STS, 15 de Febrero de 1994
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 947/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Andosilla.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Guadix instruyó sumario con el número 5 de 1.988 contra Andrés, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que, con fecha 23 de diciembre de 1.992, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: RESULTANDO PROBADO, y así se declara, que el procesado Andrés, de 56 años, sin antecedentes penales, en su condición de Director Gerente de la Empresa "DIRECCION000", con domicilio social en la localidad de Guadix, descontó de las nóminas de sus trabajadores la cantidad global de 293.035 ptas., en concepto de cuotas de la Seguridad Social correspondientes al período comprendido entre el 1 de julio y el 30 de noviembre de 1.985, cantidad que, lejos de ingresarla en la Tesorería de la Seguridad Social, hizo suya.
Posteriormente, en fecha 26 de noviembre de 1.986, consignó en el Juzgado el importe de dichas cuotas. Y finalmente fueron liquidadas, siendo registrado el último pago a la Tesorería General de la Seguridad Social, en marzo de 1.989.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
No ha lugar a la nulidad de actuaciones postulada por el procesado Andrés, y en su consecuencia, debemos condenar y condenamos al procesado Andrés, como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, con inclusión de los de la acusación particular. Firme esta resolución comuníquese a los Registros oportunos. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de solvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 3º del art. 851 de la L.E.Cr., en relación con los artículos 650, 651 y 652 de la L.E.Cr. y 240 y 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, por infracción de los arts. 202, 211, 216 de la L.E.Cr.
y 787 y párrafo último de art. 789 de la L.E.Cr.; Segundo.- Al amparo del número 2º del art. 849 de la L.E.Cr., según redacción por Ley de 27 de marzo de 1.985, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Al amparo del número 2º del art. 849 de la L.E.Cr., según redacción por Ley de 27 de marzo de 1.985, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichas por otros elementos probatorios; Cuarto.- Al amparo del número 2º del artículo 849, según redacción dada por Ley de 27 de marzo de 1.985, al existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obren en autos, que demuestren equivocación del Juzgador, sin resultar contradichas por otros elementos probatorios; Quinto.- Al amparo del número primero del art. 851 de la L.E.Cr. que lo admite "cuando la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico impliquen una predeterminación en el fallo; Sexto.- Al amparo del número 1º del art. 849, cuando dados por probados los hechos, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra forma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la Ley Penal; Séptimo.- Al amparo del número 1º del art. 849, cuando dados por probados los hechos, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra forma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; Octavo.- Al amparo del número 1º del art. 849, por infracción de precepto sustantivo penal, que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de febrero de 1.994.
El primer motivo del recurso interpuesto por Andrés, lo es al amparo del artículo 851,3º de la L.E.Cr. en relación con los artículos 650, 651 y 652 de la L.E.Cr. y 240 y 5.4 de la L.O.P.J. y 24 de la Constitución, por infracción de los artículos 202, 211, 216, 787 y párrafo último del artículo 789 de la L.E.Cr. Conviene señalar los hitos advertibles en el trámite procedimental a que se refiere el recurso. Por Auto de 9 de abril de 1.987 (f. 245) se decretó por el Juzgado el sobreseimiento y archivo de las Diligencias Previas originariamente incoadas, verificándose la notificación del mismo a las partes al siguiente día. Por la parte querellante se solicitó notificación en legal forma dado que en la copia que se le entregó no se hizo constar por el Secretario su autenticidad (f. 247). Por providencia de 28 de abril de 1.987 se acordó librar testimonio del auto de sobreseimiento y su entrega al solicitante. A continuación obra la notificación de la providencia a los interesados y la entrega del testimonio del Auto al procurador de la parte querellante, lo que tiene lugar "al siguiente día" (f. 248).
Por escrito presentado el 2 de mayo de 1.987 se instó la reforma y subsidiariamente apelación contra el Auto de sobreseimiento de 9 de abril de 1.987. Por Auto de 11 de mayo de 1.987 se resolvió no haber lugar al recurso de reforma, admitiéndose el de apelación ante la Audiencia, notificándose y emplazándose a las partes al siguiente día (fs. 251 y 252). Por Auto de la Audiencia Provincial de Granada de 2 de noviembre de 1.987 se estimó el recurso de apelación, acordándose proseguir el trámtie por el procedimiento de urgencia (f. 256). Es lo cierto que por el querellado, durante el curso de las diligencias enumeradas y, lo que es más importante, en su intervención en el antedicho recurso de apelación, no se hizo alusión a la supuesta irregularidad que ahora trata de destacar y valorar de forma acusada.
La sentencia de instancia sale al paso de la pretensión anulatoria del acusado, razonando que la dirección y representación procesal del mismo consintió, o, al menos, no advirtió en su día a la Sala, en el trámite del recurso de apelación interpuesto por el querellante contra el auto de sobreseimiento dictado por el instructor el 9 de abril de 1.987, que dicho recurso hubiera sido admitido fuera de plazo, sino que se limitó a pedir la confirmación del auto recurrido en el que se había acordado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Este Tribunal, en aras de la mejor manifestación de la tutela judicial ha dado respuesta a las alegaciones del recurrente, no obstante el irregular e impropio encauzamiento del motivo por la vía del número 3º del artículo 851 de la L.E.Cr., que ya hubiera merecido la inadmisión del mismo.
El motivo ha de ser, pues, desestimado.
El motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 849,2º, de la L.E.Cr., atribuye a la sentencia haber incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba. Tales documentos vienen referidos a la enfermedad padecida por el acusado en el año 1.985, interviniéndose quirúrgicamente en noviembre de 1.985 de hematuria derivada de tumuración vesical, proceso que determinó su declaración de invalidez en mayo de 1.986 y reconocimiento de pensión desde enero de dicho año. La sentencia no desconoce la documentación que se invoca; lo que sucede es que, en conjunción con la restante prueba practicada, llega a la conclusión de que en el período de 1.985 en que se produjo el impago de las cuotas de la seguridad social, no se produjo un impedimento absoluto en el acusado que le impidiese viajar intermitentemente de Almería a Guadix, y, desde luego, perduró su función directiva durante dicho período dando instrucciones por escrito cuando se hallaba ausente, cual revela la carta obrante al folio 165, y confirma el Administrativo de la empresa y la prueba testifical practicada. A la sala sentenciadora competía esta valoración en conciencia de la prueba, cual autoriza el artículo 741 de la L.E.Cr. El motivo debe ser desestimado.
El tercer motivo, por la misma vía procesal, alude igualmente a error en la apreciación de la prueba, refiriéndose a los documentos ya citados acreditativos de la enfermedad e intervención quirúrgica padecidas y a la carta dirigida desde Almería a Guadix al oficial administrativo, así como a las nóminas de personal del período denunciado, que no aparecen firmadas por el empresario. La desestimación del motivo se impone por iguales razones a las recogidas en el anterior. La Sala forma su convicción a partir del examen conjunto de la prueba, sin que resulten incompatibles sus conclusiones con los datos que trata de poner de relieve el recurrente.
El motivo cuarto, en sede del artículo 849,2º, abunda en la denuncia de error apreciatorio en la prueba, al atribuir la sentencia al inculpado el descuento de las nóminas de sus trabajadores de la cantidad de 293.035 pesetas en concepto de cuotas de la seguridad social, correspondiente al período comprendido entre el 1º de julio y el 30 de noviembre de 1.985, cantidad que lejos de ingresarla en la Tesorería hizo suya. El Tribunal fundamenta y motiva su resolución, aludiendo al examen de las hojas de salarios, impresos TC-1 de cotización de la Seguridad Social, Certificaciones de la Tesorería de la Seguridad Social, testimonios del Oficial Administrativo de la Empresa, carta autógrafa del propio acusado obrante al folio 166 de las actuaciones, diligencia de careo entre éste y el Oficial Administrativo, pruebas todas que, según el Tribunal sentenciador, "revelan que el empresario acusado tomó para sí o incorporó a su patrimonio o le dio un destino distinto al debido a las cantidades detraidas o descontadas de los salarios de los obreros que se especifican". El recurrente pretende sustituir la valoración efectuada por el Tribunal, a la vista del elenco probatorio de que disponía, por la suya propia. Bien se comprende que la sentencia no quiere referirse a la material ocupación y apropiación en metálico de la suma que se indica, sino que, en definitiva, se aprovechó de su importe, engrosando en último término el patrimonio empresarial. El motivo ha de ser desestimado.
En el motivo quinto, y con cita del número 1º del artículo 851 de la Ley Procesal penal, se atribuye a la sentencia el vicio formal de no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideren probados, así como haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Carece de auténtico fundamento el motivo transcrito. Del examen del factum aparece con claridad meridiana la relación de elementos configuradores del tipo penal de apropiación indebida que se aplica en la sentencia. En la fundamentación jurídica se abunda en ello, consignándose los antecedentes probatorios a través de los cuales se llega a las conclusiones aceptadas. Cierto que se deslizan algunas aclaraciones y precisiones, pero sin que se trate de hechos nuevos que no tengan reflejo en el antecedente fáctico , buscándose una mayor ilustración y un más firme refuerzo del discurso razonador. En cualquier caso es doctrina consagrada que el "hecho probado" se integra, a su vez, con los elementos fácticos incorporados a los fundamentos de derecho.
Se resalta que en los hechos se consigna la frase predeterminante "que lejos de ingresarla en la Tesorería de la Seguridad Social, hizo suya". Ninguno de los vocablos empleados ofrece carácter técnico-jurídico, muy al contrario, son de uso generalizado y corriente. Paralelamente se deja constancia en los fundamentos jurídicos, y con referencia a las cantidades dinerarias que se indican, que "dispuso de ellas en su propio beneficio". Naturalmente que la descripción contenida en los hechos probados viene a determinar el fallo, en cuanto premisa básica del silogismo judicial.
Pero no es ese el sentido y razón del vicio formal previsto en el artículo 851,1º, de la L.E.Cr. El motivo carece de base y ha de ser desestimado.
El motivo sexto busca su cauce a través del artículo 849,1º, de la Ley Procesal, señalando como infringido el artículo 535 en relación con el 528 del Código Penal. Y ello por una indebida aplicación de aquél, en cuanto que los hechos que deben tenerse como probados no constituyen ningún delito de apropiación indebida. La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo en supuestos como el que nos ocupa, que al descontarse de la nómina de los trabajadores la parte que ha de retenerse para el pago del impuesto o de las cuotas de la Seguridad Social, se adquiere la cantidad correspondiente en concepto de depósito con la obligación de darle el destino para el que se retuvo, y si no obra así y el empresario se queda para sí o para su empresa con el dinero recibido, se realiza el acto de apropiación o distracción que constituye el núcleo del delito examinado. El empresario se constituye en gestor y depositario de los fondos recaudados, adquiriendo el compromiso legal de ingresarlos en la correspondiente Tesorería para el cumplimiento de los fines a los que están destinados (Cfr., entre muchas, sentencias de 25 de abril y 3 de diciembre de 1.991, 20 de febrero, 15 de junio y 30 de septiembre de 1.992). Justamente resulta del presupuesto fáctico la existencia de esa serie de actos a que alude la jurisprudencia, continuando, al menos durante algún tiempo, la actividad empresarial.
La propia doctrina legal señala que la continuidad de la relación laboral revela la efectiva disponibilidad de las cuotas (Cfr. sentencias de 7 de octubre de 1.987 y 15 de enero de 1.991). El motivo ha de desestimarse.
El motivo séptimo, encauzado a través del número 1º del artículo 849 de la L.E.Cr., estima infringido el artículo 14,1º, del Código Penal. Tras la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto, y atendiendo a la descripción y contenido del hecho probado, ha de optarse por la improcedencia y desestimación del motivo.
El motivo octavo sigue en la misma línea impugnadora, señalando ahora como infringidos el artículo 802, segundo, de la L.E.Cr. en relación con el artículo 109 del C.P. y artículo 7º del Código Civil. En el fallo de la sentencia recurrida se impone al condenado el pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular. Según resulte del sumario y del rollo de la Audiencia, se siguieron los trámites del procedimiento de urgencia, y era el precepto citado del número segundo del artículo 802 de la L.E.Cr. el que disponía que la sentencia debería contener, entre otros pronunciamientos, el del "pago por el condenado de las costas causadas por el querellante particular o actor civil". Lo que, de otra parte, se justifica tanto atendiendo al criterio de la utilidad, dado que la labor de la acusación ha sido importante en orden a la averiguación y prueba de los hechos, como al de la homogeneidad entre la pretensión de aquélla y la calificación jurídica aceptada por la sentencia (Cfr. sentencias de 5 de abril de 1.988, 4 de mayo de 1.989, 15 de octubre y 30 de noviembre de 1.990, entre otras). La alegación del recurrente de que la querella no persiguió la investigación de un supuesto delito, sino coaccionar al empresario, desplegando una mala fe, no tiene reflejo en el factum ni guarda armonía con el tenor y signo de la resolución que se impugna.
El motivo ha de perecer y ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por el acusado Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, de fecha 23 de diciembre de 1.992, en causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, con pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el correspondiente destino legal. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
