STS 873/2006, 8 de Septiembre de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:926/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:873/2006
Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO. En los delitos continuados contra el patrimonio se debe entender que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos de especial gravedad. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas. Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. En primera instancia se condenó al acusado. En segunda instancia se desestimó la apelación. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 926/2005, interpuesto por la representación de D. Raúl, y la de la acusación particular, HOLYMANGA, S.L., contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2005 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo nº 31/04, correspondiente al Sumario 70/2004 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, que condenó al acusado D. Raúl como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Raúl, representado por la Procuradora Dª Sara García-Perrote Latorre, y HOLYMANGA, S.L., representada por el Procurador D. Luis Santias y Viada, y como recurrido el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, incoó Sumario con el nº 70/2004, en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 18 de febrero de 2005, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR al acusado Raúl como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya descrito, concurriendo la circunstancia agravante específica nº 6 del artículo 250 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la mercantil "Holymanga, S.L." en la cantidad de 291.696,37 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Termas Rojas, S.L." con imposición de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

    Firme que sean esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de remisión condicional de la pena impuesta, y al Registro Central de Penados.

    Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Probado y así se declara que en fecha no deteminada exactamente, pero en todo caso anterior al día 7 de marzo de 2003, el acusado Raúl, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactó a través de la intervención de su amigo Bruno (fallecido en el mes de junio de 2003) dedicado a la actividad de promoción inmobiliaria, con Everardo, apoderado de la mercantil "Holymanga, S.L.", con la finalidad de ofrecerle la compra de un solar apto para la construcción sito en el inmueble nº 3 de la calle Moreras de Murcia, propiedad de los hermanos Estíbaliz, Lorenza, Patricia y Romeo, con quienes el acusado, acompañado de Bruno, había gestionado previamente la posibilidad de venta de dicha finca.

    Dado el interés de "Holymanga, S.L." en la compra del solar, el acusado que actuaba en su condición de apoderado de la mercantil "Termas Rojas, S.L." y el apoderado de "Holymanga, S.L." celebraron con fecha 7 de marzo de 2003 un precontrato por el que se comprometía a mediar en la compraventa del referido solar. En dicho acuerdo contractual figuraba como avalista Bruno, ya que Everardo así lo exigió como garantía del éxito de la operación inmobiliaria, en atención a la solvencia profesional y económica del Sr. Bruno, con el que "Holymanga, S.L." en distintas ocasiones había celebrado satisfactoriamente distintas operaciones de tal naturaleza.

    En virtud de dicho contrato el acusado se obligaba a poner a disposición y recabar cuantos documentos deban aportar los propietarios para llevar a cabo la compraventa y otorgamiento de la escritura pública, libre de cargas, arrendamientos y gravámenes a favor de "Holymanga, S.L.".

    Asimismo se acordó que el importe de la compra de la finca no superaría el resultante de multiplicar su superficie construible 3.546 m2 por 829,40 euros, dando un montante total de 2.941.052,24 euros.

    El acusado a tenor de la gestión asumida y de conformidad con el contenido de la estipulación quinta, tenía la obligación de ingresar las cantidades recibidas de "Holymanga, S.L." en la cuenta corriente de la mercantil "Termas Rojas, S.L." abierta en la entidad bancaria "BBVA", oficina de la Plaza Circular de Murcia, para su posterior entrega a los vendedores.

    Everardo, en su condición de apoderado de "Holymanga, S.L." ha realizado la entrega al acusado de las siguientes cantidades:

    1. Con fecha 7 de marzo de 2003 la cantidad de 30.000 euros en efectivo.

    2. El día 12 de marzo de 2003 se hizo entrega de 4 cheques bancarios números 1934142-5, 1934143-6, 1934144-0 y 1934145-1 por importe de 22.500,00 euros cada uno. En total, 90.000 euros.

    3. Con fecha 13 de marzo de 2003 entregó un pagaré de la Caixa nº 6156975-4 por importe de 90.000 euros.

    4. El día 21 de marzo de 2003 entregó un pagaré de la Caixa nº 6156976-5 por importe de 90.000 euros.

    5. Con fecha 5 de mayo de 2003 un pagaré de la Caixa nº 6156978-0 por valor de 75.000 euros, y

    6. El día 30 de junio de 2003 un pagaré de la Caixa nº 6156977-6 por importe de 75.000 euros.

    En total las cantidades entregadas por "Holymanga, S.L." al acusado ascienden a la cantidad de 472.000 euros, de las que únicamente abonó a los vendedores, hermanos Albarracín, la cantidad de 180.303,63 euros, apoderándose del resto Raúl en su propio beneficio.

    Además el acusado, tras las primeras negociaciones con los hermanos Albarracín, abandonó el cumplimiento de sus obligaciones de mediación, lo que determinó que finalmente la mercantil "Holymanga, S.L.", tras distintos requerimientos y burofax dirigidos al acusado tendentes a la devolución del dinero percibido, se hiciera cargo de la citada negociación, concluyendo la misma con los propietarios del solar".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Raúl, y la de la acusación particular HOLYMANGA, S.L., anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11-3-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada, respectivamente, en 20 y 21-4-05, el Procurador D. Luis Santias y Viada, en nombre de HOLYMANGA, S.L., y la Procuradora Dª Inmaculada Romero Melero, en nombre de D. Raúl, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    El acusado D. Raúl :

    Único.- Por infracción de ley y de precepto constitucional de los arts. 24.1 y 2 CE y 5.4 LOPJ respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

    La acusación particular HOLYMANGA, S.L.:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del art. 74 CP.

    Segundo, por quebrantamiento de forma, por no haber resuelto la solicitud de aplicación de las agravantes 1º y 7º del art. 250 CP.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los arts. 24 y 120 CE, en cuanto al deber de motivar las sentencias.

    Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación de los arts. 249 y 250.6º CP, pues a pesar de la concurrencia de esta agravante específica, sólo se impone la pena de dos años de prisión. 5º.- El acusado, por medio de escrito de fecha 27-5-05 evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos del recurso de la acusación particular, y subsidiariamente interesó su desestimación. La acusación particular, en escrito de la misma fecha, solicitó la inadmisión y desestimación del recurso del acusado. El Ministerio Fiscal en el mismo trámite apoyó los motivos primero, segundo y tercero, de la acusación particular, y se opuso al cuarto.

  5. - Por providencia de 7-10-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su fallo del el día 7-9-06, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL ACUSADO D. Raúl :

PRIMERO

El único motivo se articula por infracción de ley y de precepto constitucional de los arts.

24.1 y 2 CE y 5.4 LOPJ respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Para el recurrente se funda el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios, desde la declaración del legal representante de la parte querellante, el cual faltó a la verdad repetidamente y por lo cual se va a interponer querella. Y sostiene que subyace una cuestión civil, no habiéndose quedado dinero alguno el acusado, no valorando, por otra parte, la Sala los testigos del recurrente y tampoco debidamente el informe pericial.

De lo expuesto, parece deducirse que la base fundamental del motivo es la presunción de inocencia, criticando la utilización como prueba de cargo de los indicios.

Pues bien, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el T. C. (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94 y 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En el supuesto que nos ocupa el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta el testimonio del apoderado de la entidad querellante, quien declaró haber entregado varias sumas de dinero al acusado a los fines de la compra del solar; así como el de los testigos vendedores de la finca y destinatarios del dinero, quienes afirmaron haber recibido sólo una parte de éste. Igualmente la Sala ha dispuesto de la prueba documental, constituida fundamentalmente por el acuerdo contractual de siete de marzo de dos mil tres, especificándose el destino que debía darse a las aportaciones dinerarias; así como el documento de 30 de junio del mismo año, en el que el acusado declara haber recibido esas cantidades de la querellante, documentos ambos que el propio recurrente reconoció en el acto del juicio oral declaró haber suscrito.

Tales pruebas -por cierto, directas y no indiciarias- no han sido contrarrestadas por las de descargo ofrecidas por la defensa. Así expresa la sentencia de instancia la insostenibilidad de las alegaciones exculpatorias, y la dudosa fuerza probatoria del informe pericial caligráfico aportado, al haberse utilizado como documento indubitado una fotocopia de la firma estampada en un permiso de conducir.

Se puede concluir, por tanto, que existió prueba de cargo, practicada con respeto de los principios de inmediación y contradicción, valorada conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia, y susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, HOLYMANGA, S.L.:

SEGUNDO

Trataremos, con preferencia, dados su carácter y las previsiones de la LECr., el segundo de los motivos que se formula por quebrantamiento de forma, por no haberse resuelto la solicitud de aplicación de las agravantes 1ª y 7ª del art. 250 CP y, también, dada su íntima conexión con él, en cuanto enfoque desde el plano constitucional de la misma cuestión, el tercero que alega vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los arts. 24 y 120 CE, en cuanto al deber de motivar las sentencias. Ambos son apoyados por el Ministerio Fiscal.

Por lo que se refiere a la ausencia de resolución sobre todos los puntos objeto de la acusación y de la defensa, esta Sala, en doctrina recogida, entre otras, en las sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS núm. 1288/99, de 20 de septiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

  1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (Cfr. STCS de 15 de abril de 1996);

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995 y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

En consecuencia, es preciso distinguir entre las alegaciones o argumentaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, con una respuesta global o genérica.

Y esta Sala sobre la exigencia de motivación ha dicho que cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan (STC 108/2001, de 23 de abril ).

Y que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que "no es necesario explicitar lo obvio" (STS de 5 de mayo de 1997 ).

En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones revela que la acusación particular incluyó en su calificación provisional -fº 272- la apreciación de las circunstancias específicas de agravación de los números 1º y 7º del art. 250 CP, y tanto con respecto al delito de Estafa como al de Apropiación Indebida, lo que mantuvo en el trámite de conclusiones definitivas.

Pues bien, la primera de las circunstancias específicas de agravación invocadas, radica en que la acción típica recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social; y la última en que se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Y siendo así, aún cuando la sentencia recurrida no efectúe un rechazo explícito de ambos supuestos agravatorios, del relato contenido en el factum y de la argumentación que se contiene en la fundamentación jurídica se deduce, en cuanto que el objeto del contrato era la compra de un solar apto para la construcción (sin referencia alguna a su destino a viviendas, ni a otros bienes de utilidad social), tanto el rechazo de este subtipo agravado, como la consideración dentro del tipo básico aplicado de la condición de apoderado y mediador en la transacción, que resulta incompatible con su consideración de nuevo, a efectos agravatorios, de tal posición en el negocio de referencia.

En consecuencia, ambos motivos han de ser desestimados.

TERCERO

El primer motivo es formulado por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación del delito continuado previsto en el art. 74 CP y resultante de la narración que se efectúa en los hechos probados. Es apoyado también por el Ministerio Fiscal.

Se alega que, de acuerdo con el relato de hechos probados no hubo una sola entrega de dinero, sino que fueron seis las entregas realizadas por diferentes importes y en distintas fechas, hasta un total de 472.000 euros, de los que el acusado sólo abonó a los vendedores del solar 180.303#63 euros, haciendo suyo el resto. En concreto se señala que las entregas, que se hicieron en metálico o en efectos bancarios fueron de 30.000 euros (tres) 90.000 euros (tres) y 75.000 euros (dos).

Ciertamente, la acusación particular en su calificación, tanto provisional, como definitiva, solicitó la aplicación del instituto del delito continuado; el Ministerio Fiscal, en cambio no lo instó en la instancia. La Sala sentenciadora, de acuerdo con la última calificación acusatoria, subsume los hechos en los arts. 252 y 249.1.6 del Código Penal, esto es, delito de apropiación indebida sobre un objeto que reviste especial gravedad en atención a la cuantía de lo apropiado, procediendo a imponer la pena de dos años de prisión y multa de nueve meses.

El delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta, caracterizada por la concurrencia de los presupuestos del delito continuado, merece un mayor reproche penal. De ahí, las especiales previsiones en la penalidad que plantea el art. 74 del Código Penal.

Desaparecidas las connotaciones pietistas que fundamentaron en un principio la aplicación del instituto de la continuidad delictiva, hoy se asume la entidad propia y específica del delito continuado, con independencia de si su aplicación mejora o empeora la consecuencia jurídica (Cfr. STC 89/83 y reiterada jurisprudencia de esta Sala; por todas, STS de 21-10-91 ). El delito continuado tiene previstas unas especiales reglas de aplicación de la pena que se contienen en el primer apartado de los arts. 69 bis (CP 73) y 74 (CP 95 ). Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio ""non bis in idem"" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en los delitos contra el patrimonio se tendrá en cuenta el perjuicio total causado, y la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados, "si el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas" (arts. 69 bis, CP 73 y 74 CP 95 ) .

En los delitos continuados contra el patrimonio, la jurisprudencia de esta Sala, en virtud de los principios antes señalados, ha entendido que la naturaleza de las conductas, plurales pero unificadas, posibilita que el resultado producido sea tenido como un conjunto de las distintas acciones, lo que permite bien la consideración de delitos lo que eran resultados típicos de falta, bien la consideración de especial gravedad (art. 529.7 CP 73 y 250.6 CP 95 ) lo que hasta entonces, y teniendo en cuenta el resultado individualizado, no lo era. Esta previsión sobre la consideración conjunta del resultado permite satisfacer el mayor reproche derivado de la naturaleza continuada de las conductas (SSTS de 23-12-98, 17-3-99 ). En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala II, de fecha 27 de marzo de 1998, declaró que "en el caso de varios hurtos la calificación como delito o falta deberá hacerse por el total sustraído si previamente a esa valoración económica se ha apreciado continuidad en las acciones sucesivas realizadas".

Consecuentemente, la consideración del total perjuicio causado por varias conductas realizadas en ejercicio de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, satisface, en términos generales, las exigencias penológicas del delito continuado. A lo anteriormente señalado se excepciona aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Junto a lo anterior los preceptos que en uno y otro Código regulan la continuidad delictiva prevén una tercera regla. Así, el art. 69 bis del Texto Refundido de 1973, y art. 74 del Código Penal de 1995, establecen otra regla para los denominados delitos masa cuando el hecho revistiera especial gravedad y hubiera perjudicado a una pluralidad de personas. Si bien esta forma de delinquir plantea diferencias con el continuado, básicamente en lo referente a la pluralidad de acciones, el Código Penal prevé una consecuencia jurídica especial con la posibilidad de imponer la pena superior en uno o dos grados, con la excepción, que el tribunal no declara concurrente en este supuesto, de que cada uno de los actos que contribuyen a la continuidad, por sí mismos, puedan ser considerados de especial gravedad.

En conclusión, son tres las posibles consecuencias jurídicas al delito continuado patrimonial. En primer lugar, la consideración del conjunto del perjuicio causado, que permitirá, en su caso, declarar delito las acciones, en principio, constitutivas de falta de estafa, o apropiación indebida y declarar de especial gravedad aquellos resultados que analizados individualmente no alcanzan esa agravación. En segundo lugar, cuando las acciones que se integran en el delito continuado, por sí mismas, ya suponen la aplicación de la agravación de especial gravedad, será de aplicación la regla del primer párrafo del art. 74 . Por último, los mencionados artículos previenen una especial disposición para el denominado delito masa.

En el caso de autos, como apunta el Ministerio Fiscal, si bien es cierto que el art. 74.2 CP establece una regla específica para las infracciones continuadas de naturaleza patrimonial, de manera que en estos caso se permite recorrer toda la extensión de la pena teniendo en cuenta el perjuicio patrimonial causado, esta regla admite excepciones. Así (Cfr. STS de 21 marzo, 15 septiembre y 15 diciembre 2000; 2 marzo 2001; y 8-7-2002, nº 1284/2002 ), en aquellos supuestos en que las acciones que se integran en el delito continuado, por sí mismas, ya suponen la cualificación de la especial gravedad, se deberá aplicar la norma del art. 74.1 CP. Y aunque, en nuestro caso, no constan las cantidades apropiadas en cada una de las diferentes entregas, el montante de ellas permite deducir mediante un sencillo cálculo, que al menos, en dos de las ocasiones, el acusado se apropió de una cantidad superior a la cifra de 36.000 euros, a partir de la cual la jurisprudencia actual considera que procede apreciar la mencionada circunstancia de agravación, lo que significa que la pena mínima a imponer deberá ser la de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses; esto es en la mitad superior de la penalidad procedente, al subsumirse los hechos en la apropiación agravada del art. 250.1.6º) del Código Penal.

Por todo ello el motivo ha de ser estimado.

CUARTO

Denuncia este motivo correlativo la infracción de ley por inaplicación de los arts. 249 y 250.6º CP pues a pesar de la concurrencia de esta agravante específica, sólo se impone la pena de dos años de prisión.

Realmente, las penas impuestas se encuentran dentro del marco legal establecido, sin perjuicio de que en virtud de la estimación del delito como continuado, las penas procedentes sean las que allí hemos precisado.

En consecuencia, este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

La desestimación del recurso interpuesto por el acusado D. Raúl, lleva consigo la imposición al recurrente de las costas causadas en su recurso, y la estimación parcial del interpuesto por la representación de la acusadora particular HOLYMANGA, S.L., su declaración de oficio, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Raúl, contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2005 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en causa seguida por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y debemos estimar como estimamos en parte, el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales, interpuesto por la representación de la acusadora particular HOLYMANGA, S.L., contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas en su recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Carlos Granados Pérez D. Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil seis.

En la causa correspondiente al Sumario nº 70/2004 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, fue dictada sentencia el 18 de febrero de 2005 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó al acusado D. Raúl "...como responsable en concepto de autor de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya descrito, concurriendo la circunstancia agravante específica nº 6 del artículo 250 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE NUEVE MESES, con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice a la mercantil "Holymanga, S.L." en la cantidad de 291.696,37 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de "Termas Rojas, S.L." con imposición de las costas causadas, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Firme que sean esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de remisión condicional de la pena impuesta, y al Registro Central de Penados.

Así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Dicha sentencia ha sido casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, siendo los hechos declarados probados constitutivos del delito de apropiación indebida continuado, comprendido en los arts. 252 y 250.1.6º CP, del que es autor el acusado D. Raúl, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, le debemos condenar y condenamos a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, y accesorias. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a D. Raúl, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con cuota diaria de seis euros, y accesorias. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Carlos Granados Pérez D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.