STS 279/2007, 11 de Abril de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:915/2006
Número de Resolución:279/2007
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. PRINCIPIO ACUSATORIO. El recurrente alega en casación que la sentencia de instancia lo condena por un hecho del que no fue acusado, vulnerando el principio acusatorio. El hecho por el cual era acusado el recurrente no ha quedado acreditado, por lo que se debe concluir que se le ha condenado por un hecho distinto que no estaba incluido, ni en las conclusiones provisionales de la acusación, ni en las definitivas, por lo que se ha vulnerado el principio acusatorio. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Pablo y COPEFRI SOCIEDAD COOPERATIVA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que condenó al acusado, por un delito continuado de apropiación indebida; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs.Martín Claverie y Puyol Montera respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Vigo, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3692 de 2002, contra Jose Pablo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Quinta, con fecha 20 de febrero de 2006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El Tribunal declara como hechos probados:

El acusado Jose Pablo, mayor de edad, fue cooperativista y administrador mancomunado, junto con

D. Luis Pablo, D. Ángel Jesús y D. Bernardo, de la entidad "Copefri Sociedad Cooperativa", desde su constitución el 4 de marzo de 1994, hasta el 5 de junio de 2001, en que presentó su cese como cooperativista al Consejo Rector y demás Organos de Administración de esta entidad cooperativa, así como también de los cargos de Vicepresidente de dicho Consejo y apoderado mancomunado.

Con anterioridad D. Jose Pablo, y su hija Dª Antonia, habían constituido el 8 de agosto de 1997, por escritura pública otorgada ante el Notario D. José Antonio Rodríguez González, la entidad "R. Copefri, S.L. cuyo objeto social era: Instalaciones y reparaciones frigoríficas de calor (al igual que "Copefri Sociedad Cooperativa"), así como también, compra y venta de todo tipo de maquinaria y repuestos y reparaciones navales en general.

"R. Copefri S.L.", no tuvo, acorde con su objeto social, actividad, mientras D. Jose Pablo, fue miembro de "Copefri Sociedad Cooperativa".

Posteriormente el 26 de julio de 2000, se creó mediante escritura pública otorgada ante el mismo Notario, la sociedad "Frinaval Vigo S.L.", en la que figuraban como socios y administradores mancomunados

D. Juan María y D. Alexander, cuyo objeto era, instalaciones y reparaciones frigoríficas y de calor en buques e industria, así como también reparaciones generales en el sector naval y de cualquier tipo de vehículo terrestres.

En ese misma fecha (26 julio de 2000), los socios y administradores mancomunados de esa misma entidad, Sres. Juan María y Juan María, otorgaron escritura notarial de apoderamiento con muy amplia facultades, a favor de D. Jose Pablo, que nunca fue inscrito en el Registro Mercantil. El 22 de noviembre de 2001, se acordó el cese en Junta Universal como administradores mancomunados de "Frinaval Vigo S.L. de D. Juan María y D. Alexander, nombrándose como administrador único a D. Jose Pablo, .

"Copefri Sociedad Cooperativa", era titular de la cuenta corriente núm. 100.927, la de ahorro núm. 201223 y a plazo núm. 300.370, abiertas el 11 de marzo de 1994 las dos primeras y el 17 de julio de 1996 la tercera; y canceladas el 22 de mayo de 2002, la primera, el 17 de julio de 1996, la segunda y el 22 de mayo de 2002 la tercera. Todas estas cuentas estaban en el Agencia núm. 9 del Banco Pastor en Vigo.

En la misma oficina bancaria Jose Pablo,, abrió la cuenta corriente núm. NUM000 el día 27 de mayo de 1997. Desde el 24 de septiembre de 1997, la cuenta núm. NUM000, apareció a nombre de "R. Copefri S.l.", figurando " Jose Pablo, " no como titular sino como apoderado.

Jose Pablo, era quien realizaba los movimientos bancarios tanto de las cuentas de la Cooperativa como de "R. Copefri S.L.".

Jose Pablo,, ingresaba en la cuenta de R. Copefri S.L." efectos mercantiles de los que era acreedor "Copefri Sociedad Cooperativa", correspondiendo a tales efectos los ingresos que aparecen en la cuenta núm. 101165, desde que la misma se hizo poner a nombre de "R. Copefri S.L.".

Jose Pablo, en fecha 4 de junio de 2001, recibió e hizo suyas 3.000.000 de pesetas de "Monteventoso S.A.", en concepto de pago de la factura núm. 134/00 del 2-10-2000 expedida por " Copefri Cooperativa".

Parte del material perteneciente a "Copefri Sociedad Cooperativa", lo hizo suyo Jose Pablo, al cesar como cooperativista, concretamente el siguiente:

  1. ) Dos compresores de tornillo abierto núm. 16030069 y 160370,por importe de 1.340.016 pesetas.

  2. ) Un compresor de tornillo abierto núm. 160.30068 por importe de 414.112 pesetas.

  3. ) Un compresor abierto núm. 25902436, por importe de 55.000 pesetas.

Dicho material, junto con otros, los había facturado el 3/3/2001 "Sutugal S.l." a la citada Cooperativa.

Pedro fue asesor de "Copefri Sociedad Cooperativa", desde su constitución. Asesoró también la constitución de "R. Copefri S.l.", teniendo conocimiento de las cuentas bancarias de estas entidades en Banco Pastor en Vigo, agencia núm. 4.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo,, como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo de privación de libertad. Así como también lo condenamos al pago de las costas procesales, y que en concepto de responsabilidad civil, indemnice en

28.903,44 euros (4.809.128 pesetas) a "Copefri Sociedad Cooperativa".

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Pablo

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . en relación con el art. 24.2 CE .por entender vulnerado el derecho a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . por cuanto concurren en el presente caso: a) manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados; b) falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados; y c) inclusión de conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

CUARTO

Al amparo del art. 850.1 LECrim . por cuanto denegó una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considera pertinente.

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error del juzgador en la apreciación de las pruebas basada en documentos obrantes en la causa.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 252 y 295 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE COPEFRI SOCIEDAD COOPERATIVA

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error del juzgador en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error del juzgador en la apreciación de la prueba basada en documentos.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 252 CP . a la totalidad de ingresos efectuados por el condenado.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del 295 CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 74.1 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación del art. 250.6 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos excepto del motivo primero de los dos recurrentes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de marzo de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jose Pablo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por haberse infringido el art. 24.2 CE ., por haberse vulnerado el derecho a la defensa, a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Argumenta el motivo que la sentencia recurrida condena al recurrente por dos hechos singulares: haberse apropiado de 3.000.000 ptas. el día 4.6.2001 y haber hecho suyos cuatro compresores propiedad de la Cooperativa de que era socio. De este segundo hecho por el que ha sido condenado Jose Pablo no fue nunca acusado. Por ello, la condena por este hecho vulnera el principio acusatorio y, en consecuencia, todos los derechos fundamentales en que se manifiesta dicho principio, como eje estructural de un proceso justo y contradictorio.

El principio acusatorio, cuya violación se denuncia, exige, tal como decíamos en la STS. 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97 ). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95 ). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

SEGUNDO

En el caso presente los hechos relativos a la sustracción de los compresores no aparecen recogidos ni en la querella, ni en la acusación provisional de la acusación particular de 28.12.2004 en la que le imputaba a Jose Pablo, socio cooperativista de Copefri S. Coop. una conducta delictiva limitada a tres "operativas defraudatorias".

  1. facturas emitidas por la cooperativa que el recurrente había cobrado para sí.

  2. trabajos efectuados por la cooperativa que habrían sido cobrados por otra empresa Frinaval Vigo SL.

  3. compra de materiales a cargo de la cooperativa que habrían sido empleados por esta otra empresa.

El Ministerio Fiscal en este tramite de conclusiones provisionales no formuló acusación, solicitando la libre absolución.

Al término del juicio oral la acusación particular se limitó a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, sin presentar nuevo escrito ni modificar el relato de hechos objeto de la acusación. El Ministerio Fiscal modificó su anterior postura y verbalmente se adhirió al escrito de conclusiones presentado por la Acusación Particular para solicitar la condena del hoy recurrente.

La sentencia de instancia condena a Jose Pablo como autor de un delito de apropiación indebida por haber hecho suyos cuatro compresores de tornillo abierto propiedad de la Cooperativa, sobre la base de que el acusado ha reconocido tanto en la instrucción como en el juicio oral aquel hecho, si bien dicha maquinaria la retuvo a expensas de una liquidación ulterior de su participación en la cooperativa.

De este hecho no fue acusado en las conclusiones provisionales, pese a haber sido admitido en sus primeras declaraciones de 25.9.2002 y 4.2.2004, por lo que parece lógico entender que la defensa consideró que no era objeto de acusación, y no presentó, por ello, prueba de descargo en relación a esa apropiación, que no puede considerarse implícita en el escrito de acusación.

En efecto como se señala en el motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, podría pretenderse que la acusación de quedarse con los compresores estaría incluida o sobreentendida en la imputación genérica de "compras de materiales realizadas por el imputado en nombre y a cargo de la Cooperativa para efectuar trabajos de Frinaval Vigo SL., pero la propia sentencia en el Fundamento Jurídico tercero reconoce que "no han quedado acreditados, tal como se mantiene por las acusaciones, la existencia de.... compra de materiales realizados por el imputado en nombre y a cargo de la Cooperativa para efectuar trabajos de Frinaval Vigo SL. cuya cuantía asciende a 67.701,44 Euros".

Consecuentemente si este hecho por el cual era acusado el recurrente no ha quedado acreditado, debemos concluir que se le ha condenado por un hecho distinto que no estaba incluido (ni expresa ni implícitamente), ni en las conclusiones provisionales de la acusación particular, única parte acusatoria en dicho momento procesal, ni en las definitivas de dicha parte y del Ministerio Fiscal, por lo que al considerarlo probado y ser base de la condena, se ha vulnerado el principio acusatorio y casada la sentencia para excluir de los antecedentes fácticos la referencia a aquel hecho.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim ., por haberse consumado la vulneración del art. 24.2 CE . que garantiza el derecho a la presunción de inocencia.

Considera el motivo que la sentencia no contiene un relato mínimamente coherente de los hechos que tiene por probados.

La sentencia condenatoria manifiesta la vehementes dudas respecto de la conducta del condenado y pone de manifiesto los vacíos probatorios que advierte en las tesis acusatorias. Pero en vez de extraer de todo ello un fallo absolutorio, terminaba condenando al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida.

Así en relación a la apropiación de los 3.000.000 ptas. de Monteventoso SA. de la factura nº 134/00 de

2.10.2000, el Tribunal de instancia ha invertido la carga de la prueba que impone la presunción de inocencia, por cuanto admitido por el acusado que recibió aquel dinero en metálico, siempre defendió que lo depositó en la Caja de la Cooperativa, por lo que debieron ser las acusaciones quienes acreditaran que tal hecho no fue cierto y demostrar la existencia de una eventual apropiación.

Y en segundo lugar, la sentencia condena al Sr. Antonia porque "hizo suyos cuatro compresores de la Cooperativa valorados en 1.809.128 ptas. pero omite que fue no con animo de quedarse con ellos, sino con el objetivo de retenerlos en su poder en cobro provisional de su cuota -parte de la Cooperativa, entre tanto no se procediera a la preceptiva rendición de cuentas.

Para la correcta resolución del motivo debemos recordar:

  1. - El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

    ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art.

    14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

    También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

  2. - Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación STC 195/93 y las en ella citadas).

  3. - Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

    1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

    2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

    Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

    Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.2003 ) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador: Más allá no se extiende nuestro control cuando de la vulneración de presunción de inocencia se trata.

    Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.2003 ).

    En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el Plenario, únicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional. Así como dice la STS 8.3.2004 - la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su facultad de apreciación de la prueba, en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

CUARTO

En el caso que se examina la sentencia de instancia considera probado que todos los ingresos en la cuenta bancaria NUM000 desde la fecha, 24.9.97, en que pasó a ser titular de la misma "R. Copefri SL." correspondían a efectos mercantiles a nombre de Copefri Sociedad Cooperativa", pero sin embargo y precisamente por la existencia de dudas racionales para la Sala, no entiende acreditado que el acusado hubiera hecho suyos o utilizado en su beneficio aquellos ingresos realizados en la cuenta de "R. Copefri SL", valorando a tal efecto las declaraciones del acusado y la testifical del Director de la sucursal bancaria donde se encontraba la cuenta, Jose Enrique y la ausencia de prueba documental que demuestre el destino dado a aquellas cantidades, pero sin embargo, sí considera acreditado que el acusado se apropió de los 3.000.000 ptas., objeto de la factura por él cobrada el 4.6.2001, y ello debido a que aquél reconoció haber recibido ese dinero de la entidad Monteventoso, en nombre de la Cooperativa. Ello no supone inversión de la carga de la prueba. La acusación ha acreditado que el acusado recibió el dinero de un cliente, en nombre de la Cooperativa en base a su cargo de administrador mancomunado de la misma, no tiene que acreditar que dicho dinero no se ingresó en las cuentas de aquélla, al tratarse de un hecho negativo no susceptible de prueba directa y a falta de que el acusado acredite que efectivamente el dinero lo ingresó en las cuentas de su principal, puede llegar a la conclusión negativa a través de la prueba indirecta o indiciaria con tal que la deducción o inferencia del Tribunal no sea arbitraria, absurda o infundida, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya como conclusión natural, el dato precisado de acreditar existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

En el caso presente el Tribunal ha valorado las explicaciones exculpatorias del acusado, que considera poco creíbles y faltas de acreditación y la proximidad temporal entre el cobro de esa cantidad en efectivo y, al día siguiente, comunicar a la Cooperativa su cese como cooperativista, vicepresidente del Consejo Rector y Apoderado mancomunado de dicha entidad, y considera acreditada su apropiación por el acusado.

Deducción que debe ser respetada, por cuanto el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las SSTS. 272/95 de 23.3 y 515/96 de 12.7 "«es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia (STS. 1661/2000 de 27.11 ).

QUINTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . por cuento concurre al presente caso: a) manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados; b) falta de expresión clara y terminante de los hechos que se consideran probados; y c) inclusión de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

Considera el recurrente que hay contradicción en los hechos probados al considerar probada una apropiación de 3.000.000 ptas. mientras se entiende que hay dudas racionales de que el acusado se hubiera apoderado del resto del dinero señalando los indicios vehementes de que este dinero se había empleado en beneficio de la Cooperativa. Y entiende que hay falta de claridad en los hechos probados y empleo de expresiones que predeterminan el fallo, debido, que, de una parte, la expresión utilizada para señalar el acto de apropiación "hizo suyos", no expresa la modalidad de la acción: explica el resultado de la acción, pero no la acción misma, y de otra parte, dicha expresión resulta apodictica y predeterminatoria de un fallo condenatorio, pues al usarla en los hechos probados prescindiendo de la preceptiva narración objetiva de lo sucedido, provoca que los Fundamentos Jurídicos queden en nada. Entiende el motivo que "hacer suyo" equivale a "hacer propio" o "apropiarse", términos sinónimos e intercambiables que definen la esencia del tipo delictivo de la apropiación indebida.

El motivo se desestima.

  1. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan tan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

    La contradicción a que se refiere este motivo ha de encontrarse en los hechos probados, es pues, una contradicción de orden lógico o ideal. En este motivo no cabe denunciar incongruencias con las alegaciones de las partes, éstas son de orden externo y se denomina "incongruencia omisiva" prevista en el art. 851.3 .

    La doctrina jurisprudencial reiterada (SS. 1661/2001 de 27.1, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5 y 299/2004 de 4.3 ), señala para que pueda prosperar este motivo de casación los siguientes requisitos:

  2. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir, gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  3. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que, no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  4. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los Fundamentos Jurídicos.

  5. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias.

  6. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  7. que sea esencial, en el sentido de que afecta a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida. Pues bien, en el caso presente no se observa contradicción alguna en que en el relato fáctico se considere probado que Jose Pablo en fecha 4.6.2001, recibió e hizo suyos 3.000.0000 ptas. de Monteventoso SA. en concepto de pago de la factura nº 134/00 de 2.10.2000, expedida por "Copefri Cooperativa", y que asimismo se recoja que Jose Pablo ingresaba en la cuenta de R. Copefri SL., efectos mercantiles de los que era acreedor Copefri Sociedad Cooperativa, correspondiendo a tales efectos los ingresos que aparecen en la cuenta nº NUM000 desde que la misma se hizo poner a nombre de R. Copefri SL., pero en la fundamentación jurídica, con indiscutible valor fáctico, se expresa que existen dudas racionales que impiden tener como probado que el acusado hubiera hecho suyos o utilizado en su beneficio los ingresos realizados en la cuenta de R. Copefri SL., y no a realizar ciertos pagos o gratificaciones a otros cooperativistas o para regalos a algún inspector. Dudas que se da por el asesor de la Cooperativa S. Pedro, de manera que la Sala llega a considerar que el acusado actuaba asesorado por aquél, pues no se entendería como podría haber consentido actos que no fuesen en beneficio de la cooperativa, sin el menos dar cuenta de ello al resto de los socios cooperativistas.

    Pronunciamiento este en absoluto contradictorio con que no tenga la Sala duda alguna en relación al dinero que el encargado recibió de Monteventoso. Hecho este que presenta la peculiaridad respecto de los anteriores, que esta suma de dinero, 3.000.000 ptas. no se ingresó en la cuenta de R. Copefri SL. se recibió en metálico el día anterior a que el acusado remitiese la carta por la que se salía de la Cooperativa, y no hay justificación alguna en cuanto ese ingreso del dinero a disposición de la Cooperativa.

  8. Respecto a la falta de claridad en hechos probados y empleo de expresiones que predeterminen el fallo, debemos recordar que la falta de claridad solo deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica (STS. 161/2004 de 9.2 ).

    Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 1006/2000 de 5.6, 471/2001 de

    22.3, 717/2003 de 21.5, 474/2004 de 13.4 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  9. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

  10. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  11. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

    En el caso presente el recurrente deduce la falta de claridad en que en los hechos probados la sentencia se limita a recoger que el acusado "hizo suyas 3.000.000 ptas. de Monteventoso" e "hizo suyo" parte del material perteneciente a Copefri SL. esto es, solo aclara el resultado de la acción pero no la acción en si misma, al no aclarar en que consistió específicamente ese "hizo suyos", ni aclara la motivación que llevó a tal acción.

    Esta impugnación no puede prosperar por la presente vía casacional, pues la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos (SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ).

    Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto (SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

    En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes -falta de claridad art. 851.1 - sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11, cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, con considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

    Pues bien, dada la estimación del motivo primero, debemos circunscribir la falta de claridad a la apropiación del dinero de la factura de Monteventoso, siendo así en el hecho probado se hace constar que el acusado fue cooperativista y administrador mancomunado, junto con otras tres personas, de la entidad "Copefri Sdad. Cooperativa" consta su constitución el 9.3.94 hasta el 5.6.2005, en que presentó su cese como cooperativista al Consejo Rector y demás Organos de Administración de esta entidad cooperativa, así como también de los cargos de Vicepresidente de dicho Consejo y apoderado Mancomunado, igualmente que el acusado era quien realizaba los movimientos bancarios tanto de las cuentas de la Cooperativa como de

    R. Copefri SL., y finalmente que "en fecha 4.6.2001 recibió e hizo suyas 3.000.000 ptas. de Monteventoso en concepto de pago de la factura nº 134/00 del 2.10.2000 expedida por Copefri Cooperativa".

    Narración suficientemente detallada para permitir su subsunción en el tipo delictivo del art. 252 CP . no apreciándose falta de claridad alguna.

  12. Respecto a la predeterminación del fallo.

    Una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004,

    18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005, 11.12.2006 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  13. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  14. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  15. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  16. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

    Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados". Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

    Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

    Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

    En el caso presente se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haber incluido en el relato fáctico la expresión "hacer suyo" que al ser equivalente a "hacer propio" o "apropiarse" definen la esencia del tipo delictivo de la apropiación.

    Pues bien dicha expresión es de uso común, del lenguaje ordinario y asequible sin dificultad para los no versados en materias jurídicas, la expresión criticada "hizo suyas" es puramente descriptiva y no causante de vacio fáctico (SSTS. 21.4 y 26.9.89 ).

    El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SEXTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim . por cuando se denegó una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por la parte, se considera pertinente.

La defensa propuso, mediante escrito de 16.5.2005, prueba pericial al objeto de que por un perito economista se realizara "un análisis económico de la situación contable de la Cooperativa". Requerido en aclaración, la defensa por escrito de 10.11.2005, manifestó que el objeto de la prueba era verificar cobros y gastos de la Cooperativa: saber que se había cobrado y a qué se había destinado lo cobrado.

Por auto de 19.12.2005 la Audiencia Provincial denegó la practica de dicha prueba. Reiterada nuevamente al inicio del juicio oral, fue desestimada de nuevo.

El motivo se plantea con carácter subsidiario de los anteriores, al haberse visto obligada la defensaa probar su inocencia, a cuyo fin se interesa la practica de dicha diligencia de prueba, para analizar si existe algún dato objetivo que respalde la acusación de que el dinero cobrado por el recurrente (incluyendo los tres millones de pesetas), no se utilizaron en pagar gastos de la Cooperativa.

Como ya hemos indicado ut supra en el motivo primero la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 CE . se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1, 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (ssTC. 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (ssTC. 90/88, 181/94 y 316/94).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la sTS 31.5.94, recuerda que el TC. tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (ssTC. 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (ssTC. 153/88, 290/93).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto concreto de denegación de pruebas a cualquiera de las partes, la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24, sitúa el derecho a usar de "los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa".

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim. (actual 785.1 ) obligan al Tribunal a dictar auto "admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La sTC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Organo jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, limite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La sTC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Organo judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas. c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando este resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La sTC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la sTC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba practicados, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone (ssTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión (ssTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (sTS 17.1.91), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias (sTS. 21.3.95), que eliminen de manera convenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El TC. tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (ssTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96 ). Es preciso distinguir por tanto - reitera la sTS. 16.2.2000- entre pertinencia y necesidad de un determinado medio de prueba. El art. 659 LECrim . al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo el art. 746 de la misma Ley, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal considere necesaria la prueba no practicada. si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya practica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".

SEPTIMO

Trasladada tal doctrina al caso de autos es visto que la denegación de la practica de la prueba no ha producido las infracciones denunciadas.

La defensa en su escrito de calificación provisional de 16.5.2005, solicitó la practica de la prueba pericial del perito economista D. Alvaro, a fin de que por el mismo, previo examen de la documentación obrante en autos y la requerida como prueba anticipada de la Cooperativa Copefri se haga una análisis económico de la situación contable de la misma.

La Sala por providencia de 25.10.2005, requirió a su representación procesal a fin de que el plazo de 5 días precisara la documentación obrante en autos y la requerida, y concretara en que consistía el análisis económico de la situación contable, requerimiento que fue notificado a la parte el 2.11.2005 (folio 846), sin que conste unido a las diligencias contestación alguna a dicho requerimiento -el escrito a que se refiere la copia sellada original con diligencia de presentación 10.11.2005 aportado por el recurrente en su escrito de oposición a la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal- no figura en las actuaciones, razón por la cual, la Audiencia en el auto de 19.12.2005, de admisión de pruebas y señalamiento del juicio oral, inadmitió la prueba pericial "dados los términos genéricos y rasgos en que está efectuada y en todo caso debió ser objeto de la oportuna prueba en la fase instrucción, auto que fue notificado a la parte el 27.12.2005, sin que formulase alegación alguna en cuanto a que no se hiciese mención alguna a su escrito, explicando el objeto de la pericia.

Es cierto que al inicio del juicio oral el letrado del acusado reiteró la prueba solicitada pero con la misma falta de concreción, manteniéndose la Sala en lo resuelto por el auto anterior, y ante el acuerdo denegatorio sólo formuló protesta, pero sin concretar porqué dicha prueba era pertinente respecto de los extremos fácticos que se querían acreditar, con el fin de poder valorarse por la Sala la relevancia de aquel informe.

En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

La prueba pericial no fue propuesta en forma, pues no se expresaron los extremos de la pericia, ni las preguntas a formular al perito, ni porqué su resultado podría tener influencia en el contenido del fallo desde el momento en que no se imputa al Sr. Ubeira la apropiación de cantidad alguna de las cuentas de Copefri Sdad. Cooperativa, y aquella por la que es condenado, presenta una doble peculiaridad, pues así como los 264.479,86 E. tienen un reflejo documental en cuanto fueron ingresados en la cuenta de R. Copefri SL. y de ahí el pronunciamiento absolutorio en relación a los mismos ante la falta de prueba su destino, los 18.030,36

E. de la factura de Monteventoso fueron cobrados en metálico por el acusado, sin ingreso ulterior en aquella cuenta e igualmente que su destino fue para usos propios de aquél y no de la Cooperativa, se deduce no solo de la falta de prueba de que se pagasen con esta cantidad gastos de la Cooperativa, sino de prueba indirecta o indiciaria, a través de una inferencia lógica y racional, tal como se ha explicitado en el motivo segundo.

OCTAVO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por haberse acreditado error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, señalando al efectos dos ordenes de documentos: en primer lugar, la carta que el acusado Jose Pablo dirigió a sus socios el 5.6.2001 solicitando la liquidación de la Cooperativa (folios 43 y 44), y la preceptiva rendición de cuenta. Documento que demuestra que Copefri Sdad. Cooperativa no ha sido liquidada al día de la fecha, ni se han rendido cuentas entre los socios; y en segundo lugar los documentos bancarios (folios 853, Banco Pastor y folio 893 (Banco Popular), en los que se demuestra que los socios querellantes, tras la marcha del querellado, dispusieron de fondos de la Cooperativa en beneficio propio.

El motivo debe ser desestimado.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim

. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

NOVENO

En el caso presente los documentos que designa el recurrente no son relevantes en orden a fundamentar la absolución de éste, al no afectar a la subsunción jurídica de su conducta en los tipos aplicados.

La liquidación o no de la Cooperativa no afecta a si el administrador-cooperativista puede quedarse con bienes o dinero de la Cooperativa. El delito de apropiación se consuma cuando el cooperativista, sin conocimiento ni consentimiento del resto de los socios, se apropia de parte de sus bienes o dispone en su propio beneficio de dinero de la misma, sin necesidad de esperar a una liquidación -que no estaba iniciada en el momento de la apropiación- que puede determinar si existe o no activo suficiente, puede haber de dudas preferentes, y cuales son, en su caso, las cuotas a repartir entre cada socio, pero en el caso presente la apropiación se ha producido con anterioridad a cualquier probabilidad de liquidación de la Cooperativa y con ocultación de las cantidades apropiadas por parte del supuestos retenedor. Sin olvidar que el delito de apropiación puede producirse cuando se exagera el derecho de retención, más allá de lo permitido por la Ley STS. 1275/2000 de 10.7 .

Y respecto a los documentos bancarios solo acreditan que en fechas posteriores a la salida de la Cooperativa del querellado, entre diciembre 2001 y enero 2002, se produjeron traspasos de la cuenta de Copefri Sdad. Cooperativa a una cuenta de Copefri Atlántico SL., y otra del querellante Luis Pablo . Se trata de conductas distintas de las que son objeto de las presentes diligencias, que pueden dar lugar a los oportunos procedimientos penales si el acusado no está conforme con el destino dado a los fondos de la Cooperativa, pero en todo caso, posteriores a la conducta imputada al recurrente y que, por lo tanto, no podrían excusar o justificar la apropiación indebida producida con anterioridad.

DECIMO

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 252 y 295 CP . por cuanto incluso respetando los hechos probados, no concurren los elementos de ningún tipo delictivo, en particular los elementos objetivos y subjetivos del delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

  1. Es doctrina de esta Sala, como es exponente las Sentencias de 12.5.2000, 19.9.2003, 2.11.2004,

    8.6.2005 y 18.10.2005, que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

    En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

  2. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

  3. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ).

  4. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

  5. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

    En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2, la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

    Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

    Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995

    , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídicopenal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS

    31.1.2005 .

  6. Respecto de la conducta descrita en el artículo 295, la dicción literal del precepto -"disponer fraudulentamente"- requiere la mediación de engaño, lo que para algunos sectores acerca este delito a la figura de la estafa, sin olvidar su conocida proximidad con la apropiación indebida. En relación con esta última, recordábamos en la STS 7.6.2006, con expresa mención de las SSTS 1.040/2.001 y de 7 de Diciembre de 2.000 y 1401/2003, que el tipo delictivo de la apropiación indebida -artículo 252 - y el de administración desleal -artículo 295- ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos - como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales. Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador.

    Centrándonos ya en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico. Hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas, SSTS 867/2.002, caso Banesto, y 71/2.004, caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, sino únicamente que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

    Si el administrador no sólo incumple los deberes de fidelidad, sino que actúa prevaliéndose de las funciones propias de su cargo con la intención de obtener un beneficio propio o de procurárselo a un tercero, el comportamiento tiene los perfiles netos de una administración desleal.

    De entre los elementos objetivos del tipo, debemos destacar a los fines del presente recurso el perjuicio social y el correlativo beneficio propio o de terceros. Como ya hemos dicho, este "beneficio" del que habla el artículo 295 del Código Penal no implica forzosamente un ingreso en el patrimonio personal de bienes pertenecientes a la sociedad (supuesto que esta Sala ha resuelto en numerosas ocasiones, interpretando conjuntamente los artículos 295 y 252 del Código Penal ), sino que basta con procurarse alguna utilidad o ventaja derivada del comportamiento desleal.

    Esta conducta puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aun proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación indebida. En suma, la amplitud conceptual de los elementos objetivos del "perjuicio social" y del "beneficio ajeno a la sociedad" puede comprender la realización material de cualquier conducta de administración desleal consistente en disponer fraudulentamente o en contraer obligaciones con cargo a la sociedad que originen ese daño económicamente evaluable a los socios depositantes, cuentapartícipes o titulares de bienes, valores o capital que administren.

    Y respecto a la aplicación del delito societario previsto en el art. 295 CP . en concurso delictivo con el de apropiación indebida del art. 252 CP ., es doctrina de esta Sala, como son exponentes las SS. 224/98 de 26.2 y 678/2006 de 7.6 ; la que declara que será inevitable que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el art. 295 CP . vigente, porque los tipos en ellos previstos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Y estaríamos ante un concurso de normas que se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP ., es decir, optando por el precepto que imponga pena más grave (STS. 1217/2004 de 2.11 ).

    En el caso presente nos encontramos cómo en el relato fáctico se recoge la entrega de dinero efectuada por un tercero (Monteventoso) al acusado, por su condición de administrador de Copefri Sdad. Coop. en abono de una factura de su principal, y éste lo distrae y se lo apropia. Conducta ésta que es subsumible en los tipos descritos en los arts. 252 y 295 CP ., y que no puede encontrarse justificada por la falta de liquidación de la Cooperativa y la eventual concurrencia de una compensación o de un derecho de retención que pudiera excluir la tipicidad del hecho.

    En efecto, como decíamos en la STS. 2163/2002 de 27.12, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la tentativa, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención.

    Por ello esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de una liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del sujeto activo del delito.

    Doctrina que sea de aplicación al caso, partiendo de que esa falta de liquidación solo es alegada en relación a los cuatro compresores y no respecto a la apropiación de los 3.000.000 ptas., cuya apropiación se niega.

    Así en primer lugar, el procedimiento de baja voluntaria de un cooperativista se establece en el art. 13 de los Estatutos de Copefri Sdad. Coop. (folios 14 y ss.), del cual se desprende un derecho de reembolso del cooperativista en relación a sus aportaciones sociales, derecho de reembolso que en el art. 55 (folio 32 ) se regula concediendo a la cooperativa un plazo de hasta 5 años para realizarlo, con un régimen diferente en función de que se trate de aportaciones voluntarias u obligatorias, y en cualquier caso no se reconoce a los cooperativistas derecho de retención alguno sobre bienes de la cooperativa a resultas de la liquidación.

    Y en segundo lugar porque -como ya se ha argumentado en el motivo anterior- el derecho de retención debe ser ejercitado dentro de los cauces legales, y no puede entenderse como tal, el apropiarse de 3.000.000 ptas., preconstituyendo así un derecho de retención, para al día siguiente solicitar su baja en la Cooperativa y requerir a ésta parte que cuantifique la parte que le corresponda percibir.

    RECURSO DE COPEFRI SOCIEDAD COOPERATIVA

DECIMOPRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley con base en el art. 849.2 LECrim. al haberse incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas al referir en el Fundamento Jurídico segundo, apartado cuarto "que no aparece como hecho delictivo imputado la no devolución del saldo de la cuenta de R. Copefri SL., tras el cese del acusado como cooperativista. "Error que pone de manifiesto el extracto de la cuenta corriente NUM000 de R. Copefri SL. (folios 138 a 146), que acredita que la totalidad de ingresos habidos en la misma de efectos mercantiles de los que era acreedor Copefri Sdad. Coop. ascendió a 264.479,86 E (44.005.646 ptas.) y que el saldo que arrojaba dicha cuenta el 1.6.2001 era de 16.869.765 ptas. (101.389,33 E). Este saldo era el resto, y por tanto, parte de la totalidad de los ingresos habidos en dicha cuenta. Resulta obvio que quien pide lo más ha pedido lo menos, por lo que está integrado en el hecho delictivo imputado la no devolución a la Cooperativa del saldo de la cuenta de R. Copefri SL. tras el cese del acusado como cooperativista.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia se plantea la posibilidad de conocer esta alegación, esto es la apropiación por el acusado de los fondos de la cuenta de R. Copefri SL. posibilidad que rechaza, al haber sido planteado en el tramite de informe en el juicio oral, sin que en el relato de hechos del escrito de la acusación particular, elevado a definitiva en el acto del juicio oral al que se adhirió el Ministerio Fiscal no aparece como hecho delictivo imputado la no devolución a la Cooperativa del saldo de la cuenta de R. Copefri SL. tras el cese del acusado como cooperativista.

En este punto y retomando lo ya razonado al analizar el ordinal primero del recurso interpuesto por el acusado Jose Pablo, la calificación provisional que hacen las partes acusadoras determina el objeto del proceso penal. Al darse traslado al acusado de tal calificación se pone en su conocimiento aquello de que se le acusa, concretándose en este tramite aquello de que ya había sido imputado antes en la fase de instrucción, para que pueda iniciar y preparar su defensa, siendo esencial al respecto el hecho por el que la acusación o acusaciones se mantienen, con las modificaciones que pudieran introducirse en el tramite de conclusiones definitivas art. 788.3 LECrim .), que no vulneran el derecho de defensa contradictorio si el acusado ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral y proponer las pruebas que estimara pertinentes a partir del conocimiento de tales modificaciones, que el Procedimiento Abreviado regula específicamente en el art. 788.4 (STC . de tal modo que no cabe en la sentencia condenatoria introducir un hecho nuevo, es decir, no incluido en ninguna de esas acusaciones, que pudiera servir de fundamento a una condena o a una agravación de ésta (STS. 1185/98 de 8.10 ).

En efecto el Sr. Jose Pablo fue acusado de haberse apropiado del importe de unas facturas emitidas por la Cooperativa Copefri por un total de 282.510,22 E, ingresado en la cuenta corriente de R. Copefri SL. Este fue el objeto de la acusación y del que pudo defenderse llevando a la Sala a las dudas razonables que impedían tener por probado que el acusado hubiera hecho suyos o utilizado en su beneficio los ingresos realizados en esa cuenta y no, como sostiene el acusado, en atenciones y pagos en beneficio de la cooperativa con el asentimiento de todos los cooperativistas y del contable de Copefri Sdad. Coop

Y es solo en el tramite del informe en el juicio oral cuando aquella inicial acusación se pretende cambiar por la de que el acusado, tras anunciar su cese en la Cooperativa, se apropió del saldo existente en tal fecha en la cuenta de R. Copefri SL. 16.869.765 ptas., hecho por el que no había sido acusado con anterioridad, ni siquiera interrogado en la instrucción ni en el juicio y, por tanto si le privó de defenderse de tal acusación y explicar y probar cual fue el destino de ese dinero y si fue utilizado, tal como se arguye en este momento por el acusado a los mismos fines que el resto del dinero, a pagos comprometidos con anterioridad y hechos siempre en nombre de la Cooperativa.

En segundo lugar, aun admitiendo que la presunta apropiación de ese saldo restante fuese una acusación integrada en la acusación de haberse apropiado de la totalidad de los ingresos de dicha cuenta, tampoco existe prueba suficiente acreditativa de que el acusado hiciera suyo el remanente de aquella a partir de su cese en la Cooperativa.

No se instó ni por la acusación particular ni por el Ministerio Fiscal prueba documental o pericial sobre el destino dado a las cantidades ingresadas en la referida cuenta, por lo que las mismas dudas que llevaron a la Sala a la absolución de las imputaciones relativas a la cuenta de R. Copefri SL. serian aplicables al saldo que quedara a una fecha determinada.

En efecto el argumento esgrimido por las acusaciones de que dicho remanente, a partir del cese del acusado al frente de la Cooperativa, no ha podido ser aplicado en beneficio de la Cooperativa, puesto que aquel ya no tenia vinculo alguno con esta, no deja de ser un indicio aislado, manifiestamente insuficiente para deducir del mismo, con el nivel de certeza necesario para sustentar una sentencia condenatorias, siendo posibles otras alternativas igualmente razonables que beneficiarían al acusado, como es que aquel saldo relicto se aplicó a los mismos fines que el resto de las 264.479,86 E. de cuya apropiación indebida ha sido absuelto Jose Pablo .

DECIMOSEGUNDO

El motivo segundo con base en el art. 849.2 LECrim . al haber incurrido la Sala en error de hecho en la apreciación de la prueba al referir en el párrafo 3 del Fundamento de Derecho Segundo, y con valor de hecho probado, de forma negativa, el que "no se ha practicado prueba alguna sobre el destino dado a las cantidades ingresadas en la cuenta de R. Copefri SL. pues no aparece acreditado "documentalmente" los "cargos" realizados en tal cuenta, aduciendo tenerse en cuenta que tal prueba no fue solicitada por ninguna de las acusaciones, tal como resulta de la prueba solicitada al folio 265. Pone de manifiesto el error denunciado el documento obrante a los folios 138 a 146, extracto de la cuenta corriente NUM000 de R. Copefri, SL. por cuanto la mayor parte de los débitos en cuenta son por cheques pagados en ventanilla de importe menor a 500.000 ptas. coincidentes algunos en cuantía y fecha con ingresos en efectivo efectuados por el acusado en la cuenta 101368 de la titularidad de Frinaval Vigo SL. (folios 648 a 653).

Recordar conforme a la doctrina expuesta al analizar el motivo quinto del recurso interpuesto por el acusado, que para que pueda estimarse este motivo por error de hecho es necesario que concurran los siguientes requisitos:

  1. que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios.

  2. que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido.

  3. que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por si mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

  4. que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

  5. que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y

  6. que tal ratificación del factum no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica distinta de la que se impugna (STS. 449/2006 de 17.4 ).

La documental a que se refiere el motivo -extractos de cuentas de R. Copefri SL. y Frinaval Vigo DL.-no acreditaría que el dinero ingresado en la cuenta de la primera entidad se destinase al lucro personal del acusado, tal como razona la sentencia de instancia valorando otras pruebas como son las testificales del Director de la Sucursal Bancaria y el asesor de la Cooperativa, por lo que aquella prueba carecería del literosuficiencia requerida para evidenciar el error denunciado, y respecto a esa coincidencia con ingresos en la cuenta corriente de Frinaval, no existe tampoco prueba alguna acreditativa de que esos pagos a esta sociedad no fuesen conocidos y asumidos por el resto de los socios de la Cooperativa.

El motivo por lo razonado, debe ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del art. 252 del CP . a la totalidad de ingresos efectuados por el condenado en la cuenta de R. Copefri SL. de efectos mercantiles de los que era acreedor Copefri Sdad. Coop. hecho éste que se declara expresamente probado.

Considera el motivo que siendo dos las conductas que se contemplan en el tipo: la apropiación y la distracción, debería aplicarse la primera en lo que respecta al saldo de 16.869.786 ptas. que arrojaba la cuenta de R. Copefri SL. en la fecha en que se produce el cese del Sr. Jose Pablo en la Cooperativa, y en todo caso, la distracción por cuanto el destino previsto a las cantidades obtenidas de los efectos recibidos no es otro que el propio dentro del ámbito patrimonial de la Cooperativa titular de los efectos, al desviarlas a otras finalidades -a una cuenta de titularidad ajena- incurre cuando menos en la repetida formula de distracción.

El motivo, tal como está articulado, se condiciona a la estimación de los motivos precedentes por cuanto no impugna el contenido de la sentencia en relación a las dudas racionales del Tribunal que le impiden tener como probado que el acusado hubiera hechos suyos o utilizado en su beneficio los ingresos realizados en la cuenta de R. Copefri SL. Siendo así, desestimados aquellos motivos e incólumes los pronunciamientos fácticos de la sentencia contenidos tanto en los hechos probados como en la fundamentación jurídica, el motivo debe seguir igual suerte desestimatoria.

DECIMOCUARTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación del art. 295 CP . a la totalidad de los ingresos efectuados por el condenado en la cuenta de R. Copefri SL. de efectos mercantiles de los que era acreedor Copefri Sdad. Coop. hecho éste que se declara probado.

Considera el motivo que aun cuando en concurso de normas con la figura de la apropiación indebida a la adjudicación en beneficio propio de bienes pertenecientes a la sociedad, y deduce como se dan los requisitos de la figura delictiva que se contempla en los hechos probados de la sentencia o los que no se ha aplicado en este precepto ni tampoco en 252, resolviendo concurso de normas.

El motivo merece ser desestimado al ser similar al anterior y por igual argumentación. La Sala considera que no esta acreditado que ese dinero ingresado en las cuentas de R. Copefri SL. se aplicara en perjuicio de la sociedad, y el recurrente no ofrece, desde una perspectiva material, razonamiento alguno que contradiga las dudas racionales del Tribunal de instancia, sin olvidar que la sentencia si considera cometido tanto el delito de apropiación indebida del art. 252 en concurso normativo con un delito de administración desleal del art. 295 (ver fundamento jurídico cuarto) pero circunscrito a las dos actuaciones tenidas por probadas en el Fundamento Jurídico tercero.

DECIMOQUINTO

El motivo quinto por infracción de Ley art. 849.1. LECrim. al haberse cometido infracción por inaplicación del art. 74.1 CP . a la totalidad de los ingresos efectuados por el condenado en la cuenta de R. Copefri, SL. de efectos mercantiles de los que era acreedor Copefri Sdad. Coop.

El motivo esta subordinado a la estimación de los motivos tercero y cuarto en cuanto parte de que ha habido una multiplicidad de apropiaciones indebidas y administraciones desleales en relación con cada uno de aquellos ingresos. Descartada esta posibilidad por la Sala, el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

Estimándose parcialmente el recurso del acusado Jose Pablo se declaran de oficio las costas causadas en su tramitación.

Desestimándose el planteado por la Acusación Particular en representación de Copefri Sociedad Cooperativa, se le imponen las costas respectivas (art. 901 LECrim .)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por el acusado Jose Pablo, con estimación del motivo primero por infracción de precepto constitucional, y desestimación de los restantes contra sentencia de 20 de febrero de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, en causa seguida contra el mismo por apropiación indebida y delito societario, y en su virtud casamos y anulamos referida sentencia, dictándose a continuación segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Acusación Particular COPEFRI SOCIEDAD COOPERATIVA contra referida sentencia, condenado al recurrente a las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Vigo con el número 20 de 2005, y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª, por delito de apropiación indebida y delito societario, contra Jose Pablo con DNI. NUM001, nacido en Tomiño, hijo de Hipolito y de Natividad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiendo de los hechos probados, los párrafos siguientes:

"Parte del material perteneciente a Copefri Sociedad Cooperativa, lo hizo suyo Jose Pablo, al cesar como cooperativista, concretamente el siguiente:

  1. ) Dos compresores de tornillo abierto núm. 16030069 y 160370, por importe de 1.340.016 pesetas.

  2. ) Un compresor de tornillo abierto núm. 160.30068 por importe de 414.112 pesetas.

  3. ) Un compresor abierto núm. 25902436, por importe de 55.000 pesetas.

Dicho material, junto con otros, los había facturado el 3/3/2001 "Sutugal S.l." a la citada Cooperativa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Conforme a lo razonado en la sentencia precedente, la apropiación indebida y la administración desleal deben circunscribirse a los 3.000.000 ptas. de la factura número 134/00 de 2.10.2000 que hizo suyas el acusado el 4.6.2001.

Consecuentemente no es dable apreciar la continuidad delictiva del art. 74 CP . Por ello valorando las circunstancias personales del acusado y la cuantía de lo apropiado, se considera apropiado imponer la pena de 1 año prisión, y reducir la indemnización a favor de Copefri S. Cooperativa a 18.030,36 E (3.000.000 ptas.).

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Pablo, como autor responsable de un delito de apropiación indebida en concurso normativo con un delito de administración desleal a la pena de 1 año prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas y que en concepto responsabilidad civil indemnice en 18.030,36 E a Copefri Sociedad Cooperativa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.