STS 1053/2003, 14 de Julio de 2003

Asi los anteriormente indicados tuvieron conocimiento de la existencia del juicio ejecutivo nº 198/95, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Burgos, e instando por la Caja de Ahorros Municipal contra Berlir, S.L. Fidel , Carlos Francisco , María Cristina , Francisco y Sonia , habiéndose dictado sentencia sin oposición en fecha de 19 de julio de 1995 en la que se ordenaba seguir adelante con la ejecución sobre los bienes previamente embargados y entre ellos sobre la finca "urbana, edificio cochera sito en Villatoro, CALLE000NUM005 , inscrita al Tomo NUM006 , libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 , inscripción 6ª".- Local conocido conel nombre de la "DIRECCION001 ".

En fecha de 17 de julio de 1996 se celebró reunión en la que estuvieron presentes Flor , Cristobal , Luis , Felipe e Rita , en la que se decidió concurrir a la subasta citada, participando en la operación con aportación dineraria también Flor e Rita , pese a la forma de adquisición de socia de la primeras que antes se ha indicado y carecer de la misma la segunda. De dicha reunión se levantó documento privado firmado por todos los concurrentes en el literalmente se hacía constar además que !1.- Peritación, obra nueva e hipoteca, Problemas a resolver, certificación final de obra, bancos hipotecas sin división horizontal, C.A.M. Castilla. Para certificación final de obra: obra de 20 millones.

2. - Inmediata devolución dinero aportado más todos los gastos.

3. - Beneficios: Antes deducir gastos de la sociedad, gastos notariales y constitución sociedad, etc. incluídos honorarios de abogado.

   Reparto: 20% fondo común. Resto proporcional capital invertido x cada uno. Sin repartir a Dic. 98", como así consta en el citado documento y que se incorpora en una libreta de espiral denominada "Bloque 2" de la prueba documental traída por la defensa al acto del juicio oral.

   En fecha de 18 de juliod e 1996 se volvió a celebrar nueva reunión entre las cinco personas antes mencionadas, levantándose el correspondiente documento en la misma libreta reseñada y en el que se hace constar literalmente: "Acuerdos tomados: 1.- Acciones ante subasta de mañana:

   1. Depositar la consignación para pujar, máximo 45 millones y b) intentar la subrogación con la Caja.

2. - Participación real en KM2: Dividir en 2, aplicando la mitad por partes iguales entre los cinco y la otra mitad para pérdidas y beneficios, dando el 30% Luis , 10% Cristobal , 5% Rita , 5% Flor .

   Quedando Luis 40%. Cristobal 20%. Rita 15%. Flor 15%. 1. Felipe 10%

   Esto se revisará en su caso dentro de seis meses.

   Todo ello lo que figura acumulando lo que figura en la escritura notarial.

3. - En el día de hoy por algunos socios se prestan a la sociedad las siguientes cantidades que serán devueltas con todos los gastos e intereses que han ocasionado los préstamos de que derivan en cuanto sea recobrado el dinero.

   6.800.000.- Flor capital préstamo B. Castilla.

   7.000.000.- Cristobal .- " " "

4. - Piso Villatoro. c/ CALLE000 , NUM004 .

   Aunque en escritura firmada el día de hoy, se ha puesto a nombre de Felipe el piso mencionado, la propiedad real es:

   Plazas de garaje. Cristobal .

   Piso: 1/3 Cristobal .

   1/3 Luis .

   1/3 Rita .

   Todos acordamos ceder su uso (del piso( a la M2, compartido con uso para abogado de Rita y oficina de Seguros, etc...... de Luis ".

   Este último documento es firmado por todos los participantes, salvo por Felipe quien no lo hizo por oponerse a los acuerdos adoptados por los comparecientes, debiendo de ser éstos adoptados por unanimidad.

   Pese a lo indicado en el documento anteriormente transcrito de la reunión celebrada en fecha de 18 de julio de 1996, lo cierto es que el piso sito en la CALLE000 nº NUM004 de Villatoro es enajenado por Cristobal a Felipe por 8.878.505 pts. en escritura pública otorgada en fecha de 18 de julio de 1996 ante el Notario D.Juan José Fernández Sáinz, teniendo dicho inmueble una hipoteca a favor del Banco de Castilla por importe de 4.345.922 pts. hipoteca que es cancelada con parte del precio recibido por el vendedor en virtud de escritura pública de la misma fecha y otorgada ante el mismo Notario. El inmueble es nuevamente hipotecado esta vez por el adquiriente, también en la misma fecha y ante el mismo Notario en favor del Banco Español de Crédito por importe de 9.500.000 pts. Con dicha operación ambos, Cristobal y Felipe obtuvieron liquidez para participar en la adquisición del inmueble conocido con el nombre de "DIRECCION001 " de Villatoro. El piso indicado, que nunca estuvo a nombre, ni perteneció a la sociedad DIRECCION000 . finalmente fue vendido por Felipe a Regina en el importe de 9.500.000 pts. subrogándose la compradora en el pago de la hipoteca suscrita.

   No obstante, pese a no pertenecer el mencionado piso a la sociedad citada, si se utilizó como sede de la misma, acordando, como así se hace constar en la reunión de 18 de julio de 1996 su uso para fines profesionales por terceras personas entre Cristobal , Luis e Rita .

   Asi las cosas, la subasta se celebró en fecha de 19 de julio de 1996, compareciendo a ella la sociedad DIRECCION000 . repressentada por Rita , aprobándose el remate en su favor en la cuentía de cuarenta millones cien mil pesetas (40.100.000 pts.) procediéndose a darle toma de posesión del inmueble por diligencia de fecha 16 de octubre de 1997. Por parte de Cristobal se elaboró informe en el que se hacía constar que, tras aportar 13.260.741 pts. para concluir en el local indicado las obras pendientes para la realización de cuatro viviendas y un local comercial, el inmueble podría tener un valor aproximado de salida a venta de 107.539.259 pts. existiendo otro informe de tasación emitido por "Sociedad de Tasación, S.A." en el que se determina como valor de mercado del edificio totalmente terminado el de 91.165.000 pts.

   Sin embargo, una vez adquirida la propiedad y ante las desavenencias de los participantes en su adquisicón, sin mediar obra alguna, se procedió a poner en venta el mismo por la sociedad adquirente a través de distintas agencias inmobiliarias de parte de Luis Francisco , agente de la Propiedad Inmobiliaria, en el que se indica haber recibido de Jon , en representación de "Vaper, S.L.", la cantidad de dos millones de pesetas (2.000.000 pts.) en concepto de arras o señal para responder de la formalización del contrato de compraventa de la finca indicada, fijándose el precio de compra en la cantidad de sesenta y cinco millones de pesetas (65.000.000 pts) que serán pagadas de la siguiente forma:

   1. En este acto como señal y a cuenta del precio, la cantidad de 2.000.000 pts.

   2. En el plazo de hasta el día 20 del presente mes, la cantidad de 5.000.000 pts. (cinco millones).

   3. A la firma de la escritura pública, en el plazo de tres meses desde esta fecha, o sea hsta el 12 de agosto próximo, la cantidad del resto o sea 58.000.000 pts. (cincuenta y ocho millones).

   Todos los gastos derivados de la presente trransmisión por Transmisiones Patrimoniales o I.V.A. Notaria. Registros y el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán de cuenta de la parte compradora.

   La venta es sobre el objeto descrito tal como se encuentra registrado y en realidad adjuntándose a este documento fotocopia de la nota registral y también de la Licencia Municipal. El documento es firmado en conformidad por Rita , en virtud de los poderes de representación concedidos, añadiéndose como diligencia complementaria que "Rita ha recibido de Luis Francisco la cantidad de un millón de pesetas de los dos que ha recibido de él como señal o arras por la venta de la finca registral NUM009 del barrio de Villatoro de Burgos. Queda en poder del Sr.Luis Francisco otro millón de pesetas, a cuenta de los honorarios a percibir, a razón del 3% que se liquidarán al final de la operación".

   El contrato privado así indicado fue perfeccionado por los acusados, en escritura pública de fecha 18 de julio de 1998, como así reconocen las partes, percibiendo el precio en la forma reseñada.

   Del precio recibido por la venta del inmueble así adquirido queda constancia que Felipe , como administrador de DIRECCION000 . e Rita , como apoderado de dicha sociedad, procedieron a recibir el importe del precio ya devolver las cantidades que por los restantes socios intervinientes en la operación comercial de compra venta del inmueble, sucesivamente, acreditaron. De esta forma se procedió a restituir por los acusados a Flor y a Cristobal las cantidades inicialmente por ellos aportadas, como así éstos reconocieron en el acto del Juicio oral, quedando pendientes de pago de gastos, intereses y beneficios si los hubiese habido, reconociendo asimismo el acusado Felipe haberse reintegrado parcialmente de las cantidades por él aportadas. El montante de las cantidades devueltas deberá de incrementarse con las pudieran corresponder a Rita , partícipe en la operación y acusada en los presentes hechos, con los gastos ocasionados y que se previenen en el documento extendido de la reunión de fecha 17 de julio de 1996 y de ellos derivados (gastos de constitución de la sociedad, gastos notariales, de transmisión patrimonial, honorarios a la inmobiliaria, honorarios de procurador y letrado, costas judicial, I.V.A. etc.) que fueron presentados en el balance de sumas y saldos, llevados a la Junta General Extraordinaria de la sociedad DIRECCION000 . celebrada en fecha de 6 de junio de 1998. Asimismo a las cuantías señaladas deberá de incorporarse aquéllas que Rita reconoce tener depositadas, que no retenidas, en una caja de seguridad, ante el cierre de la cuenta corriente de la sociedad constituída en el Banco Español de Crédito, S.A. con el número de cuenta NUM010 , al en la misma gstos no pertenecientes a la sociedad, cargos privados realizados por Luis como pudiera ser los devengados por teléfono particular de éste, a la espera de liquidación de gastos y beneficios.

   En fecha 10 de Enero de 2000 se emite informe de la situación contable por parte de Gerardo , economista auditor colegiado en el Ilmo.Colegiode Economistas de Burgos, quien, a instancia del Juez Instructor, emite informe indicando que: "la no presentación de Libros oficiales de Contabilidad que las normas del Código de Comercio obligan ante el Registro Mercantil así como la no aportación de todos los documentos contables afectados a la operación de compraventa del inmueble sito en el barrio de Villatoro, objeto principal de este informe hace imposible determinar la cuantía exacta de los beneficios o pérdida que la compañía obtuvo en la enejenación del citado inmueble", concluyendo en virtud de la documentación existente en las actuaciones que "de lo anteriormente expuesto, se aprecia la existencia de una contingencia fiscal importante de 2.671.203 pts. Tributaria y que se deriva de la liquidación del Impuesto sobre los Beneficios globales de los ejercicios 1996, 1997 y 1998; otra contingencia por la falta del ingreso a cuenta de los intereses devengados por la retribución de los préstamos por un importe de 1.734.406 pts. Más las correspondiente sanción e interés de mora que procedan, y otra contingencia derivada de la importación de los intereses devengados en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los socios y prestamistas en los citados ejercicios.

   Establece el informe como conclusión final que "una vez efectuada la regularización fiscal que procede en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido, Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas e Impuestos sobre Sociedades, lo más conveniente, sería, antes de proceder al reparto de los dividendos o beneficios obtenidos (4.537.382 pts. menos la Dotación a Reservas Legales) entre sus cosios y en la proporción del capital aportado, se tomará acuerdo, por parte de los mismos en Junta General para proceder a su Disolución y posterior liquidación o a su transformación en Sociedad Unipersonal las participaciones sociales a la única persona que rige los destinos de la citada sociedad desde el primer día de su constitución.

   Indicar, en último lugar, el alcance limitado de este Informe, por lo que se ha optado estimar unos cálculos en base a la documentación que obra en Autos, enendiendo que este informe podría ser un punto de partida para que en el caso de no regularizar voluntariamente la situación fiscal de la Compañía sea la A.E.A.T a través de su departamento de Inspección la que ratifique o modifique las deudas retributibgas reflejadas en el presente informe".

   En dicho informe se recogen los saldos con socios administradores y terceras personas, no estando entre ellos cantidad alguna en favor de Luis , señalando a continuación que "a la vista de las partidas y saldos reflejados, este retrato considera en primer lugar que las aportaciones dinerarias tenían un carácter transitorio ya que de otra forma hubieran sido aportadas como capital social y enajenación, es decir, que desde un principio no iban a estar afectadas a ninguna actividad empresar5ial y que por lo tanto, las cixtadas aportaciones deberían de haber sido retribuídas a un tipo de interés pactado y reflejado en un documento acreditativo del préstamo realizado y en su defecto al tipo de interés legal del dinero hasta su cancelación con la retención e ingreso a cuenta del 25% de los ingresos devengados por parte de la Compañía.-

   Hay que señalar que los socios de la Compañía son los que figuran en la escritura de constitución, mientras no se aporte documentación en contra de tal situación, por lo que la relación contractual con las terceras personas que aportaron y que manifriesta en Autos son simplemente prestamistas sin derecho a las pérdidas o los beneficios de la Compañía.

Rita era en el mes de febrero de 1997 propietaria del vehículo Suburu Lagacy, matrícula XA-....-X , habiendo tenido con él un accidente de circulación y habiendo dicho turismo sufrido daños que fueron peritados por la Compañia Aseguradora "Ercos" en la cantidzad de 251.270 pts. Como Luis pordía arreglar el coche sin necesidad de acudir al taller, éste con la autorización de aquélla, procedió a adquirir en talleres Aluto Olsan, concesionario de la marca Subaru, las piezas accesorias por importe de 209.452 pts. emitiéndose la correspondiente factura a nombre de Rita . Pasados los días la factura no fue abonada. Posteriormente y por persona cuya identidad no queda acreditada se solicitó que se sustituyese la factura por otra a cargo de la sociedad DIRECCION000 , cosa que así se hizo, entregándoles un cheque para el pago que fue devuelto. Ello provocó nuevas negociaciones con Rita para el cobro, acordándose la emisión de diversos recibos mensuales por importe cada uno de ellos de 10.000 pts. Los dos primeros fueron devueltos, siendo posteriormente abonados por Rita en virtud de transferencia bancaria, resultando impagados los restantes y abonando Talleres Auto Olsan su intención de cobro".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Felipe e Rita , de los delitos de apropiación indebida y societaria imputdos en la presente causa, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia y expresa reserva de acciones civiles a los perjudicados para su ejercicio ante la jurisdicción civil ordinaria".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por las acusaciones particulares Flor y Bárbara , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de las acusaciones particulares Flor y Bárbara , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se invoca al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por cuanto se ha infringido el principio de presunción de inocencia, sin que se haya practicado prueba de cargo suficiente para enervarlo, vulenrando así el art. 24 de la Constitución española. Segundo.- Se invoca al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al entender que se han infringido los arts. 252, en relación al 249 y 250.6. Tercero.- Se invoca al amparo del nº 1 art. 849 de la L.E.Cr. al entender que se han infringido el art. 295 del Código Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres motivos aducidos en el mismo, igualmente se dió traslado del recurso a los recurridos personados en autos; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Julio del año 2003.

En el inicial motivo, se invoca, con manifiesto error, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24-2 C.E., lo que se hace a través del cauce que habilita el asrt. 5-4 L.O.P.J.

1. El propio enunciado del motivo impide, por simples razones formales, acoger la protesta. Téngase presente que quien aduce la presunción de inocencia no es el acusado, sino los acusadores particulares.

   La vulneración del derecho presuntivo alegado sólo puede ser objeto de queja por parte de los acusados, en aquellos casos de que han sido indebidamente condenados, o se les ha reputado autores del hecho delictivo, o se ha estimado una cualificación o agravación, sin existir prueba suficiente que la justifique, debidamente practicada y ajustada en todo a las exigencias procesales y constitucionales.

   No es posible considerar una presunción de inocencia invertida, que obligue a condenar al Tribunal, cuando existió prueba suficiente acreditativa del hecho imputado. Ello, en todo caso, supondría violación del derecho a la tutela judicial efectiva o de los principios de tipicidad y legalidad, pero no de la presunción de inocencia.

2. Mas, acudiendo al desarrollo del motivo, parece que el cauce adecuado hubiera sido el de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o incluso la incongruencia omisiva, como quebrantamiento de forma. Estiman los recurrentes que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre el delito de apropiación indebida por el que se les acusaba a los inculpados, al haberse producido un error de su parte al invocar los preceptos por los que se acusaba.

   Tampoco puede merecer acogida la protesta así entendida. Es cierto que fueron invocados los preceptos propios del hurto, en lugar de los que pevee la apropiación indebida, pero la pretensión tuvo cumplida respuesta, por haber sido objeto de acusación por el Mº Fiscal. Ello obligaba al Tribunal de origen a pronunciarse sobre el acreditamento de la comisión de tal delito.

   Además, como los propios recurrentes apuntan, ninguna indefensión se produjo a los acusados, por cuanto, a pesar del error de cita, se utiliza el "nomen iuris" del tipo delictivo por el que se acusa (apropiación indebida) y ninguna indefensión pudo producirse, ya que en todo momento los imputados se defendieron de tal delito. Precisamente, por todas esas circunstancias el motivo debe decaer.

En el homónimo ordinal y al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., estiman inaplicados cuando debieron serlo, los arts. 252, en relación al 249 y 250.6 del C.Penal.

1. Los recurrentes en el desarrollo del motivo pretenden poner de relieve la existencia de tal delito, haciendo afirmaciones acerca de los actos o conducta desplegada por los acusados, según su particular entendimiento.

   Sin embargo, el motivo parte de un vicio de origen que impide su prosperabilidad, cual es, que tratándose de un motivo por corriente infracción de ley es de todo punto preceptivo respetar escrupulosamente el relato de hechos probados contenido en la sentencia, al que se le debe absoluto acatamiento.

   El recurrente no partió de él e hizo aseveraciones sobre determinados aspectos, que entendió como integrantes de la conducta de aquéllos.

2. Pero, partiendo de los hechos probados, claramente podemos advertir que en ellos no se contienen los elementos típicos, que pudieran dar vida al delito de apropiación indebida.

   No se justifica ningún acto apropiativo ilegítimo, como medio de lucrarse los acusados, que eran administradores de la sociedad. Pocas veces una sentencia desmenuza todas y cada una de las actividades que integran la conducta de los acusados, haciéndolo con la exhaustividad con que lo hace.

   Los propios acusados explicaron las razones por las cuales el numerario manejado no se depositaba en las cuentas de la propia sociedad, dada la situación y objetivos para los que fue constituída la misma. Los administradores, por razón de su casrgo, tenían facultades para realizar los actos de disposición pertinentes, sin que se acredite una distracción o aplicación diferente de los fondos que administraban. La prueba pericial, que cifra en poco más de cuatro millones de pesetas el remanente, cantidad que ha de aplicarse todavía al pago de diversos e importantes impuestos, aconseja a su vez, de existir saldo, después de la pertinente liquidación, el destino correcto que debía darse al mismo.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos, por igual vía casacional (art. 849-1º L.E.Cr.), estima infringido el art. 295 C.P. por inaplicación.

Los argumentos para rechazar el motivo coinciden con los ya apuntados.

Partiendo del intangible factum, no ha podido justificarse en el proceso la realización de los actos que el art. 295 C.P. prevee como constitutivos de este delito societario, en cierto modo, parejo al de apropiación indebida.

Los acusados llevaron a cabo actos de administración y disposición, de acuerdo con el objeto social, sin que hasta el momento se hayan rendido cuentas o efectuado las liquidaciones pertinentes. Pero, ningún acto dispositivo fraudulento o la asunción indebida de obligaciones, en beneficio propio o de terceros y con perjuicio de los socios y demás titulares o interesados en los bienes del patrimonio social, se ha podido acreditar en el proceso.

Igualmente la sentencia de origen explica ampliamente las razones por las que no halla sustento probatorio que fundamente la comisión del delito imputado. La vía civil será la correcta para llevar a cabo las liquidaciones pertinentes.

El motivo debe igualmente rechazarse y con él el recurso, con expresa imposición de costas a los acusadores particulares, con pérdida del depósito constituído (art. 901 L.E.Cr.).

III.