STS, 16 de Diciembre de 1998

El recurso de casación interpuesto por la acusación particular lo es contra la resolución de la Audiencia que, en base a la prescripción "clara y patente" existente en este supuesto según dicho Tribunal, decreta el archivo y sobreseimiento libre. Otra cosa es el camino procedimental que permitió a los jueces de la Audiencia decidir en tal sentido.

Inicialmente fue el Juez de Instrucción el que declaró no haber lugar a decretar el sobreseimiento libre interesado, acordando la continuación de la tramitación judicial, contra cuya resolución la representación del acusado interpuso recurso de reforma que fue denegado por una segunda resolución del instructor, que a su vez propició el recurso de queja ante la Audiencia, la cual, a su vez, dió lugar al mismo en tanto, en criterio opuesto al manifestado por el Juez de Instrucción, asumió la prescripción de los delitos imputados (apropiación indebida y prevaricación cometida por un Abogado).

La resolución ahora impugnada no deja de ser en cierto modo confusa no obstante la encomiable y estudiada exposición jurídica que contiene, todo ello sin duda por las dificultades que entraña la cuestión en el ámbito de una legislación no todo lo acertada que sería deseable.

En principio parece que el Instructor, a través de lo que se dispone en el artículo 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y concretamente el artículo 790.1, acuerda continuar el procedimiento como abreviado, rechazando la posibilidad del sobreseimiento. El recurso de reforma y la subsiguiente queja se corresponden con una más que discutible posibilidad procedimental que sin embargo asumieron tanto el Juez de Instrucción como la propia Audiencia, la cual decidió, en el Auto ahora impugnado en casación, decretar el sobreseimiento libre por prescripción sin esperar al trámite del artículo 793.2, cuando la iniciación en su caso del juicio oral, que era el criterio seguido por el Juez de Instrucción en el Auto por él dictado y recurrido en queja, decisión la de la Audiencia también discutible en cuanto a la forma y el momento procesal, si no fuera por la doctrina que recoge en orden a la apreciación de la prescripción en cualquier estado del proceso.

Son dos los motivos aducidos por la acusación particular. En el primero se denuncia la vulneración de los artículos 24 y 125 de la Constitución pues, además de la indefensión, se infringieron los principios de legalidad penal e igualdad ante la Ley. Substancialmente lo que se alega es que la argumentación de la Audiencia se refiere con exclusividad al delito de apropiación indebida, olvidándose por completo del delito de prevaricación. Sin embargo ello no es así porque, como reconoce el propio recurrente, la Audiencia considera que ambas infracciones se cometieron simultáneamente, por lo cual la argumentación esgrimida en cuanto a una infracción es aplicable a la segunda de ellas, habida cuenta que el supuesto fáctico que se analiza va referido al cómputo prescriptivo desde la consumación delictiva al instante en que se iniciaron las actuaciones, con lo cual quiere decirse que a ambas infracciones se refiere todo cuanto se dice al respecto si, como aquí acontece, las penas respectivas van inmersas dentro del mismo plazo prescriptivo. Ello llevaría consigo la desestimación de la denuncia casacional.

El segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 procedimental, denuncia la aplicación indebida de los artículos 113 y 114, en relación con los artículos 535, 528 y 529.5.7, siempre del Código Penal de 1973, y a la vez la inaplicación indebida del artículo 69 bis de igual ley penal, lo que igualmente significa que el recurrente, entrando en el fondo jurídico de la cuestión, rebate la posibilidad de aplicar el instituto de la prescripción.

El acusado, Abogado en ejercicio, a través de un poder especial, cobró la cantidad de doce millones de pesetas que, como indemnización acordada en el correspondiente juicio, se estableció en la oportuna sentencia, en favor de la mujer e hijo de la persona fallecida, cantidad que el Abogado y aquí acusado ingresó en una cuenta bancaria particular.

Con base en ello la parte recurrente insiste en que se desconoce el momento exacto en el que el delito o los delitos, pudieron haberse consumado. La apropiación indebida no se agota, en su opinión, en el momento en que el acusado empieza a disponer de la cantidad dicha, "toda vez que su plan se tenía necesariamente que dilatar más en el tiempo", habida cuenta además que la cadena de los actos ilícitos de ahora "se integra dentro de la figura legal del delito continuado, que integra una realidad que se consuma con la última acción" (sic).

Por todo ello se viene a discrepar del criterio asumido por los jueces en cuanto al momento de la consumación que en todo caso estaría en función del delito continuado, defendiéndose en conclusión el debate sobre la prescripción pero en la fase del juicio oral.

Como dicen las Sentencias de 9 de mayo de 1997 y 26 de noviembre de 1996, sabido es que el cómputo de los plazos de prescripción o de caducidad es una cuestión de legalidad ordinaria que compete en exclusiva a los órganos judiciales y sólo adquiere relevancia constitucional cuando la interpretación de la normativa aplicable al supuesto controvertido sea manifiestamente arbitraria, irrazonable o incurra en error patente, conculcándose entonces derechos fundamentales (Sentencias del Tribunal Constitucional de 19 de julio y 3 de mayo de 1993, 21 de diciembre de 1988).

Hay que tener presente que el derecho a que un proceso se tramite y resuelva en un plazo razonable es independiente del juego de la prescripción. Esta puede tener lugar incluso sin haberse iniciado el proceso penal, de igual modo que también puede existir una dilación indebida sin prescripción. La prescripción opera o puede operar, en fin, cuando esa dilación paraliza el procedimiento en circunstancias que, a juicio del juez ordinario, justifique la aplicación de esa causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 1990, la determinación del régimen jurídico de la prescripción de las infracciones penales es algo que corresponde hacer al legislador de acuerdo con los criterios de política criminal y de seguridad jurídica que considere idóneos en cada caso concreto, aunque sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico que consagrara la imprescriptibilidad absoluta de los delitos y faltas.

La prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria.

Transcurrido un plazo razonable, fijado por la norma, desde la comisión del delito, la pena ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención social. Quiere ello decir que el "ius puniendi" viene condicionado por razones de orden público, de interés general o de política criminal, de la mano de la ya innecesariedad de una pena y de cuanto el principio de mínima intervención representa (ver las Sentencias de 4 de junio y 12 de marzo de 1993). En conclusión, resulta altamente contradictorio imponer un castigo cuando los fines humanitarios, reparadores y socializadores, de la más alta significación, son ya incumplibles dado el tiempo transcurrido.

Mas, independientemente de tales consideraciones de fondo, justificativas ciertamente de lo que el derecho sustantivo acuerda y resuelve, es importante aquí consignar la viabilidad legal de la apreciación de la prescripción en cualquier estado del procedimiento u oportunidad procesal incluso aunque se alegare como cuestión nueva cuando la interposición de la casación, incluso también, se ha dicho, en la misma vista del recurso.

Ahora bien, en este sentido ha de tenerse en cuenta que solo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactivación y la parálisis. Unicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción (Sentencia de 8 de febrero de 1995). El cómputo de la prescripción, dice la Sentencia de 30 de noviembre de 1974, no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, incluso órdenes de busca y captura o requisitorias (Sentencias de 10 de marzo de 1993 y 5 de enero de 1988). En conclusión, aquellas decisiones judiciales que no constituyan efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, no producen efecto interruptor alguno.

En la línea seguida por la Sentencia de 11 de octubre de 1995, la apropiación indebida se caracteriza por la transformación que en el sujeto activo se produce en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que cronológicamente existan dos momentos distintos en el desarrollo del "iter criminis", uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro, subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio de otro si con ánimo de lucro se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas (ver la Sentencia de 2 de noviembre de 1993). En este sentido distínguense los supuestos de cosas concretas no fungibles y aquéllos en los que se trata de dinero o cosas fungibles que deben tener un destino determinado, previamente fijado.

En lo que se refiere al dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno que implica un incumplimiento definitivo de la obligación de dar a la cosa el destino pactado como acontece en el caso de gastar o emplear en distinta forma el dinero recibido, en este caso el dinero de la indemnización.

Como doctrina general cabría decir también que la consumación se ha de consignar en el momento en que el acusado dispuso ilícitamente de aquel dinero. No sería una gestión desleal sino un ilícito penal que surge cuando se materializa la disponibilidad ilícita de aquello que no le pertenece. Por tanto cuando el agente incorpora el objeto, en este caso el importe de la indemnización, a su propio patrimonio para disponer ilegítimamente del mismo, se consuma la infracción.

Ese acto de disposición ilícita, a salvo las peculiaridades del acuerdo habido entre las partes, determina el momento en que los actos llevados a cabo por el sujeto activo culminan con el despojo efectivo, es decir con la consumación del plan ideado conscientemente (ver la Sentencia de 8 de julio de 1998).

En tal sentido la Sentencia de 3 de enero de 1985 decía que en estos delitos el dolo va acompañado también del animo de lucro que persigue la incorporación al patrimonio de lo que era ajeno, definición correcta si no se olvida que la apropiación indebida es, sobre todo, un ataque contra el patrimonio ajeno, entendido éste no en su significado etimológico, como conjunto de bienes, sino más ampliamente como conjunto de bienes, derechos y cargas de que se puede ser titular con un carácter de universalidad jurídica. Abundando en lo expuesto resulta evidente que la consumación se ha de someter al instante en que el acusado transforma ilícitamente en propiedad la posesión que hasta ese momento detentaba, como señala la Sentencia de 21 de febrero de 1991, esto es cuando se incorpora el dinero al propio patrimonio y se dispone ilegalmente de ellas; en suma cuando, en expresión utilizada por la Sentencia de 9 de octubre de 1984, el sujeto activo de la acción o conducta ha tenido la disponibilidad del objeto confiado, en virtud de un negocio jurídico válido.

Otra cosa distinta son los actos posteriores a esa consumación delictiva. A efectos penales, decía la Sentencia de 21 de febrero de 1991, ya citada, el destino posterior de lo apropiado es indiferente porque el delito ya había quedado consumado antes. Una cosa es la consumación del delito y otra el agotamiento de los efectos y consecuencias posteriores. El "iter criminis" ideado por el autor del hecho puede ser ámplio y complejo hasta el punto de distinguirse las intenciones dolosas de las motivaciones causales. De ahí que sea necesario distinguir lo que afecta al tipo penal en sí, y a su consumación, de todo aquello que representa el agotamiento ideado en la ejecución de los efectos obtenidos. El agotamiento del delito es de apreciar cuando se producen las consecuencias extratípicas que el autor perseguía con su acción, las cuales pueden ser múltiples y variadas.

Cabe añadir, para completar el razonamiento, lo que es teoría general respecto del delito continuado que la parte recurrente aduce en favor de su tesis, siempre en orden a lo que la consumación del delito supone.

Como dice la Sentencia de 20 de marzo de 1998, el delito continuado requiere la concurrencia de una serie de requisitos, a) pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre sin embargo con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del artículo 69 bis, que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) unidad de precepto penal violado o, al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo" se ha dicho; d) homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que no es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

Negativamente ha de tenerse presente: a) que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos; b) que los bienes jurídicos atacados no han de ser acentuadamente personales, pues la incidencia en bienes tan enraizados o inherentes al ser humano, primariamente insertados en la persona, dificultaría el propósito unificador y aglutinador de las distintas acciones; y c) que no es precisa tampoco la unidad espacial y temporal, aunque sin un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto de caso concreto (Sentencias de 9 de junio de 1986 y 14 de diciembre de 1990, entre otras muchas). El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

Cuanto se ha dicho, muchas veces como exposición genérica, fundamenta la tesis que en la presente resolución se ha de mantener. El motivo habría de ser estimado porque se considera que el momento de resolver sobre la posible prescripción, en relación al momento de la consumación de los delitos de este caso concreto, ha de ser en el juicio oral, en su inicio o en la resolución final, y ello es así si se tiene en cuenta que las discrepancias, fácticas y jurídicas, sobre los soportes que han de originar o han de excluir la prescripción, deben ser objeto de prueba y argumentación en la fase que más oportunidades ha de ofrecer a las partes.

De ahí que la teoría expuesta en cuanto a la prescripción, en cuanto a la consumación de la apropiación (que en lo que quepa ha de ser extensible al delito de prevaricación) y en cuanto al delito continuado, solo son indicativos o explicativos de una decisión final que únicamente a los jueces de la instancia correspondería adoptar a la vista del resultado que el debate jurídico posterior ofrezca.

La postura de posponer el resultado de la prescripción al juicio oral es, de otro lado, la que se viene manteniendo por esta Sala Segunda. En ese sentido ver el Auto dictado antes del juicio oral, en el denominado "juicio Marey", o incluso en las resoluciones, del Instructor y de la Sala, que precedieron al juicio oral en el llamado "juicio Filesa".

Subsiste sin embargo, como cuestión previa no planteada por las partes, la determinación de si realmente cabe la interposición del recurso de casación ahora deducido.

En tal punto seguimos la doctrina de la Sentencia de 22 e abril de 1997 (recurso 2242/96), acertadamente traída a colación por el Fiscal, la cual establece que conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que en caso de sobreseimiento libre por entenderse que los hechos no son constitutivos de delito (artículo 637.2), proceda recurso de casación es necesario que alguien se "halle procesado como culpable en los mismos". Como el nuevo Procedimiento Abreviado abarca no sólo los casos que son competencia de los Juzgados de lo Penal con apelación ante la Audiencia (doble instancia sin casación), sino también otros de los que conocen las Audiencia en única instancia con casación, desaparecido el auto de procesamiento en las Diligencias Previas, esta Sala viene entendiendo que, incoado ya tal Procedimiento Abreviado (artículo 789.5ª) y existente escrito de acusación de alguna de las partes actoras, ello equivale al auto de procesamiento a estos efectos del párrafo 2º del artículo 848 (ver las Sentencias de 21 de mayo y 21 de marzo de 1993).

Dentro de ese ámbito el recurso de casación penal ha venido considerándose incompatible con la doble instancia: cuando la Ley Procesal preveía contra una resolución del Juzgado de Instrucción una apelación ante la Audiencia, lo resuelto en esta apelación lo era con carácter definitivo, sin posible ulterior casación. Tal regla se ha quebrado expresamente con la reciente Ley del Jurado (artículos 847 y 848.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y también ha quedado rota como una consecuencia necesaria del hecho de que la fase intermedia en el Procedimiento Abreviado se tramite ante el Juez de Instrucción que es quien tiene que resolver sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento, con apelación, en su caso, ante la Audiencia correspondiente. Si se acuerda el sobreseimiento libre, conforme al artículo 790.6 y hay alguien acusado (equivalente al procesamiento, como antes se ha dicho), tal resolución es apelable; y contra la apelación que acordara ese sobreseimiento libre con persona ya acusada, cabe casación, si bien hemos de señalar aquí una limitación: solo cuando se haya dictado en procedimiento del que, en su caso, hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y única instancia, que unicamente existía originariamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para las causas por delitos. En resumen, únicamente es posible la casación contra los autos de sobreseimiento libre cuando estos autos se dictan en procedimientos en los que la Ley permite casación contra la sentencia con la que habrían de terminar si el trámite llegara a su fin. No cabe admitir recurso de casación contra autos de sobreseimiento libre dictados en asuntos que son competencia del Juzgado de lo Penal, pues éstos tienen una doble instancia, terminando con apelación en la Audiencia y sin posible casación; si en un determinado asunto no cabe casación contra la sentencia, tampoco cabe contra el auto de sobreseimiento libre.

Más lo expuesto ha de llevar a la conclusión de que ahora el recurso de casación interpuesto es válido formalmente. En primer lugar porque en este supuesto la decisión adoptada por el Juez de Instrucción lo fue antes de la calificación provisional del Fiscal, pendiente de la práctica de determinadas diligencias, y solo cuando se había dejado oír la petición de la acusación particular, con lo cual quiere decirse que en hipótesis todavía se desconocería la postura de la acusación pública en orden, en su caso, a delitos y penas, que podrían incluso propiciar la competencia de la Audiencia Provincial.

En segundo lugar ha de tenerse presente que el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido modificado por Ley de 10 de noviembre de 1998, en virtud de la cual la tramitación del procedimiento abreviado, en los Juzgados de lo Penal, exige se trate de delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad no superior a cinco años, pues en caso contrario la competencia correspondería a la Audiencia Provincial. En las conclusiones de la repetida acusación particular se habla de apropiación indebida del artículo 535 en relación con los artículos 528 y 529.5.7 del Código de 1973, y de prevaricación del artículo 360 del mismo Cuerpo legal. Considerada la pena en abstracto claro es que, por lo que respecta a la apropiación indebida, la pena es superior al límite de cinco años, y, en consecuencia, ello significaría la competencia de la Audiencia.

Son ciertos los problemas que el nuevo Código Penal de 1995 o la reciente y reseñada modificación del artículo 14 procesal puede traer a esta cuestión. Baste decir que en la nueva legislación sustantiva, la apropiación de los artículos 252 y 250 del vigente Código tiene señalada una pena de hasta seis años (grave en cuanto exceda de tres años).

Ante la posibilidad de un juicio de la competencia de la Audiencia, cabe señalar la también posibilidad de este recurso de casación, tanto más dada la corriente establecida por el Tribunal Constitucional en favor de la mayor permisibilidad en materia de recursos, pues el acceso a los recursos en términos generales se encuentra implícitamene unido al derecho a la tutela judicial efectiva.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación parcial del motivo segundo AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusación particular Julia, contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, con fecha treinta de Julio de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al acusado recurrido Ángel Daniel, por delitos de apropiación indebida y prevaricación; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas y, con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su día.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción 4 de los de Jaén, con el número 228 de 1996, y seguida ante a la Audiencia Provincial de la misma Capital, Sección Segunda, por delitos de apropiación indebida y prevaricación, contra el acusado Ángel Daniel, y en cuya causa se dictó Auto estimatorio de Queja, con fecha treinta de Julio de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las sentencias de instancia y casación.