STS 1322/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 2922/97, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma capital que con fecha veinte de marzo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes

"HECHOS PROBADOS. ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que en el año 1996 Eduardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Consejero Delegado y máximo responsable en Barcelona de la empresa DIRECCION000 ., entidad mercantil filial de la sociedad matriz DIRECCION001 , teniendo atribuidos, en tal calidad, poderes y firma bancaria. En aquella fecha DIRECCION000 . operaba, entre otras, con las empresas Comercial Escola S.L. y distribuciones Louzado 92 S.L. las cuales, por el volumen de ventas, constituían dos importantes clientes de la misma.- En el marco de las relaciones económicas entre dichas empresas comercial Escola S.L. abonó al acusado, desde el 28 de junio al 26 de noviembre de 1996, diversas facturas por un valor de 26.547.708 ptas. y Distribuciones Louzado S.L, desde 7 de agosto al 31 de diciembre de 1996, diversas facturas por un valor de 11.564.776 ptas.- A pesar de ello, a principios de 1997, la mercantil comercial Escola S.L. aparecía en la contabilidad de DIRECCION000 como deudora de una cantidad total de 28.183.093 siendo asi que de la misma había ya satisfecho la cantidad de 26.547.708 ptas. Igualmente, Distribuciones Louzado S.L. aparecían en las mismas fechas, en la contabilidad de DIRECCION000 como deudora de 24.377.651 ptas, siendo asi que de la misma había satisfecho ya la cantidad de 11.564.776 Ptas.- La cantidad pagada a DIRECCION000 por las referidas empresas en el periodo señalado, una vez descontados cargos no contabilizados, ascendía a 36. 244.302 ptas.- El acusado que recibía los pagos efectuados y controlaba su contabilización interna llevada a cabo materialmente por dos administrativos de la empresa a sus ordenes, se apropió de aquella cantidad integrándola en su propio patrimonio con la finalidad de obtener una ventaja económica, asi como la cantidad de 3.794.589 ptas. bien mediante de vales de caja o reintegros bancarios en su favor cheques cobrados en efectivo o ingresados en su cuenta corriente, hasta adueñarse de un total de 40.038,891 ptas.- Eduardo a efectos de enmascarar las apropiaciones de dinero que llevaba a cabo, hacia constar (valiéndose de los referidos administrativos que realizaban materialmente las anotaciones) en la documentación interna que se remitía la sede de las empresa en Madrid donde se elaboraba la contabilidad de la misma, como pago efectuado y recibido de Escola S.L. o de Distribuciones Louzado S.L. efectos recibidos de terceros clientes, o reflejaba ingresos irreales provenientes de clientes deudores que no habían efectuado aun el pago, creando, de este modo. una apariencia de equilibrio en los pagos realizados ficticio.- No resulta acreditado que los documentos donde se hacían constar las manifestaciones mendaces constituyeran cosa distinta a meros documentos internos ni que integraran la contabilidad o cuentas anuales de DIRECCION000 ."[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Eduardo , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como a abonar a DIRECCION000 ., en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 40.038.091 millones de pesetas.- Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente a Eduardo , de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil y falseamiento de cuentas anuales y documentos societarios de los que también venía acusado.- Se condena al acusado al pago de un tercio de las costas procesales, declarándose de oficio los dos tercios restantes."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones del acusado Eduardo y de la acusación particular, DIRECCION000 ., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Eduardo , se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de Ley del artículo 848, número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por haber habido en la apreciación de las pruebas "error de hecho".- Al amparo de lo previsto en el artículo 849, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que sin resultar contradictorios por otros elementos, ponen de relieve la citada equivocación.- El error nace en el hecho de que el Juzgador, a la hora de establecer los saldos pagados a la querellante DIRECCION000 , por las empresas Comercial Escola, S.A. y Distribuciones Louzado, S.L. ascendientes en cuánto a la primera de 26.547.708. Ptas, y la segunda 11.564.776. Ptas, cantidades que descontadas 1.868.182 ptas. por cargos no contabilizados por DIRECCION000 , ascendía a 36.244.302 ptas, que según manifiesta se apropió mi representado, y que resultan del informe efectuado por el controller del Grupo DIRECCION001 y del peritaje efectuado, similares ambos, no se han tenido en cuenta otros documentos obrantes en las actuaciones que desvirtúan tales cantidades. Segundo.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849, 1º por cuanto la Sentencia recurrida viola el derecho fundamental de presunción de inocencia, que junto con los otros derechos constitucionales y garantías personales esenciales, configura la auténtica tutela efectiva y erradica la indefensión (artículo 24.1 y 2 de la Norma Suprema).- No se ha producido en la causa, la más mínima actividad probatoria de cargo, apta, suficiente y capaz de desvirtuar la presunción de inocencia de mi representado, quien a pesar de ello, ha sido condenado contraviniendo el artículo 24.2 de la Constitución, que invocamos expresamente por imperativo de lo dispuesto en el artículo 43.1 c) de la Ley Orgánica 2/79 de 3 de octubre, a los efectos de preparar la admisibilidad del recurso de amparo, que formalizaríamos en el hipotético aunque improbable supuesto de que no fuera estimado este recurso.-

El recurso interpuesto por la acusación particular, DIRECCION000 . se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por cuanto la Sentencia impugnada no entra a valorar los documentos originales aportados por esta representación en su escrito de fecha 12 de noviembre de 1.998 (folios 551 y 552), y unidos a los autos por providencia (folio 553) consistentes en la documentación mercantil de nuestra representada, en concreto las Cuentas Anuales de DIRECCION000 . de los ejercicios 1.994 y 1.995 el Libro Inventario y Cuentas Anuales de la mencionada entidad del ejercicio 1.996, así como los borradores de Diario de DIRECCION000 .. Segundo.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 392, en relación con el artículo 390.1º.1ª y artículo 74 todos ellos del Código Penal, ya que un vez integrado en el factum de la Sentencia combatida que la contabilidad de DIRECCION000 . confeccionada por dos instrumentos por orden del acusado Eduardo , contenía una pluralidad de alteraciones mendaces, debe reputarse que el acusado es autor de un delito continuado del artículo 392 del Código Penal, ya que como particular cometía en documento mercantil.- La contabilidad de una mercantil Sociedad Anónima tiene sin duda este carácter alteraciones en elementos o requisitos de carácter esencial, que se hallan tipificadas configuraba una mera falsedad ideológica destipificada cuando es llevada a cabo por un particular, sino que afectaba a la propia esencia de la documentación mercantil de la entidad. Tercero.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 290, párrafo 2º ya que la conducta llevada a cabo por el acusado Sr. Eduardo de no constituir la falsedad tipificada en el artículo 392 en relación con el 390.1º.1ª del Código Penal configuraría cuando menos la falsedad contable tipificada en el artículo 290.2º, que configura uno de los supuestos específicos de falsedad ideológica aún hoy punibles, ya que el acusado Eduardo , por medio de instrumento no doloso, -los administrativos de la empresa- logró falsear las cuentas anuales, libros de Contabilidad de DIRECCION000 , entidad en la que sin duda, dado el hecho probado, ostentaba la cualidad de administrador de hecho, dando lugar a falsear las cuentas anuales que deban reflejar la situación económico- jurídica de la entidad y en forma idónea para causar un perjuicio a la propia sociedad, e incluso a terceros. Cuarto.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 123 y 124 del Código Penal, por cuanto en la segunda sentencia que se dicte deberán imponerse, contra lo que hace la sentencia impugnada, las dos terceras partes de las costas causadas en el procedimiento, con inclusión específica de las devengadas por esta acusación particular, y ello en lo que se refiere a la cuantificación porque, si se acogen el motivo primero y, alternativamente, el segundo o el tercero, procederá que, condenado el acusado por dos de las tres infracciones deducidas en la instancia, procede imponerle los dos tercios de la costas, debiendo acogerse específicamente las de esta acusación particular, porque contrariamente a lo entendido por el a quo., la actuación de esta parte no sólo podrá reputarse esencial a partir del acogimiento por el ad quem de nuestros motivos casacionales, sino incluso porque aunque así no fuere, la esencialidad de la actuación de esta parte no sólo puede medirse por el éxito de sus tesis en el plenario, sino que debe valorarse asimismo toda su actuación impulsora en fase de instrucción e intermedia en el referido procedimiento.-

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente con arreglo al art. 882, el motivo primero de la acusación particular, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 3 de julio de 2002, con la asistencia del Letrado Sr. D. Bonifacio Herreros en representación del acusado Eduardo y de la Letrada Sra. Dña. Olga de la Cruz Herrero en representación de la Acusación particular, DIRECCION000 , que mantuvieron sus recursos y se impugnaron mutuamente. El Ministerio Fiscal impugna los dos motivos del recurso de Eduardo y apoyó el primer motivo de la acusación particular y los dos siguientes, impugnando el cuarto motivo.

La Acusación Particular, ejercida por la mercantil DIRECCION000 . recurre, con base en cuatro motivos diferentes, pero íntimamente vinculados entre ellos en relación de dependencia, la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 20 de Marzo de 2000.

Así, con el primer motivo, al que el Fiscal expresamente se adhiere, se denuncia infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de la prueba basado en documentos que obran en Autos y que demostrarían la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Y ello, toda vez que la referida Sentencia no entró a valorar las Cuentas anuales de los ejercicios 1994, 1995 y 1996, el Libro Inventario y diversos borradores del Diario, de la entidad recurrente, aportados en su día por ésta a las actuaciones.

A partir de ahí y considerando que dichos documentos han de ser tenidos en cuenta por esta Sala supliendo la omisión cometida por la Audiencia, en los siguientes motivos, siempre con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extraen las consecuencias de esa apreciación, con la correspondiente calificación de los hechos como Falsedad documental continuada (arts.74, 390.1º.1ª y 392 CP) o, subsidiariamente, como Falsedad contable (art. 290.2º CP), y consiguiente condena en costas, con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular (arts. 123 y 124 CP).

Que la Audiencia ignoró tales documentos es evidente, según se desprende de la misma literalidad de la frase que se contiene en el Fundamento Jurídico Octavo, apartado 1º, de su Resolución, cuando dice: "...habida cuenta que no se aportó a la causa la contabilidad de DIRECCION000 . a pesar de haber sido requerida a su aportación, en sede instructora".

Y ello aunque, según la recurrente, tales documentos, u otros sobre cuyo verdadero carácter, contenido y alcance, en todo caso, debería haberse pronunciado la Sentencia recurrida, obran, depositados en cajas, en la pieza documental de las actuaciones.

El error, por tanto, es evidente y otra cosa serían las consecuencias procesales que, del mismo, habrían de extraerse, pues, mientras que la recurrente solicita que se subsane la omisión en que incurrió el Juzgador de instancia, procediendo, aquí y ahora, a la valoración "ex novo" de tal documental, para concluir en la condena del acusado por diferentes delitos de Falsedad, el Ministerio Público, con mayor corrección, interesa la nulidad de la Sentencia, por incurrir en defecto formal "in iudicando", con devolución al Tribunal "a quo", a fin de que proceda a su nueva redacción, teniendo en cuenta el contenido de los referidos documentos.

Pero acontece, en el presente caso, que, aunque tales documentos obren unidos a los autos y, erróneamente, los Jueces "a quibus" hayan creído que no era así, en cualquier caso los mismos no pueden ser objeto de examen, ni por esta Sala ni por la Audiencia, al no integrar el acervo probatorio susceptible de valoración en el enjuiciamiento de los hechos, toda vez que los mismos en ningún momento fueron introducidos en el Juicio oral ni, por tanto, sometidos al necesario examen contradictorio de las partes.

Como tiene dicho, con reiteración, la doctrina de este Tribunal: "...las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal" (STS de 5 de Noviembre de 1996, por ejemplo).

Y así, aún cuando en alguna ocasión aislada esta Sala haya venido a salvar esa necesaria contradicción con el simple dato de que los documentos se hallaban a disposición de las partes para su examen (SsTS de 14 de Julio de 1992 y 7 de Noviembre de 1997), son mucho más numerosas las Resoluciones que, de una u otra forma, aluden con mayor exigencia a esta necesidad del sometimiento efectivo a contradicción respecto de la prueba documental (SsTS de 31 de Marzo de 1992, 5 de Abril de 1995, 14 de Diciembre de 1996, 28 de Febrero y 29 de Septiembre de 1998, 18 de Noviembre y 21 de Diciembre de 1999, 28 de Marzo de 2001, etc.).

Exigencia que, por ejemplo, se proclama insistentemente cuando de la introducción en el Juicio Oral del contenido de cintas magnetofónicas obtenidas como consecuencia de intervenciones telefónicas o sus transcripciones, que obviamente constituyen documentos, se trata (STS de 24 de Marzo de 1999, entre muchas otras).

Por tanto, imprescindible habría sido la lectura y examen en Juicio de tal documental. O, al menos, comprendiendo las dificultades que para ello se derivan de su considerable extensión, que se hubiera sometido a reconocimiento por testigos o exhibida en el Plenario o, en fin, puesta de manifiesto por las acusaciones en ese Acto, de modo que pudiera tenerse, de alguna forma, por presente en el debate.

Y no sólo con la rutinaria y huera fórmula de "tenerla por reproducida", incluso sin mención expresa del concreto material de interés. Fórmula, por otra parte, que, referida a los documentos aportados, en definitiva tan sólo puede remitir, a la postre, a los que, de alguna manera, han sido introducidos al debate y se han podido cuando menos examinar y tener en cuenta directamente en el Juicio. Máxime cuando, sobre ellos, se apoyaba de modo decisivo, como ahora refiere la Acusación, la imputación de un grave delito, cual es el de Falsedad documental.

De hecho, esta circunstancia de la ausencia en dicho acto de tales documentos, se erige precisamente, si no en justificación sí, al menos, en explicación del por qué la Audiencia, llegado el momento de dictar su Sentencia, los ignora. Evidencia absoluta de la trascendencia que la omisión procesal cometida por las acusaciones conllevaba.

A la vista de lo anterior y puesto que, según lo ya dicho, los tres restantes motivos del Recurso se vinculan con este Primero, todos ellos no merecen otro destino, a semejanza del Primero del que dependen, que el de su íntegra desestimación y, con ella, la del Recurso que integran.

2. RECURSO DE LA DEFENSA DE Eduardo :

Articula Eduardo su Recurso en dos diferentes motivos, el Primero de los cuales se refiere, sobre la base del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la circustancia de haberse incurrido, a su juicio, en error de hecho en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, ponen de relieve la citada equivocación.

En efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que éste ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, puesto que el propio recurrente, al afirmar que para la determinación de los importes, que se dicen objeto de apropiación, y "...que resultan del informe efectudado por el controller del Grupo DIRECCION001 y del peritaje efectuado, similares ambos, no se han tenido en cuenta otros documentos obrantes en las actuaciones que desvirtúan tales cantidades", ya está justificando, desde ese momento, la desestimación del motivo pues, con dicha manifestación, pone de relieve, al margen del carácter no "literosuficiente" de los documentos sobre los que basa su pretensión (facturas, justificantes de supuestos ingresos bancarios, etc.), que existe en las actuaciones otra documental, integrada por los referidos Informes del "controller" de la propia Compañía y de la pericial contable, que contradicen a aquellos.

Hallándonos por tanto, no frente a un evidente error del Tribunal de instancia, sino ante el ejercicio, por éste, de la facultad de valoración de las pruebas disponibles que legalmente tiene atribuída y que no puede ser aquí objeto de censura y, menos aún, a través del cauce casacional en esta ocasión empleado.

Razones todas las anteriores por las que el motivo, en consecuencia, ha de desestimarse.

Con el Segundo motivo del Recurso se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con cita de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.1 y 2 de la Constitución Española, ante la ausencia de pruebas de su responsabilidad criminal.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Tercero de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales, documentos y pericias, además de las propias manifestraciones del mismo acusado, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan a los testigos una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia les otorga, que, en definitiva, se alejan del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

Por todo ello, y al margen además de la incorrección procesal que también comete el recurrente al citar el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como fundamento de un Recurso que no sólo no parte del obligado respeto a la intangibilidad de los Hechos Probados sino que directamente los niega, este motivo ha de desestimarse y, con él, el Recurso en su integridad.

3. COSTAS:

A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben ser impuestas las costas ocasionadas por estos Recursos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los recurrentes vencidos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.