proporcionó los extractos bancarios, limitándose a remitir a Fidel la documentación que era imprescindible para efectuar las declaraciones tributarias.

Y respecto a si el perjudicado, por las indicaciones del contable, debió haberse apercibido de la situación anómala de la sociedad y extremar su diligencia en la operación de venta propuesta, es igualmente rechazado, al no constar que su relación fuese estrecha y aquellas indicaciones se limitaron a poner en conocimiento que se marchaba porque no podía hacer bien su trabajo porque no le daban los extractos bancarios, indicaciones de las que no resulta que el DIRECCION001 perjudicado pudiese deducir que la situación real de la empresa era substancialmente diferente a la que conocía por los balances y documentación que le era remitida a su despacho.

CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECr. por infracción de Ley al haberse vulnerado los arts. 252, 250.6 y 74 CP.

Entiende el recurrente que no existe delito de apropiación indebida cuando el DIRECCION000 de la sociedad, que es uno de los dos únicos DIRECCION001, dispone de bienes en su propio beneficio, pero sin ocultación ni artimaña alguna, a la vista y presencia del otro DIRECCION001 y a cuenta de la liquidación de beneficios que finalmente deberá hacerse entre ellos.

El motivo se inadmite.

Es doctrina de esta Sala como son exponentes las ss. 12.5.2000, 19.9.2003, que el art. 252 CP. sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legitimo que las incorpora a su patrimonio con animo de lucro y el de gestión desleal que comete el DIRECCION000 cuando perjudica patrimonialmente a su principal o a la sociedad distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del DIRECCION000, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, que precisó mas adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 CP 1973 sugiere con claridad lo que separa la apropiación indebida en sentido estricto en que es precisa la incorporación de la cosa unida al patrimonio del que ahora con animo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrativo, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (ssTS. 3.4 y 17.10.98).

Y la sentencia de esta Sala de 26.2.98, declara que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP. derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle mas favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, que tenia en el CP. 1973. El art. 295 del CP. vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionar más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y ene l 295 CP. vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de ciertos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es el que podría producirse en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP., es decir optando por el precepto que imponga la pena mas grave.

En el supuesto que examinamos en el presente recurso, ha existido una apropiación reiterada en el tiempo, desde 1993 a 1998, de determinadas cantidades ingresadas en las cuentas de la sociedad, que el recurrente hizo suyas y que se detallan en el apartado B de los hechos probados, con animo de lucro y en perjuicio del otro DIRECCION001 y de la propia sociedad -como igualmente ha existido en esta concreta actuación una gestión desleal en cuanto a su condición de DIRECCION000 ha perjudicado patrimonialmente a la sociedad, distrayendo dinero cuya disposición tenia a su alcance- concurso de normas que debe resolverse a favor de la apropiación indebida en sentido estricto agravada por el nº 6 de dicho precepto en cuanto se superan las cifras que tiene en cuenta esta Sala para su aplicación.

QUINTO

La continuidad delictiva tampoco ofrece cuestión, pues aun cuando pudiera aceptarse que las conductas que se describen en el apartado d) de los hechos probados no constituyen apropiación indebida ya que la transferencia a la sociedad Bus Publicidad, a partir de 1996 de parte de la facturación de la otra sociedad SYG con la finalidad de compensar fiscalmente los ingresos de esta ultima con los perdidas de aquella, y la ocultación de ingresos efectuados durante los años 1996 y 1998 en las cuentas bancarias de la entidad, al no constar las disposiciones unilaterales del acusado de dichos ingresos no serian constitutivas del delito indicado, lo cierto es que en relación a la otra sociedad SYG, si está acreditada la realización de una pluralidad de extracciones y actos de disposición, en ejecución de un plan preconcebido, en diversos tiempos como se deja expresado, sin que se haya hecho uso de una doble agravación de la pena como consecuencia de la continuidad delictiva como explica el Tribunal de instancia.

En efecto la sTS 1236/2002 de 27.6 resume así la cuestión:

"La reciente sentencia de esta Sala de 6.11.2001, examina la cuestión suscitada por los recurrentes y declara que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, esta debe ser considerada como agravante de todo delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante ssTS. 2.10.90, 24.11.90. El problema aquí planteado, en realidad niega esta premisa. Se trata de una cuestión que ha sido también objeto de decisiones de esta Sala en la que hemos excluido toda infracción del principio non bis in idem (ssTS 1030/96 de 17.12, 168/97 de 13.2) la razón es clara: el delito continuado es más grave que un delito único pues se compone de una continuidad de varios hechos, consecuentemente si cada uno de los hechos de continuidad por si mismos son ya mas graves que los del tipo básico, es lógico que la agravación por la continuidad no puede quedar sin contenido. La agravante del art. 250 CP, referida a cada uno de los hechos de la continuidad delictiva reprime más intensamente el especial animo de lucro del autor del delito. la agravación que tiene en cuenta el delito continuado tiene otro fundamento: se trata de una mayor repulsión de una pluralidad de hechos unificados por circunstancias especiales que dan lugar a una unidad jurídica especifica". Y sigue diciendo: concretado así el problema en la posible incompatibilidad de aplicar simultaneamente la agravante de especial gravedad por la cuantía de lo defraudado con la continuidad delictiva "la Sala declara que no estamos ante una pluralidad de estafas de cuya suma global surja la agravante por el valor de la defraudación, sino ante un conjunto de acciones, cada una de las cuales constituye un delito de estafa agravada por el valor de la cantidad defraudada. En el primer supuesto el importe total de la defraudación no puede servir a la vez para calificar los hechos como estafa agravada y como delito continuado, pues se vulneraría el principio non bis in idem. Pero cuando -como es el caso de autos- la continuidad delictiva se establece respecto de una serie de infracciones que aisladamente consideradas constituyen el subtipo agravado, la sanción de ese conjunto de acciones delictivas a través del art. 74.2 CP. como delito continuado resulta legalmente intachable".

En consecuencia el motivo se desestima, sin que atipicidad de los hechos descritos en el apartado d) tenga incidencia alguna en el fallo, ni siquiera en el montante de la indemnización, pues el importe a que se refiere 20.524,80 E restado del total defraudado 1.493.879 E da una cantidad 1.473.345,20 E, aun superior a la indemnización total concedida 1.404.901,89 E.

SEXTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, al haberse vulnerado el art. 290 CP. 1995.

Considera el recurrente que dicho delito, como delito de riesgo abstracto que es, no concurre si la alteración documental es posterior a un acto de apropiación y para encubrirlo, se trata de una auto encubrimiento impune y si la falsedad hubiera sido medio para apropiarse de una parte muy sustancial de los ingresos y aquella consistió en haber ocultado al querellante ingresos en las cuentas corrientes, la aplicación del art. 290 supone un grave error, pues tal acción de ocultación no es idónea para constituir delito de falsedad monetaria y ello por:

- el delito del art. 290, como todas las falsedades documentales, es un delito de actividad y de propia mano, del que no puede ser responsable quien elabora personalmente las cuentas sociales y ni siquiera da a las contables instrucciones sobre como hacerlo.

- si las cuentas fueron finalmente falsas, no fue por la inducción del recurrente sino porque, los contables de la empresa, seleccionados y contratados por el querellante, no hicieron bien su trabajo porque los datos omitidos por aquel podían y debían haber sido ocultados por los contables directamente a la entidad bancaria.

- la omisión de datos no era, además, en este caso relevante para la causación del perjuicio patrimonial indicado por el querellante, porque la supuesta apropiación se produjo a través de los movimientos, por lo que tal elusión es atípica en la perspectiva del delito de falsedad monetaria.

- el mismo resultado se llega si se observa además la falsedad societaria típica del art. 290 es la fundamentalmente orientada a la causación del perjuicio patrimonial, según se desprende de la propia redacción del precepto. Y esta finalidad en modo alguno puede predicarse del medio de que el recurrente no hubiere facilitado extractos bancarios que precisarían los contables y que, pese a ello, culminaron año tras año, sin observación o repaso alguno, su trabajo.

En definitiva concluye el motivo en que si alguna finalidad cabe encontrar al hecho de que el recurrente omitiera la entrega de extractos contables, solo podría ser la de ocultar la existencia de ingresos que pudieran delatar la existencia de sus gastos, obviamente previos al acto de ocultación, y si esto fuera así desaparecería el concurso ideal porque la ocultación de ingresos nunca sería medio para efectuar los actos de disposición patrimonial, sino tan solo para encubrirlos.

El motivo deviene inaceptable.

El bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que a la acción falsaria se refiere, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. Se trata que la condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, !lo que implica considerar que, en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege.

Y en cuanto a la conducta típica "falsear" en el sentido del art. 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el DIRECCION000 de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. De esta forma entendida la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el DIRECCION000 tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, dicho que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito (art. 172.2 LSA). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 CP. permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva.

Pues bien, si la sentencia de instancia estima acreditado que Jose Manuel, aprovechando su condición de DIRECCION000 de la sociedad y con la finalidad de disponer en su beneficio de la mayoría de los ingresos de la entidad, propició el que se efectuara una contabilidad que no reflejaba el volumen real de facturación y lo percibido a través de las cuentas bancarias y como consecuencia de ello se presentaron en el Registro Mercantil las cuentas de los años 1995 y 1996 que no correspondían con la situación económica de aquello, no correspondiéndose tampoco con la realidad de los ingresos consignados en las declaraciones del Impuesto de Sociedades de los años 1993, 1994 y 1995, confeccionados sobre la base de esa contabilidad, y la prueba pericial efectuado por el auditor-censor jurado de cuentas Benjamín pone de manifiesto la existencia de una doble contabilidad, la comisión del delito del art. 290, por su parte resulta evidente por cuanto le es imputable jurídica y objetivamente aquella simulación de la verdad.

SEPTIMO

Con respecto a la cuestión planteada de como la alteración documental contable es posterior a los actos de apropiación y para encubrirlo no dándose el concurso ideal, el no ser medio para efectuar los actos de disposición patrimonial por tratarse de un autoencubrimiento impune, la respuesta debe ser negativa, por cuanto de no darse ese concurso medial nos encontraríamos ante un concurso real cuyos resultados penológicos perjudicarían al recurrente.

En efecto es cierto que el art. 8.3 recoge la formula lex consumens derogat legi consumptae lo que significa que el injusto material de la infracción acoge en si injustos menores, que se sitúan respecto de ella en una relación cuantitativa de inferioridad, como la falsedad documental en cuanto falta de verdad expresada por escrito con relación al delito fiscal o como el homicidio que absorbe las lesiones producidas para causarlo, y lo mismo con respecto a los actos preparatorios y ejecutivos previos a la consumación.

También se admite la consunción respecto de ocultación de pruebas del delito efectuada por sus propios autores, como la inhumación ilegal del cadáver, en relación con el homicidio.

Se recepciona así la teoría del autoencubrimiento impune que en sentencias como las de 24.10.89, 18.9.92, 23.12.95, sostiene que no puede ser apreciado delito en aquellos supuestos en que lo único que se pretende con el traslado del cadáver, con su desenterramiento y posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular la acción homicida, ni muchisimo menos, atentar contra las normas reglamentarias que salvaguardan la salud publica, ya que seria paradójico, cuando no risible, obligar al homicida a solicitar previamente de las autoridades sanitarias ese traslado.

Sin embargo, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y supuestos. La sTS. 5.2.90 precisa que el autoencubrimiento es, en términos generales, impune, salvo que los actos practicados por el autoencubridor constituyan de por si un nuevo delito.

La sTS. 25.11.2000 contempla el supuesto de un funcionario auxiliar de correos que se abstuvo de entregar dos paquetes postales a su destinatario para apoderarse de su contenido, simulando una rúbrica en el lugar del libro de reparto en que deben estampar su firma las personas que reciben los paquetes y se entendió incuestionable que tal conducta era plenamente insubsumible en el art. 390.1.3º CP, realizándose el autoencubrimiento impune, en la medida en que el hecho ya suponía una lesión al bien jurídico protegido mediante la punición de las falsedades.

Los absorbidos son los que algún sector doctrinal llama actos copenados, es decir, actos cuya sanción penal ya esta comprendida en la pena principal. Lo menos queda absorbido por lo mas en la progresión delictiva.

La sTS 31.3.2003 reitera que: "cuando los hechos delictivos encajan en dos disposiciones penales y no es necesario aplicar las dos para abarcar la total antijuricidad del suceso, nos hallamos ante un concurso de normas a resolver por lo regulado en el art. 8 CP, concretamente en este caso por la regla 3ª que recoge el criterio de la absorción, a aplicar cuando el precepto penal más amplio consume a otro más simple".

Pero la consunción de una norma sólo puede admitirse cuando "ninguna parte injusta del hecho" queda sin respuesta penal, debiendo acudirse en otro caso al concurso de delitos.

Situación esta que seria el supuesto que se analiza, pues en modo alguno, se puede entender que la teoría de la consunción, que uno de los delitos por el que fue condenado, falsificación art. 290, fue absorbido por el otro, apropiación indebida, cuando son totalmente distintos, como distinto es el bien jurídico protegido en una y otra infracción, siendo perfectamente autónomos e independientes sin que entre ellos exista la relación que haga posible un supuesto de progresión o se de el caso de que uno de los preceptos en que el hecho es insubsumible comprenda en su injusto el todo, de modo que el supuesto fáctico previsto por una de las normas constituye parte integrante del previsto por otra. Por ello si se penara solo la apropiación y no la falsedad societaria, quedaría impune una parte injusta del hecho delictivo.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, al haberse vulnerado el art. 295 CP.

Argumenta el recurrente que el Tribunal de instancia ha aplicado incorrectamente el artículo indicado, porque no ha tenido en consideración del distinto orden cronológico de las facturas que, a su juicio determinan la conducta delictiva: no hubo una disminución de las facturación de la sociedad "SYG" que terminó provocando la perdida de la concesión administrativa de la gestión de la publicidad de la EMT en Málaga, sino, por el contrario, que la perdida de esta concesión (en concurso abierto, al que concurrieron otras sociedades) la que determinó la disminución de la actividad social de la compañía y en todo caso, ninguno de los actos que, en definitiva soportan la condena en esta aspecto (dejar de contratar o perder la concesión administrativa) tienen cabida en el estricto contenido del art. 295, que se limita a la disposición fraudulenta de bienes y a la contracción de obligaciones, sin tertium genus.

El motivo se desestima.

Partiendo del respeto a los hechos probados, dada la vía impugnatoria elegida, en el apartado E se recoge como el 19.4.99 Juan, DIRECCION000 de la entidad Bus Publicidad (de la que eran DIRECCION001Jose Manuel con 56 acciones y Fidel con 11 acciones, estas ultimas que el mes de noviembre de 1998 Fidel transmitió a Juan otorgó su poder con todas las facultades necesarias para representar y gestionar la sociedad a Jose Manuel "y de común acuerdo procedieron a dejar sin actividad comercial a la entidad SYG derivando la misma a Bus Publicidad SA. que llegó a hacerse con la concesión anteriormente suscrita por SYG, dela publicidad de la EMT Málaga y hasta el extremo que en la actualidad SYG tan solo tiene como empleado a su actual DIRECCION000Braulio, habiendo sido traspasados algunos empleados de esta a Bus Publicidad, entre ellos los comerciales que generaban el negocio publicitario y sin que conste que SYG desempeñe alguna actividad.

Pues bien tal actuación integra el delito del art. 295 que se configura como un delito de resultado en el que éste se constituye expresamente por el perjuicio económicamente evaluable de sus socios, depositantes, ("depositarios" dice la norma), cuenta participes o titulares de los bienes, valores o capital administrado. El bien jurídico protegido, el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva es pues, el patrimonio de tales personas.

Concurren todos los elementos del ilícito penal antedicho:

  1. El sujeto activo ha sido el DIRECCION001 mayoritario y a su vez, DIRECCION000 de la sociedad.

  2. el sujeto pasivo ha sido la sociedad SYG y el otro DIRECCION001Fidel.

  3. el objeto material ha sido los bienes de la sociedad y al ser un delito típico de resultado, es necesario un perjuicio económico evaluable que en este caso es evidente y ha sido cuantificado en 377.925,43 E en cuanto el acusado, con su gestión fraudulenta, vació la empresa, privándola de todo su valor para conseguir su personal beneficio económico.

  4. la acción consistió en una gestión desleal de la empresa y en la disposición fraudulenta de sus bienes.

    El acusado, en beneficio propio y abusando de las funciones de su cargo de DIRECCION000 en SYG traspasó materialmente la actividad de la empresa a otra Bus Publicidad, de la que era DIRECCION001 mayoritario. Así en el fundamento jurídico quinto de la sentencia se destaca como se ha constatado el hecho de traspasar la facturación de SYG a Bus Publicidad, ya que los ingresos de esta última pasan de ser 3.094.630 Ptas. en 1996 a serlo de 42.743.233 Ptas en 1997 (se emitió una factura de ventas de Bus a SYG por 34.998.200 Ptas.) y a 82.096.317 Ptas. en 1998..", y el aportado al plenario el día 13 de diciembre, resulta significativo como después de producirse la venta de las acciones que Fidel tenía en BUS PUBLICIDAD S.A. por escritura 10 noviembre de 1.998 (folio 1.621), el día 19 de abril de 1.999 Juan otorgo un poder con amplias facultades a Jose Manuel que le permitió gestionar tanto SYG como 3 BUS PUBLICIDAD S.A., como lo acredita el hecho de que suscribió en su nombre documentos de transcendencia económica para esta última ( folios 3710 y 3837). Otro dato revelador es el traspaso de personal de SYG a PUBLICIDAD S.A., entre ellos Juan, declarándose en el plenario que ".. como único comercial en SYG queda Jose Manuel ..", así como la disminución de facturación de SYG y el correlativo incremento de la actividad comercial de BUS PUBLICIDAD en los términos antes mencionados, hasta el extremo que en la actualidad el único empleado de SYG es Braulio, actual DIRECCION000, ".. que el único empleado actual de SYG es el testigo..", careciendo aquella de actividad comercial ".. actualmente SYG esta tratando de conseguir lo que se pueda..". Pero es que además uno de los contratos, que junto al concertado con T.U.S.S.A.M, constituía la actividad comercial de SYG, el suscrito con EMT ( Empresa Malagueña de Transportes), paso de ser gestionado por SYG a BUS PUBLICIDAD S.A., no resultando por otro lado razonables las explicaciones ofrecidas para justificar la participación de BUS PUBLICIDAD S.A. en la denominada por los acusados gestión de restos de publicidad durante el periodo en que todavía SYG gestionaba la publicidad en los autobuses de T.U.S.S.A.M.

    En consecuencia la perdida de la concesión de la EMT de Málaga no fue, como se arguye en el recurso, lo que determinó la disminución de la actividad social de SYG sino una más de las actuaciones del Sr. Jose Manuel en orden al vaciamiento patrimonial de dicha entidad en beneficio de Bus Publicidad, constituidas por el propio recurrente.

  5. desde el punto de vista subjetivo, es evidente que el autor tuvo conocimiento de que la actuación de disposición que realizó estaba dirigida a fines diversos de los que tenía encomendado como DIRECCION000 de la entidad y que produciría en perjuicio de la misma.

    Como dice la sTS. 12.5.2000 los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento "a posteriori" de la genuina relación de confianza que vincula al DIRECCION000 del patrimonio ajeno con el titular del mismo, aprovechamiento que aparece con claridad en el caso enjuiciado.

    Es cierto que el art. 295 CP. no contempla una genérica falta de lealtad o prohibidad del DIRECCION000, sino concretamente, la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad de ahí que se haya sostenido que la captación de la clientela por otra empresa, incluso a medio de conductas confesionales, no puede sostenerse que equivalga a disponer fraudulentamente de una sociedad cuando lo realice el DIRECCION000 de ésta.

    Pero este no es el caso, en el que no estamos ante actos de competencia desleal sino ante un sistemático, fraudulento y desleal vaciamiento de la empresa, en concreto perjuicio de la misma, del otro DIRECCION001 y en beneficio de otra sociedad, también constituida por el recurrente.

    Recurso de Juan

NOVENO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr. y en el art. 5.4 LOPJ. al haberse vulnerado en la sentencia recurrida, el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que en las actuaciones no figura acreditado ni un solo comportamiento suyo que haya supuesto comportamiento material en el delito de administración desleal por el que se condenó a D. Jose Manuel, pues si no era DIRECCION000 de la compañía que se dice deslealmente gestionada y en laque administraba no ha realizado ningún acto de administración, es ontológicamente imposible que puede ser declarado cooperador necesario de los actos de un tercero que lesiona los intereses de otra sociedad por completo ajena al recurrente.

Las presunciones y los indicios equívocos no pueden interpretarse contra reo y tampoco tienen eficacia para desvirtuarla presunción constitucional de inocencia y aunque se reconoce jurisprudencialmente la posibilidad de que la convicción judicial de un proceso penal se forma sobre la base de una prueba indicaría, ha exigido asimismo reiteradamente que este prueba indiciaria cumpla necesariamente determinadas exigencias que no se dan en el caso analizado, ya que su actuación se limita a adquirir 11 acciones de Fidel el 18.11.98, a asumir en ese momento el cargo de DIRECCION000 y a otorgar cinco meses después el 19.4.99, un Poder a nombre de Jose Manuel para que pudiera gestionar y representar a Bus Publicidad, y antes de la aceptación de acciones como después, la única persona que se encargó materialmente de la actividad social de esta sociedad fue Jose Manuel sin que el recurrente haya efectuado ninguna actividad que puede considerarse participativa en la descapitalización de SYG, o en el traspaso de actividad comercial de esta sociedad a Bus Publicidad, S.A. nunca suscribió ningún contrato con clientes, ni se concertó con aquella compañía para privarle de la concesión de la publicidad de la empresa gestora de los autobuses de Sevilla o la de Málaga, ni tenia la mas mínima información o participación de la situación contable o patrimonial de la sociedad SYG.

El motivo se desestima.

Resulta oportuno destacar que la prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia puede ser de carácter indiciario, circunstancial o indirecta (ss.TS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 15.3.2002), debiendo recordarse que la función del Tribunal casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra sentencia 1453/2002 de 13.9, constatar que en la resolución impugnada se cumplan una serie de requisitos, formales y materiales, exigiblemente jurisprudencialmente como son:

  1. Desde el punto de vista formal.

    1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

    3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

    4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si (ssTS. 515/97 de 12.7, 1026/96 de 16.12, 29.10.2001).

    Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano" (ss.ST 1015/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 807/96 de 13.7).

    Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos limites, como destaca la sTS. de 25.9.92, el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarados probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

    En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las ss. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7, "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

    Pues bien en el caso que se analiza está acreditado:

    - que el Sr. Jose Manuel y el Sr. Juan consiguen que Fidel le venda en nombre de 1998 11 acciones de Bus Publicidad al recurrente Juan, que asumió la gestión de la sociedad como DIRECCION000 por el precio simbólico de una peseta por considerar que no tenia actividad y por tanto carecía de valor.

    - que el 19.4.99, Juan como DIRECCION000 de Bus otorgó un poder con todas las facultades necesarias para representar y gestionar la sociedad a Jose Manuel.

    - que a partir de esta fecha y gracias a dicho poder que le permitía gestionar tanto SYG como Bus Publicidad de común acuerdo con Juan, procedieron a dejar sin actividad comercial a la entidad SYG, desviando la misma a Bus Publicidad SA, con traspaso del personal de la primera a la segunda, facturación solo a nombre de esta última, presentación de mejor oferta para hacerse con la concesión de la publicidad de la EMT de Málaga que anteriormente tenia suscrita SYG.

    - que en la actualidad SYG no desempeña actividad comercial, siendo el perjuicio futuro de los beneficios no obtenidos por Fidel como consecuencia de la descapitalización de SYG ascienden a 377.925,43 E.

    Bastaría con reproducir la argumentación de la sentencia en el fundamento jurídico quinto para afirmar la existencia de la precisa actividad probatoria, a través de los hechos declarados probados la afirmación sobre la participación en los hechos del recurrente es racional y lógica por lo que le motivo se desestima.

DECIMO

Por otra parte se dice que este delito tan solo puede ser cometido por el DIRECCION000 de hecho o de derecho de la sociedad, por lo que en ningún caso puede predicarse la autoria del recurrente que no ostentaba la condición de DIRECCION000 de la sociedad defraudada SYG.

Como reiteran las sentencias de esta Sala 18.10.94, 2.5.96, 21.12.99, 8.5.2000, 28.3.2001, ni el texto del art. 14 CP. 1973 ni el de los arts 28 y 29 CP. 1995, exigen que los participes (inductores cooperadores necesarios y cómplices) en un delito especial propio (es decir aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoria de un sujeto activo con especial cualificación) tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoria en sentido propio (art. 28.1 del CP. 1995) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoria (inducción y colaboración necesaria, art. 28 CP. 1995, pár. 2, apar a y b) o para la complicidad.

En consecuencia en el caso actual es claro que Fidel no ha de responder del delito societario en calidad de autor en sentido propio, dado que no ostenta la cualidad personal de DIRECCION000 de la sociedad defraudada. Su responsabilidad penal se debe plantear, como se hace la sentencia de la instancia, y que es lo que constituye el segundo motivo del recurso.

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr. por infracción de Ley, al haberse interpretado incorrectamente (y en consecuencia aplicado erróneamente) el art. 28 CP. en relación con el art. 295 del mismo código.

Argumenta el recurrente que la conducta por laque ha sido condenado no cumple ninguno de los requisitos técnicos que exige la apreciación de la cooperación necesaria de un delito ajeno, por lo que debió ser declarada impune o, en el peor de los casos, constitutivos de mera complicidad siendo determinante, en este sentido, que la misma actividad que en la sentencia se dice favorecida por el comportamiento de este recurrente, se estaba realizando exactamente igual antes de que fuera nombrado DIRECCION000 de la compañía sin su presencia, la conducta por laque se condenó a Jose Manuel habría seguido siendo la misma por lo que no puede hablarse de cooperador necesario.

En consecuencia, se ha aplicado indebidamente las reglas de la cooperación necesaria en evidente contradicción con los hechos probados, claro que la supuesta cooperación de Juan, de haber existido, no fue en ningún caso esencial, pues el traspaso de la actividad que supuestamente se hizo desde SYG a Bus Publicidad comenzó mucho antes de que el recurrente adquiriera las 11 acciones a Fidel y fuese nombrado DIRECCION000 de ella, y ha habido incorrecta apreciación de la participación en un delito de administración desleal cuando no se ha realizado ninguna actividad (ni esencial ni de ningún otro tipo) tendente a su comisión, ni tampoco se ha acreditado el elemento subjetivo concurrente en el recurrente en el momento de los hechos que se le imputa, consistentes en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución de un hecho probado.

El motivo no puede prosperar.

En la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además,. es necesaria, considerada como autoria, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho.

La jurisprudencia que considera que en la cooperación lo decisivo es "su eficacia, su necesidad y su transcendencia en el resultado finalistico de la acción" se refiere al criterio de la equivalencia de condiciones, complementado con las del dominio del acto y de los bienes o actividades escasos (211/96 de 7.3), aludiendo, también a la "imprescindibilidad", considerando la cooperación necesaria, si supliendo mentalmente, el acto cooperador, el resultado no se produce. Así en sTS 25.11.92, alude a "una aplicación correcta del dominio del hecho para determinar la autoria", en s. 1894/94 de 26.10 declara que "será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es escasa" y la s. 154/93 de 16.2, reconoce que la jurisprudencia actual viene conjugando diversos criterios, incluso el del dominio del acto, sin ocultar sus preferencias hacia la doctrina de los bienes o actividades escasos.

Igualmente las ssTS. 29.3.93, 24.3.98 y 26.7.2000 han admitido como supuesto de coautoria o cooperación necesaria lo que se ha denominado participación, admisión o sucesiva y también aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

  1. que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

  2. que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la comunicación del delito cuya ejecución habría sido iniciada por aquel.

  3. que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

  4. que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien estuviera después no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En el caso que nos ocupa si, como señalan las ss. 21.12.99 y 28.3.2001 constituye colaboración necesaria la cooperación de quien interviene en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo, dicha aportación existió, ya que el recurrente, aun cuando el otro acusado, como DIRECCION000 de SYG, hubiese iniciado ya el proceso de descapitalización de esa entidad, contribuyó de modo esencial para la comisión y consumación de dicho delito, otorgando, como DIRECCION000 de Bus Publicidad plenos poderes a Jose Manuel, para que ese desvío de ingresos de la primera entidad a la segunda, de la que eran DIRECCION001 únicos ambos, pudiese desarrollarse definitivamente, procediendo ambos de común acuerdo a dejar sin actividad comercial a SYG derivando la misma a Bus Publicidad, por lo que contribuyó de manera decisiva en el plan de ejecución que ideo con el auto del delito Jose Manuel.

Y en cuanto a la presencia del elemento subjetivo o anímico, se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción de omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo a dicho verdadero autor en su realización delictiva "animus adiuvandi" o voluntad de contribuir a la realización del hecho, que la sentencia de instancia considera concurrente en ese acuerdo de voluntades simultáneo a la dinámica comisiva entre el DIRECCION000 de Bus Publicidad, Juan y su apoderado y a su vez DIRECCION001 de SYG (Servicios Generales de Promoción), quienes de común acuerdo procedieron a dejar sin actividad a esta última derivando la misma a la primera.

Recurso de Bus Publicidad SA.

DECIMO SEGUNDO

Motivo Unico, al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción de Ley al haberse vulnerado y aplicado erróneamente el art. 120 CP. 1995.

Argumenta la recurrente que la responsabilidad civil subsidiaria establecida en el art. 120.4 exige que el delito o falta del que aquella dimana se haya cometido por empleados, dependientes, representantes o gestores de la persona natural o jurídica, a la que se impone, pero también que el ilícito se haya producido "en el desempeño de sus obligaciones o servicios". Y en el caso enjuiciado en la sentencia impugnada, el condenado como autor del delito monetario no tenia ese dependencia de la entidad recurrente y el condenado como cooperador necesario no prestó esta colaboración en el ejercicio de ninguna obligación injusta por la recurrente, ni de ningún servicio prestado a la misma.

Por ello falta uno de los requisitos básicos para que proceda la imposición de dicha responsabilidad, como es que las personas que hayan sido condenadas como responsables del delito por el que procede la condena a la responsabilidad civil subsidiaria no solo sean empleados de esa sociedad (lo que solo concernía en el cooperador necesario) sino, fundamentalmente que tales personas hayan cometido el ilícito en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas en el seno de la actividad de esa sociedad, es decir por su actividad dentro de ella, y en el supuesto enjuiciado la sociedad recurrente Bus Publicidad ha sido condenado como responsable civil subsidiaria por delito societario por los dos acusados, Jose Manuel y Juan, como autor y cooperación necesaria, respectivamente, en el seno de la sociedad SYG por vaciar esta competencia de actividad comercial, es decir, han sido condenados, no por un delito conectado en el ejercicio de sus funciones ni el ejercicio de las funciones en Bus Publicidad, sino por la autoria y cooperación en administración fraudulenta de otra sociedad, SYG, Servicios Generales de Promoción SA".

El motivo se desestima.

Esta Sala tiene declarado en multitud de sentencias (la de 8.2.90, 29.10.94, 17.7.95, 24.6.2002) que para la exigencia de responsabilidad civil subsidiaria es suficiente:

  1. que entre el infractor y el responsable de esa índole se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad.

  2. que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones as desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, según los criterios de la culpa in elegendo y la culpa in irgilendo, y también conforme al principio (uius commoda, eis est incommoda.

En el supuesto enjuiciado es cierto que el delito de administración desleal cometido por Jose Manuel con la cooperación necesaria de Juan se refiere a una sociedad distinta de la recurrente, pero esta personas si actuaron como apoderado y DIRECCION000 respectivamente de Bus Publicidad, entidad a cuyo favor se han realizado sus actos consistentes en derivar hacia la misma las actividades e ingresos de la primera, traspasando su personal, disminuyendo su facturación con el aumento correlativo de la de Bus.

En definitiva quienes ejecutan los actos tienen relación con Bus Publicidad SA, y esta participa directamente en los hechos, es utilizada para ello y es la beneficiaria directa de la actuación de aquellos por lo que debe mantenerse la responsabilidad civil subsidiaria.

DECIMO TERCERO

Desestimándose los tres recursos se imponen a cada recurrente las costas causadas a su instancia.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jose Manuel, Juan, y BUS PUBLICIDAD SA., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de fecha 31 de diciembre de 2002, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, en la causa seguida por estafa, apropiación indebida y delitos societarios, con imposición a los mencionados de las costas de los recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.