STS 339/1998, 10 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO |
| Número de Recurso | 2152/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 339/1998 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional y de ley y quebrantamiento forma, que ante Nos pende con el núm. 2152/96, interpuesto por la representación procesal de D.Pedro Enrique contra la Sentencia dictada el día dos de Mayo de 1.996, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado núm. 52/93, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Marbella, en que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida de cantidad de especial gravedad, a pena de cinco meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Isabel en la cantidad de 2.500.000 pesetas, decretando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "Administración Cooperativas y Comunidades S.A." (ACOMU S.A.), habiendo sido partes el recurrente representado por la Procuradora Dña.Isabel Díaz Solano y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Marbella incoó Diligencias Previas núm. 1054/92, luego convertidas en Procedimiento Abreviado núm. 52/93, en el que, tras celebrar juicio oral y público el día 26 de Abril de 1.996. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia el 2 de Mayo del mismo año por la que condenó a Pedro Enrique como autor responsable de un delito de apropiación indebida de cantidad de especial gravedad, a pena de cinco meses de arresto mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a indemnizar a Isabel en la cantidad de 2.500.000 pesetas, decretando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil "Administración Cooperativas y Comunidades S.A." (ACOMU S.A.).
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- En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " Que el día 22 de Agosto de 1.990, en la ciudad de Marbella, la entidad Mercantil "Administración Cooperativas y Comunidades S.A." (Acomu, S.A.), cuyo DIRECCION000 es Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió como Isabel un contrato de compraventa, con subrogación hipotecaria el cual se documentó en Escritura Pública, por medio de la que se transmitía la propiedad de la parcela A-& del plan Parcial de la finca Marina de Casares, carretera N-340, término de Casares, finca que estaba gravda con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda, por importe de 12.210.000 pts, recibiendo la vendedora de la compradora dos talones bancarios por importe de dos millones y quinientas mil pesetas respectivamente, que tenían por fin que Acomu S.A. rebajase la hipoteca hasta la cantidad de 10.000.000 de pts., en la que se subrogaban los compradores, ingresando Acomu S.A. dichas cantidades en su cuenta corriente y no dándole el destino acordado, ni realizando la cancelación parcial a la que se comprometía en la Escritura Pública de Compraventa.".
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- Notificada la Sentencia a las partes, por la representación procesal del Sr.Pedro Enrique, se anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 9 de Julio de 1.996, emplazando a las partes para que hiciesen uso de su Derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de Julio de 1.996, la Procuradora Dña. Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de Pedro Enrique, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en cuatro motivos: Primero.- Al amparo de los art.5 y 11 LOPJ, en tanto que la Sentencia recurrida infringe -según el recurrente- los principios de proceso debido, tutela judicial efectiva, Juez ordinario y legalidad, amparados en los arts. 24 y 25 CE. Segundo.- "Al amparo de lo dispuesto en el nº4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en tanto que la sentencia recurrida castiga los hechos enjuiciados por una circunstancia agravante, la primera del artículo 529, siendo que el Ministerio Fiscal, en la calificación definitiva de los hechos, y así consta en la propia resolución impugnada, calificó los mismos (alternativamente) como un delito de apropiación indebida sin hacer mención alguna a la dicha circunstancia agravatoria del artículo 529. estableciéndose posteriormente la condena en base al delito de la apropiación indebida con aplicación de dicha agravante no pedida por el Fiscal." Tercero.- Al amparo de o dispuesto en el art. 849.1º, ya que, entiende el recurrente, de lo actuado no se puede obtener la condena por un delito de apropiación indebida, siendo que en base a ello entiende infringido el art. 535 CP por indebida aplicación. Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 LECr., en tanto que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba practicada al no tener en cuenta los siguientes documentos: a) carta enviada por ACOMU, S.A., a la entidad Caja de Ahorros de Ronda (hoy UNICAJA); b) escritura de constitución del préstamo hipotecario (folios 122 y siguientes) entre ACOMU, S.A. y la Caja de Ahorros de Ronda; c) escritura de compraventa suscrita entre ACOMU, S.A. y los denunciantes, donde al folio 17 figura el compromiso adquirido por ACOMU para cancelar parcialmente la hipoteca preexistente, dejándola en 10.000.000 ptas. Y en donde al folio 17 vuelto figura la Estipulación Segunda en donde se pacta como precio de la vivienda la cantidad de 12.500.000 ptas., suma de la cual la vendedora recibe en metálico 2.500.000 ptas.
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- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 25 de Marzo de 1.997, solicitó, por las razones que adujo, la desestimación de los dos primeros motivos y la estimación de los motivos tercero y cuarto.
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- Por Providencia de 9 de Febrero de 1.998 se declaró el recurso admitido y concluso, designando nuevo Ponente al que figura en el encabezamiento de esta Resolución, en sustitución del anteriormente designado y señalando el día 3 de Marzo del mismo año para la celebración de la vista , celebrándose ésta con asistencia del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida que mantuvieron sus repectivas tesis, deliberando seguidamente la Sala y resolviendo en el sentido que a continuación se expresa.
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- El primer motivo de casación articulado en el recurso se ampara en los arts. 5 y 11 LOPJ y mediante el mismo se denuncia determinadas infracciones de rango constitucional que, en opinión del recurrente, se derivan del hecho de figurar en el testimonio de la Sentencia de instancia, como Presidente del Tribunal que la dictó, un Magistrado que no fue quien presidió las sesiones del juicio oral. La discordancia entre el testimonio de la Sentencia y el acta del juicio oral es ciertamente llamativa. Pero una vez incorporada a este rollo de casación, por haberlo interesado el Ministerio Fiscal, la certificación expedida por el Secretario de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, de la que se deduce que quienes firmaron la Sentencia fueron, efectivamente, los Magistrados que formaron el Tribunal ante el que se celebró el juicio oral, de suerte que la aparición, en el encabezamiento del testimonio de la Sentencia, de otro Magistrado en calidad de Presidente sólo puede ser atribuida a un error material, es claro que carece de todo fundamento la insistencia del recurrente, en el acto de la vista de este recurso, denunciando unas infracciones de rango constitucional cuya inexistencia forzosa y sobradamente le constan. El primer motivo, en consecuencia, debe ser terminantemente repelido.
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- Alterando, a partir de este momento, el orden en que han sido formalizados los tres motivos de casación restantes, hemos de analizar ahora, por imponerlo así el más elemental rigor metodológico, el cuarto motivo en el que, al amparo del art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba para cuya demostración se aduce, entre otros documentos, la copia simple de la escritura pública de compraventa en que intervinieron, de una parte, el DIRECCION000 de la entidad "Administración Cooperativas y Comunidades", Sociedad Anónima -Acomu,S.A.- de la que era Consejero-Delegado el procesado hoy recurrente y, de otra, los querellantes que no comparecieron en el acto del juicio oral celebrado en la instancia para mantener la acusación anteriormente formulada por lo que tampoco han sido partes en este recurso. El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal y debe ser estimado. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se dice que Acomu, S.A. suscribió con Dña.Isabel -se omite el nombre de D.Sebastián que intervino juntamente con la citada- un contrato de compraventa, con subrogación hipotecaria, que se documentó en escritura pública, en virtud del cual la primera transmitió a la segunda la propiedad de una determinada vivienda gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda, por importe de 12.210.000 pts., recibiendo en ese momento el DIRECCION000 de la vendedora dos talones por importe de dos millones y quinientas mil pesetas respectivamente, que tenían por fin que Acomu, S.A. rebajase la hipoteca hasta 10.000.000 ptas, en cuya deuda se subrogaban los compradores. No obstante, lo que consta en la escritura es que la vivienda de referencia se vende en 12.500.000 ptas., de cuyo precio el DIRECCION000 de la vendedora confiesa haber recibido 2.500.000, por cuya suma otorga carta de pago, reteniendo la parte compradora 10.000.000 ptas. para hacer frente a la hipoteca que grava la finca por importe de 12.200.500 ptas. y asumiendo la vendedora el compromiso de realizar una cancelación parcial del préstamo hipotecario por importe de 2.200.500 ptas. para dejar reducido su principal a la cantidad de 10.000.000 ptas., de cuyas claúsulas se deduce con toda claridad que, aun habiendo asumido la entidad vendedora el compromiso de cancelar parcialmente el crédito hipotecario que gravaba la finca transmitida, la cantidad de 2.500.000 que dijo tener recibida con anterioridad -y efectivamente así era- le había sido entregada, mediante los dos talones de que se ha hecho mención, en concepto de pago. Este último hecho, que inequívocamente se deduce de las manifestaciones realizadas por las partes contratantes ante el fedatario público en el momento del otorgamiento de la escritura de compraventa, no aparece contradicho por otros elementos probatorios aportados a la causa. aunque sí consta suficientemente que Acomu, S.A. no cumplió la obligación contraida de cancelar parcialmente el crédito hipotecario, provocando la reclamación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda y el consiguiente perjuicio para los compradores.
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- Modificados los hechos con arreglo a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior - modificación que quedará reflejada en el relato que se incluirá en la segunda Sentencia que a continuación dictaremos- es forzoso que estimemos el tercer motivo del recurso, igualmente apoyado por el Ministerio Fiscal, en el que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 535 del CP de 1.973. En efecto, si la suma sobre la que supuestamente recayó la acción del procesado le fue entregada por los compradores en pago parcial del precio de la vivienda vendida, no puede decirse que dicha entrega se hiciese por un título del que naciese obligación de entregarla o devolverla. La pretensión de que el dinero se entregó con la exclusiva finalidad de que la entidad vendedora cancelase parcialmente la hipoteca que pesaba sobre la finca choca frontalmente con el hecho de que la cantidad debatida era, en relación con el precio concertado en la operación de compra-venta, justamente el exceso sobre los 10.000.000 de pesetas que la compradora retuvo para hacer frente a la deuda hipotecaria en que se subrogó. Siendo así, y descartado en la Sentencia recurrida que el procesado actuase, en la representación que le incumbía, con dolo fraudulento antecedente y que de este modo engañase a los compradores, es preciso concluir que únicamente se le puede reprochar haber ocasionado un perjuicio mediante el incumplimiento de una obligación formalmente contraida, lo que no es suficiente para subsumir la acción en el tipo penal de la apropiación indebida. La estimación del tercer motivo hace innecesario entrar a examinar el segundo.III.
FALLO
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de D.Pedro Enrique contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga en el Procedimiento Abreviado núm. 52/93 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Marbella, en la que fue condenado por un delito de apropiación indebida a la pena de cinco meses de arresto mayor, y a indemnizar a Isabel en la cantidad de dos millones quinientas mil pesetas y, en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, declarándose de oficio las costas de este recurso y dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. Póngse esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el Procedimiento Abreviado núm. 52/93 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Marbella, en que figura inculpado Pedro Enrique, con DNI núm. NUM000, natural de Villarluengo, vecino de Madrid, hijo de José y de Emilia, de estado casado y profesión industrial, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga el 2 de Mayo de 1.996, en la que dicho inculpado fue condenado, como autor de un delito de apropiación indebida en cantidad de especial gravedad y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas y a indemnizar a Isabel en la cantidad de dos millones quinientas mil pesetas, decretándose asimismo la responsabilidad civil subsidiaria de la Entidad "Administración Cooperativas y Comunidades, Sociedad Anónima", Sentencia que ha sido casada y anulada por la de esta Sala dictada con esta misma fecha, por lo que el Tribunal, bajo la misma Ponencia, procede a dictar Segunda Sentencia de acuerdo con los siguientesI. ANTECEDENTES
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- Se declaran probados los siguientes hechos: El día 22 de Agosto de 1.990, en Marbella, D.Carlos Daniel, como DIRECCION000 de "Administración Cooperativas y Comunidades, Sociedad Anónima" -Acomu, S.A.- de la que era Consejero Delegado el acusado D.Pedro Enrique, vendió a D.Sebastián y su esposa Doña Isabel una vivienda unifamiliar adosada sita en el término municipal de Casares. En la escritura pública otorgada al efecto se hizo constar, de una parte, que el inmueble se vendía en 12.500.000 ptas, de cuyo precio el DIRECCION000 de la entidad vendedora reconocía haber recibido con anterioridad la suma de 2.500 pts, reteniendo la parte compradora el resto para hacer frente a la hipoteca, constituida a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Ronda, que gravaba la finca y, de otra, que ésta estaba gravada con una hipoteca de 12.200.000 pts que Acomu, S.A. se comprometía a cancelar parcialmente por importe de 2.200.500 pts para que el préstamo hipotecario quedase reducido a 10.000.000 pts. Con posterioridad, Acomu, S.A. no cumplió el compromiso contraido, dando lugar a la correspondiente reclamación de la entidad acreedora.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, por lo que huelga hablar de personas responsables, de circunstancias que puedan modificar la responsabilidad criminal y eventuales responsabilidades civiles que pudieran derivarse de la criminal y las costas de oficio..
En consecuencia,III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Pedro Enrique del delito de apropiación indebida de que venía acusado, haciéndose dicha declaración con todos los pronunciamientos favorables.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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