STS 1364/2005, 18 de Febrero de 2005

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:1301/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1364/2005
Fecha de Resolución:18 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. CONTRATO DE GESTIÓN EN COMPRAVENTA. VOTO PARTICULAR. Claridad en la redacción de los hechos probados. Sentencia carente de vicio procesal. Presunción de inocencia enervada. Debida aplicación del Art.252 CP. Racional valoración de la prueba por el tribunal de instancia. Motivación. Correcta subsunción del hecho probado en la norma penal. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima la casación. Según el voto particular debió estimarse la casación porque se vulnera la CE y CP.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Everardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, instruyó sumario 200/97 contra Everardo, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 25 de febrero de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Desde la fecha no concretada operaba en el mercado inmobiliario quien aparecía bajo el nombre comercial de Expohabitat, con domicilio en Paseo Maragall, nº 192 de Barcelona, que realmente era nombre bajo el que realizaba sus actividades el acusado Everardo, mayor de edad y con antecedentes penales. En los primeros días del mes de noviembre de 1996, D. Blas conoció que la entidad Expohabitat ponía a la venta una vivienda sita en CALLE000, nº NUM000, NUM001NUM002 de la ciudad de Barcelona, contactando entonces con el acusado que se autotitulaba "asesor de la propiedad inmobiliaria". Tras la visita del piso y convenir el precio, el Sr. Blas entregó al Sr. Everardo cien mil pesetas y más tarde, en 19 de noviembre de 1996, suscribieron contrato en el que consta que Expohabitat, representada por el acusado, actuaba como mandatario del titular de la finca, descrita como vivienda, del que no constaba su nombre y sin que se haya averiguado con posterioridad, y la vendía al Sr. Blas por diez millones novecientas cincuenta mil pesetas, entregando en aquel momento al acusado un millón de pesetas, pactándose que el resto del precio se entregaría en el acto de otorgamiento de escritura pública.

En los días posteriores el Sr. Blas comprobó que el piso, pese a tener la apariencia de vivienda, era registralmente un local de negocio, razón por la que reclamó al Sr. Everardo, sin que conste que hasta ese momento supiese de la condición de la finca, quien pese a no haber entregado ninguna cantidad a los titulares del inmueble, se negó a devolver el dinero al Sr. Blas, no haciéndolo tampoco posteriormente e ingresándolo en su patrimonio.

Segundo

En el mes de octubre del mismo año 1996, el acusado, junto a otras tres personas, siendo una de ellas su hermana, también acusada, Marcelina, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó la sociedad de responsabilidad limitada Cartera de Pisos SL, de la que era el verdadero titular, con independencia de las participaciones de otras personas, entre ellas su hermana que aparecía registralmente con la mayoría de las participaciones, pero que, en realidad, se limitaba a realizar operaciones de auxiliar administrativa, sin ninguna capacidad de disposición sobre la empresa y ajena a la gestión que decidía su hermano.

Tercero

En fechas anteriores a 12 de febrero de 1997, D. Pedro Jesús y su esposa Dª Concepción, acudieron a la agencia inmobialiaria Cartera de Pisos SL, contactando con el acusado Everardo e interesándose por la adquisición de una vivienda sita en AVENIDA000, nº NUM003.NUM004, NUM005 de Barcelona, que aparecía a la venta en la publicidad de la agencia. El Sr. Everardo les acompañó a visitar la vivienda, donde todavía habitaban sus titulares, y en la fecha antes consignada suscribieron contrato por el que Cartera de Pisos SL, en cuya representación actuaba, vendía la vivienda por catorce millones de pesetas, siendo cinco millones cien mil pesetas entregados en aquél momento, posponiéndose el resto hasta el otorgamiento de la escritura, que debía celebrarse en el plazo de siete meses. El Sr. Everardo recibió el dinero y no entregó cantidad alguna a los titulares dominicales de la vivienda, y cuando posteriormente el matrimonio adquirente pretendió que se le otorgar escritura pública se encontró que los titulares de la vivienda la habían vendido a terceros. Reclamado el importe pagado al acusado éste se comprometió y defirió el pago, que sólo se realizó en 1.470.000, -ptas, no así en la diferencia, de 3.630.000, -ptas. y otros intereses pactados.

Cuarto

En el mes de abril de 1997 D. Plácido se interesó por la adquisición de un local sito en el nº NUM006, NUM007, de C/ DIRECCION000 de la ciudad de Barcelona y se dirigió a la agencia inmobiliaria Cartera de Pisos SL que la ofertaba en su publicidad. En 29 de abril del mismo año, suscribió contrato con la sociedad, representada por el acusado, pactando un precio de 4.700.000, -ptas, doscientas mil ya entregadas anteriormente y ochocientas mil en aquel momento, debiendo pagarse el resto al otorgar escritura pública. Como para el adquirente resultaba vital, dado el negocio que pretendía instalar, unas determindas condiciones del local, la parte vendedora se comprometió a realizar algunas obras, razón que justificó la entrega entonces de ochocientas mil pesetas. Llegado el momento de otorgar escritura pública las obras realizadas eran mínimas y los titulares del inmueble nada sabían de ello ni habían percibido cantidad alguna del total entregado por el comprador, que había quedado en poder del acusado, no otorgándose escritura pública, ni posesión del local.

Quinto

El acusado Everardo, en fecha no precisada anterior al mes de noviembre de 1997, propuso a la también acusada Doña Marta, mayor de edad y sin antecedentes penales, que realizaba su actividad profesional en el ámbito de la peluquería, que le sucediera en su empresa, aprovechando la cartera comercial que tenía. A tal efecto, el cuatro de noviembre de 1997, la Sra. Marta constituyó con otra persona de su confianza la sociedad Expohabitat Barcelona SL, de la que era titular de la casi totalidad de particpaciones, poniendo la misma bajo la dirección del acusado, al que apoderó.

La sociedad operaba con la cuenta corriente de la entidad Caixa de Catalunya nº 20130096-41- 02009682295, pudiendo disponer de ella la acusada Marta y el acusado Everardo durante el periodo comprendido entre su apertura, 5-2-98 y 12-5-98, fecha en la que se le revocaron los poderes otorgados por la empresa.

Sexto

En 10 de marzo de 1998 D. Franco y Dª Leticia, interesados en la adquisición de un piso sito en DIRECCION001, nº NUM008, NUM009, NUM010 de Barcelona, se pusieron en contacto con la inmobialiaria Expohábitat Barcelona SL, y con el acusado Everardo que actuaba en su nombre y le hicieron entrega de cincuenta mil pesetas como cantidad para la reserva del piso indicado. En el siguiente 12 de marzo, suscribieron contrato con la sociedad, igualmente representada por el acusado, por el que compraban el piso por el precio de quince millones de pesetas, entregando entonces sendos alones por un importe total de 1.450.000, -ptas, que ingresó en la cuenta de la sociedad. Los adquirentes pretendieron financiar la adquisición de la vivienda con una hipoteca y al tratar de realiar la entidad bancaria otorgante del crédito un peritaje se advirtió que los titulares no tenían intención de venderla, habiéndola adquirido poco antes a través de otra agencia inmobialiaria.

Séptimo

Días antes de 18 de marzo de 1998, D. Oscar se interesó por la adquisición de una vivienda sita en CALLE001, nº NUM011, NUM012 de Barcelona, poniéndose en contacto con la agencia inmobiliaria Expohabitat Barcelona SL, tras visitar la vivienda celebró contrato con la sociedad, representada por el acusado D. Everardo para su adquisición por precio global de ocho millones de pesetas, entregando entonces 800.000, -ptas. a uno de sus empleados, que éste ingresó en la cuenta corriente de la mercantil.

El Sr. Oscar gestionó un crédito hipotecario y al tratar de peritar la vivienda se advirtió que ésta ya había sido vendida a través de otro intermediario. Reclamado el importe entregado el Sr. Everardo entregó cheque contra la cuenta corriente de la empresa por importe de ochocientas mil pesetas, que a la fecha de presentación al cobro fue impagado. Más tarde, al pretender contactar con el acusado Everardo, el Sr. Oscar habló con la también acusada Sra. Marta, que se comprometió a abonar la cantidad recibida, restituyendo un total de setecientas mil pesetas en diversos plazo.

Octavo

El acusado Everardo, fue ejecutoriamente condenado por delito de apropiación indebida en sentencia firme de 14-3-97, a un año de prisión menor, con suspensión de condena durante tres años, acordada en auto de misma fecha".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a las acusadas Doña Marta y Doña Marcelina de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que eran acusados.

Que debemos condenar y condenamos a D. Everardo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, imponiéndole las cuatro quintas partes de las costas del juicio, declarando de oficio el resto.

En calidad de responsable civil, D. Everardo indemnizará a los perjudicados en las cantidades que se señalan:

1) a D. Blas en 1.100.000, -ptas

2) a D. Franco y Dª Leticia en 1.500.000, -ptas

3) a D. Plácido en 1.00.000, -ptas

4) a D. Pedro Jesús y Doña Concepción en 3.360.000, -ptas

5) a D. Oscar en la cantida de 100.000, -ptas

Todas las cantidades indicadas devengarán intereses legales desde la fecha de la sentencia hasta su pago.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Expohábitat Barcelona SL de las cantidades reseñadas en números 2 y 5. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Cartera de Pisos SL de las cantidades consignadas en números 1, 3 y 4.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Everardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851, núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851, núm. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de LECrim.

CUARTO

Por infracción de precepto legal del artículo 849, núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Por infracción de ley del artículo 849, núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO

Por infracción de precepto legal del artículo 849, núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO

Por infracción de precepto legal del artículo 849, núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fall cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Noviembre de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma por falta de claridad en la redacción de los hechos probados que entiende concurre, según expresa, al omitirse en el relato fáctico que una acusada, absuelta en la sentencia, "firmó y entregó el 9 de octubre de 1.988 un pagaré a favor de Oscar por cien mil pesetas".

El motivo se desestima. Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 375/2004, de 23 de marzo, Para la prosperabilidad del motivo se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica. c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

La omisión de un dato fáctico que el recurrente considera probado nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma que denuncia en el motivo formalizado. El hecho probado es claro en su compresión por lo que no adolece del vicio en la sentencia que se denuncia.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos denuncia, también al amparo del art. 851.1 de la Ley Procesal penal, el quebrantamiento de forma del que adolece la sentencia al redactar el hecho probado con expresiones contradictorias que le restan eficacia fáctica.

Refiere la contradicción a un pasaje de la fundamentación jurídica de la sentencia en la que el tribuna expresa "nada se ha probado, en realidad ni siquiera se ha intentado, sobre la autorización de los titulares de la vivienda para mediar en la venta".

El motivo se desestima. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos.

Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados, como ocurre en la presente impugnación, del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

Las contradicciones que el recurrente expresa no son internas del hecho probado sino que se refieren a la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia con fundamento de la condena impuesta en la sentencia.

Consecuentemente, no procede estimar el vicio procesal denunciado.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Analizaremos este motivo con el opuesto en cuarto lugar por error de derecho por la indebida aplicación del art. 252 del código penal al entender que en el relato fáctico no se describe una conducta de apropiación indebida.

El relato fáctico refiere varias conductas del acusado que intermediando en el mercado inmobiliario recibe dinero de futuros compradores, en concreto cinco, para la compra de sendas viviendas. El dinero recibido ni fue entregado a los titulares de la vivienda ni devuelto a los compradores cuando las compras no llegaron a realizarse por diversas causas. Cada una de las operaciones de intermediación se encuentran documentadas y el recurrente ha admitido la realidad de los contratos, las recepciones de dinero y la no devolución, en algunos casos parcial, de las cantidades recibidas. Los compradores han comparecido en el juicio.

El recurrente es consciente de la existencia de la actividad probatoria, las declaraciones de los perjudicados y la documentación de los distintos contratos suscritos en cuya virtud recibió el dinero. Concreta su disensión a la sentencia es el empleo en la fundamentación de la sentencia términos que entiende el recurrente como dubitativos, como "se debiera" y "al parecer", de los que deduce la actuación del principio "in dubio pro reo".

El motivo se desestima. Es cierto que el tribunal expresa en la fundamentación de la sentencia términos que reflejan una duda en la subsunción, como estafa o como apropiación indebida, pero esa duda no se extiende a la acreditación de los hechos. La documental existente de cada compraventa y las declaraciones del propio acusado y de los perjudicados acreditan la realidad de los hechos.

Las alegaciones de vulneración del derecho a la presunción de inocencia referidas a la condición de comercial de una empresa de la que era titular la otra acusada absuelta deben ser, igualmente, desestimadas. El fundamento de la sentencia sexto explica que el acusado en su actuación en la intermediación en la venta de pisos actuó con tres sociedades, Expohabitat S.L., Cartera de pisos y Expohabitat Barcelona S.L, con las respectivas titularidades de las acciones en las personas que detalla. Sin embargo, se afirma en la sentencia, era el acusado quien efectivamente gerenciaba la sociedad y la testifical de los compradores afirman la relación personal con el acusado.

Alude también a la existencia de un derecho de retención de las cantidades recibidas, derecho que carece de documentación que lo refrende y en cuya virtud pueda invocarse en una relación contractual con derecho de retención, ni al tiempo de la apropiación se arguyó mediante la presentación de una minuta que justificara los honorarios.

La valoración de la prueba, documental, testifical y la propia confesión de los acusados es realizada por el tribunal de instancia en una cuidada motivación que se expresa con racionalidad. El recurrente no opone propiamente su derecho a la presunción de inocencia, sino que expone una distinta valoración de la prueba practicada que si bien es realizada desde su derecho de defensa no contradice ni enerva la convicción expresada en la sentencia por quien debe valorarla.

Como dijimos, vamos a analizar conjuntamente este motivo, por vulneración del derecho examinado, con el formalizado en el siguiente, por error de derecho al declarar que desde el relato fáctico no es posible la subsunción en el delito de apropiación indebida. Para ello sintetizamos el relato fáctico que describe cinco distintas operaciones de intermediación en la compraventa de viviendas.

En la primera de las operaciones se contrata, con intervención del acusado como intermediario, la venta de una vivienda y a tal efecto el acusado y el comprador visitan la vivienda y acuerdan la compra entregando el comprador la cantidad de 1.000.000 de pesetas pactando la entrega del resto al tiempo de la escritura pública. El comprador, mientras tanto, acude al Registro de la propiedad y comprueba que lo vendido como vivienda es, en realidad un local de negocio, y solicita la devolución del dinero entregado. El acusado, que no había entregado a los vendedores la cantidad recibida, se niega a devolver el dinero.

En la segunda operación descrita en el relato fáctico, el acusado concierta con unos compradores la venta de un piso que es visitado. Recibe de éstos 5.100.000 posponiéndose el resto a la firma de la escritura pública. Cuando los compradores solicitan la realización de la escritura, se enteran que los titulares dominicales de la vivienda la habían vendido a terceras personas. El recurrente, que no entregó a los dueños de la vivienda la parte recibida como parte del precio de venta, devuelve a los compradores 1.470.000 de los más de 5 millones recibidos.

En la tercera operación de intermediación, el acusado recibe 800.000 pesetas en la venta de un local comprometiéndose a la realización de unas obras. Llegado el momento de la elevación de la escritura pública ni había realizado las obras ni los compradores conocían la realización de la venta. Lo entregado tampoco es devuelto.

En la cuarta intermediación el acusado recibe 50.000 pesetas, el 10 de marzo de 1.998 y 1.450.000 el día 12 siguiente por la adquisición de una vivienda. Cuando se procede por una entidad bancaria a valorarla se advierte que los titulares dominicales acababan de comprarla y no tenían intención de venderla.

En la quinta operación el acusado pacta la venta de una vivienda. A través de uno de sus empleados recibe, como parte del precio, 800.000 pesetas. Al tiempo de valorar la finca para la obtención de un crédito hipotecario se advierte que la vivienda ya había sido vendida a través de otro intermediario y tras diversas gestiones se devuelve 700.000 pesetas. No resulta acreditado que el recurrente tuviera autorización para la venta en la que interviene

El relato fáctico refiere que las cantidades recibidas por el acusado no fueron entregadas a los titulares dominicales de las viviendas que eran objeto del contrato de compraventa y que tampoco fueron devueltas, salvo las referencias realizadas, a los compradores.

Las acusaciones realizaron una calificación alternativa, de estafa y de apropiación indebida, y el tribunal, en atención a que no entiende suficientemente acreditado un engaño en el desplazamiento económico realizado por los compradores, deshecha la subsunción en la estafa y califica los hechos en el delito de apropiación indebida, en atención a la entrega de dinero no devuelto. Este apartado no ha sido objeto de impugnación por la acusación.

Analizamos la subsunción del hecho probado en el delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida.

El condenado recibe de terceras personas determinadas cantidades de dinero con una finalidad concreta, la compra de unas viviendas que se detallan y respecto a las que el acusado se encarga de tramitar y alcanzar la efectiva transmisión. El recurrente no da el destino pactado al dinero y lo incorpora al patrimonio propio, o al de la sociedad en cuyo nombre actúa, negándose a devolverlo a los compradores cuando la venta pactada no llega a consumarse mediante la "traditio".

El delito de apropiación indebida requiere que "la cosa", en este caso una cantidad económica, sea entregada en virtud de la confianza, elemento típico y caracterizador de la apropiación indebida, que concurre en el presente supuesto objeto de la casación pues este aparece desde el momento en que las víctimas hacen entrega del dinero en razón de que el recurrente era "mandatario de la finca" (literal en los contratos), es decir, en base a un "mandato conferido por la finca" en lo que ha de encuadrarse que el recurrente actuaba en la intermediación en la compra de viviendas como Asesor de la Propiedad Inmobiliaria y como persona al frente de sociedades dedicadas a este negocio, como era Expohabitat S.L., Cartera de pisos y Expohabitat Barcelona S.L., así como la relación del recurrente con los propietarios de los inmuebles que era objeto de la operación, pues se realizan visitas a los pisos que se vendían en alguna ocasión con presencia de los dueños. No hay duda que los anteriores hechos conformaron la precisa situación de confianza que motivaron a los perjudicados a la entrega de las cantidades que se declara en los hechos probados en cada una de las operaciones relacionadas, de manera que las cantidades entregadas por los perjudicados solo se explica en virtud de la confianza que tenía en el recurrente.

Consecuentemente, el motivo opuesto por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se desestima, al constatarse la existencia de la precisa actividad probatoria, y el opuesto por error de derecho, se desestima igualmente, al no constatarse error en la subsunción.

QUINTO

En el quinto motivo denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba. Para su estimación, designa cada uno de los documentos referidos a cada operación en la que intermedia de la que deduce una distinta valoración.

El motivo se desestima. El concepto de documento a los efectos del recurso de casación requiere una serie de exigencias que han sido reiteradamente expuestas por esta Sala, pues se trata de acreditar un error en la apreciación de la prueba lo que sólo puede ser realizado por aquellos documentos que, efectivamente, lo acrediten. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Así, no puede tener la consideración de documento ni las normas reguladoras de la propiedad horizontal de la vivienda vendida como tal cuando en realidad era un local comercial, toda vez que, como se razona en la sentencia impugnada, fue la causa de que el comprador solicitara la devolución del dinero pues quería una vivienda y no un local comercial, de lo que se enteró al indagar en el Registro de la propiedad. Esa documentación ha sido valorada por el tribunal de instancia y no evidencia error alguno en el hecho ni en la calificación. Para las restantes operaciones el recurrente designa los documentos referidos a cada una de las contrataciones que, como tales han sido valorados por el tribunal y de las que no cabe deducir error en la valoración alguno.

SEXTO

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los preceptos que tipifican el delito de apropiación indebida y los relativos a la autoría, con una argumentación subsidiaria del anterior motivo.

La desestimación del motivo formalizado por error de hecho y el segundo, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, llevan consigo la del presente motivo del que es subsidiario.

SÉPTIMO

En el último de los motivos reproduce la denuncia por error de derecho, en este caso por indebida aplicación del delito continuado de apropiación indebida. Para ello, reitera para cada una de las operaciones de venta las alegaciones anteriormente vertidas sobre la inexistencia del dolo penal, tratándose de meros incumplimientos contractuales, "se trata de un incumplimiento civil de la operación pactada".

La lectura del relato fáctico evidencia la correcta subsunción del hecho probado en la norma penal. Su reiteración, con aprovechamiento de las mismas circunstancias hace que sea correcta la subsunción en el delito continuado. La correcta subsunción en el delito de apropiación indebida ya ha sido examinada en el tercer fundamento de esta resolución, por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Everardo, contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otras no recurrentes, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Voto Particular

FECHA:18/02/2005

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1301/03.

El Magistrado que suscribe discrepa de la sentencia de la mayoría de la Sala por estimar que la relación jurídica existente entre el recurrente y los compradores de los inmuebles ofrecidos en venta por el acusado no constituye un título de los que pueden generar la aplicación del art. 252 CP. Estima, además, que la sentencia de la mayoría vulnera el principio de legalidad (art. 25. 1 CE), en tanto extiende el texto legal, por sí mismo sospechoso de ser una cláusula general no compatible con la exigencia de lex certa, a situaciones meramente análogas, contradiciendo además el art. 4 CP.

  1. Descartada por el Tribunal a quo la subsunción de los hechos bajo el tipo penal de la estafa (art. 248. 1 CP), que probablemente se debería haber aplicado al caso, es preciso determinar si concurren o no los elementos de la distracción de dinero del art. 252 CP. Al márgen es preciso advertir que la aplicación en este caso del criterio de la pena justificada implicaría una vulneración del principio que prohibe la reformatio in pejus, toda vez que sin un recurso que impugne la inaplicación del art. 248. 1 CP, se llegaría al mismo resultado que si se lo hubiera estimado.

  2. Nuestra jurisprudencia viene considerando que el incumplimiento del contrato de compraventa no genera la aplicación del art. 252 CP, dado que no constituye un título susceptible de ser incluido entre los que dan lugar a la apropiación indebida. En el presente caso el acusado y los acusadores estaban ligados sólo por un contrato de compraventa, en el que los compradores adelantaron una parte del precio, mientras el recurrente incumplió su deber de entregar la cosa. La razón de esta jurisprudencia es clara: en esos contratos no existe una relación especial y profunda de confianza generadora de un deber de fidelidad entre las partes, sino una relación normal en la que cada contratante es el responsable de asegurarse el cumplimiento de la contraparte y asume, como es habitual en el derecho privado, la posible defraudación de sus expectativas. Además, en el caso de la compraventa de inmueble, el incumplimiento de la obligación de entregar la cosa no es típica, pues el art. 252 Cp solo se refiere a cosas muebles.

  3. La sentencia de la que se discrepa trata de superar este escollo sosteniendo que el acusado actuaba como "mandatario de la finca, es decir, en base a un mandato conferido por la finca", aludiendo con ello seguramente a la comisión que le habían encomendado los titulares de las fincas ofrecidas en venta. Agrega, además, que el recurrente actuaba como Asesor de la Propiedad Inmobiliaria y concluye que "ello conforma la precisa situación de confianza que motivó a los perjudicados a la entrega de las cantidades que se declara en los hechos probados".

    1. Es evidente que el mandato, o más precisamente, la comisión no vinculaba al acusado con los compradores, sino con los vendedores, a quienes él representaba en el negocio jurídico de la compraventa. En el proceso no existió ninguna acusación por la distracción de dinero que podría haber perjudicado a los titulares de las fincas, lo que excluye considerar este aspecto del caso. Sólo con respecto a esos titulares existía la relación de comisión que puede fundamentar la aplicación del delito de apropiación indebida. Es obvio que tal especial relación de confianza existe entre el representado y su representante en la compraventa, pero que no se extiende a la contraparte de este contrato. Es decir, que el mandatario o comisionista de una parte que actúa en un negocio jurídico sinalagmático, lo hace en la confianza de su comitente, pero no en la confianza de la otra parte. Esta extensión es la que precisamente vulnera el principio de legalidad, pues conlleva una interpretación de una cláusula general por encima del límite determinado por el texto legal. Brevemente: considera que el "título que produzca obligación de entregar o devolver" se puede extender a cualquier relación jurídica bilateral, aunque ésta no sea equivalente al depósito, la comisión o la administración, expresamente contemplados en el art. 252 CP.

    2. En cuanto a la motivación de los compradores basada en el carácter de Asesor de la Propiedad Inmobiliaria que el acusado se habría atribuido, es de señalar que tal motivación basada en esa circunstancia no aparece en los hechos probados. La cuestión, en todo caso, sólo hubiera sido de interés si se tratara de la subsunción de los hechos bajo el tipo del delito de estafa (art. 248. 1 CP). En el delito de apropiación indebida la inducción de la motivación del sujeto pasivo no es elemento del tipo.

    3. En suma, el incumplimiento de las obligaciones del representante del vendedor, en relación al comprador, en un contrato de compraventa, no constituye delito de apropiación indebida, sino una cuestión sólo relevante en el marco del derecho civil.

  4. Por todo ello el recurso debió ser estimado.

    Dado en Madrid a dieciocho de febrero de 2005.

    Enrique Bacigalupo Zapater

    PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.