STS 636/2006, 14 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número 1 de Ciudad Real, incoó Procedimiento Abreviado con el número 50 de 1999 , contra Rafael y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de marzo de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO. Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que el acusado Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzó a desplegar su relación laboral para la entidad Hijos de Dionisio Grande, S.C., sita en esta Capital, en el mes de Septiembre de 1.995, desempeñando funciones de auxiliar administrativo, incorporándose en el mes de Octubre de 1.996 al centro de trabajo de dicha entidad denominado "Servicio Rápido", de reciente creación en el mes de Junio de dicho año, asumiendo funciones de recepción de vehículos para su posterior reparación, organización de la actividad de reparación y su correspondiente facturación y cobro de los correspondientes importes a los clientes con los que elaboraba los oportunos resguardos de ingreso bancarios con destino a la cuenta corriente n° 6000094139 que para aquél servicio en exclusiva aquélla entidad tenía abierta en Caja Madrid, sucursal sita en la Ronda de A1arcos n° 26 de esta Ciudad. El metálico y talones recibidos en pago de los clientes en unión a los resguardos de ingresos bancarios mencionados, eran entregados al final de la jornada laboral a uno de los comuneros de la entidad Hijos de Dionisio Grande, S.C en los Servicios Centrales de la misma, también llamados "Concesión", sitos en la carretera de Puerto llano de esta capital, el que al día siguiente se los volvía a entregar a dicho acusado, desplazándose el mismo a dicha entidad crediticia para proceder al ingreso de las cantidades antes referenciadas. En el desarrollo de dicha actividad y durante el plazo comprendido entre el día 31 de Octubre de 1.996 y el día 4 de Junio de 1.997, en el que estuvo desempeñando tal función en el Servicio Rápido, el acusado Rafael vino a incorporar a su patrimonio en su propio provecho la suma total ascendente a 815.000 pesetas, cantidad esta que dejó de ingresar en meritada cuenta bancaria desde el día 6 de Febrero de 1.997 al día 4 de Junio de 1.997, en ocho ocasiones distintas. En esta última fecha de 4 de Junio de 1.997, el acusado Rafael vino a trasladarse del "Servicio Rápido" a la "Concesión", dónde cumpliendo con sus funciones de auxiliar administrativo vino a seguir desplegando un efectivo control y actividad respecto de las cuestiones contables y administrativas de aquél "Servicio Rápido", dado que su sustituto en dicho servicio no era persona avezada en cuestiones contables y administrativas, de ahí que una vez que el metálico y talones procedentes de cobros eran entregados por el nuevo empleado Sr. Carlos Alberto a uno de los comuneros de la entidad, normalmente Jon, los mismos eran dados por éste al acusado mencionado, quién tras realizar el oportuno asiento contable en el libro mayor de cuentas correspondiente a tal cuenta corriente en Caja Madrid, procedía seguidamente a confeccionar el oportuno resguardo de ingreso, trasladándose finalmente a dicha entidad crediticia dónde debía proceder al ingreso de los talones y metálico mediante su entrega y la del aludido resguardo de ingreso. En el ejercicio de tal actividad en los servicios centrales Rafael dejó de ingresar la suma de 300.000 pesetas con fecha 11 de Mayo de 1.998, procedentes de la facturación del "Servicio Rápido", incorporándolos a su patrimonio en su exclusivo beneficio. Asimismo y desde el día 4 de Junio de 1.997 Rafael en los servicios centrales tenía encomendadas funciones administrativas y contables ,en relación a la facturación de la denominada "Concesión", especialmente en cuanto a la actividad tendente a recoger de la administrativa Luisa, los resguardos de ingresos por la misma confeccionados de ordinario y en algunas ocasiones por el coacusado Jose Antonio, junto con el metálico y talones procedentes del cobro de las facturas a los clientes, y con los que Rafael se desplazaba a aquélla sucursal bancaria de Caja Madrid para proceder a su ingreso en la específica cuenta corriente n° NUM000, con la que operaba en exclusiva la denominada "Concesión", habiendo dejado de ingresar entre el período comprendido entre los días 30 de Abril de 1.998 y 16 de Octubre de 1.998 la suma total ascendente a 2.160.000 pesetas, que vino a incorporar a su patrimonio en su propio beneficio, a la vez que tampoco procedía al ingreso de diversos talones por importe total de 865.562 pesetas, los que no fueron objeto de cobro por Rafael y finalmente han venido a ser efectivamente cobrados por la mercantil Hijos de Dionisio Grande, S.C. durante la instrucción de esta causa, tras los oportunos contactos con los libradores de los mismos. La suma antes referida y ascendente a 2.160.000 pesetas vino a ser objeto de incorporación al patrimonio de Rafael tanto mediante ausencia plena de ingresos; como por ingresos por menor importe que el entregado al mismo, según los casos, en 11 ocasiones diferentes, en ninguna de las cuales vino a superarse el importe de 270.000 pesetas.

El también acusado Jose Antonio, mayor de edad y carente de antecedentes penales, jefe de contabilidad de la entidad Hijos de Dionisio Grande, S.C., a la que se había incorporado en el mes de Marzo de 1.990, vino a apercibirse durante el mes de Junio de 1.998, al revisar las cuentas del servicio rápido respecto de las cuales desplegaba, como antes se dijo, un claro protagonismo Rafael; que la contabilidad de caja no cuadraba con el importe efectivamente ingresado en la cuenta de Caja Madrid destinada en exclusiva a dicho servicio rápido, lo que motivó que se pusiera en contacto con el también acusado Rafael para pedirle explicaciones de dichas anomalías, llegándole a reconocer este acusado haberse quedado con las cantidades que faltaban por importe de 815,000 pesetas, prometiéndole a Jose Antonio su reintegro, ante lo cual éste procedió a realizar en el libro mayor de cuentas correspondiente al servicio rápido un total de 8 anotaciones contables ficticias con la finalidad de proceder a subsanar el des cuadre en el saldo de caja antes expresado. Tales apuntes ficticios, bajo el común concepto de "menos importe ingresado", fueron los siguientes:

El día 6 de Febrero de 1.998 se anotaron 225.000 pesetas.

El día 27 de Febrero de 1.998 se anotaron 50.000 pesetas.

El día 11 de Marzo de 1.998 se anotaron 50.000 pesetas.

El día 21 de Marzo de 1.998 se anotaron 100.000 pesetas.

El día 21 de Abril de 1.998 se anotaron 125.000 pesetas.

El día 30 de Abril de 1.998 se anotaron 125.000 pesetas.

El día 30 de abril de 1.998 se anotaron 125.000 pesetas.

El día 4 de Junio de 1.998 se anotaron 15.000 pesetas.

Las fechas de todas estas anotaciones lógicamente fueron asimismo ficticias.

Finalmente y a mediados del mes de Octubre de 1.998 el acusado Jose Antonio vino a recibir una llamada telefónica de la entidad aseguradora Mutua general interesándose por los motivos por los que no se había procedido al cobro de un talón por dicha aseguradora emitido el día 24 de Junio de 1.998 en favor de la "Concesión" de la entidad Hijo de Dionisio Grande, S.C., lo que motivó a dicho acusado a recelar seriamente del coacusado Rafael respecto a la posibilidad de que el mismo hubiera venido también en relación a la contabilidad e ingresos de la "Concesión" a incorporar-cantidades a su patrimonio, determinando ello a Jose Antonio a revisar las cuentas de la misma en unión a uno de los comuneros de la entidad, D. Jon, descubriéndose de este modo el desfase de caja al que antes se hizo referencia y por importe de 2.160.000 pesetas, viniendo posteriormente el acusado y con anterioridad al inicio de las diligencias a poner en conocimiento de la entidad Ficolsa Auditores, S.L., la realización por su parte de aquéllas anotaciones contables ficticias, entidad esta que por encargo de Hijos de Dionisio Grande, S.C se disponía a realizar una revisión de todas las cuentas de la empresa, informando de ello también Jose Antonio, de forma inmediata, a Jon, lo que así fue manifestado a la Policía Nacional y al Instructor de la presente causa.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que por unanimidad debemos condenar y condenamos al acusado Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida revistiendo especial gravedad, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante analógica de dilaciones indebidas, a las penas de 15 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con una cuota diaria ascendente a 6 Euros, y con 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular, debiendo proceder a restituir a la entidad Hijos de Dionisio Grande, S.C. en la suma de 3.275.000 pesetas, equivalentes a 19.683,15 Euros, la que devengará desde el día 30 de Octubre de 1.998 los intereses previstos en el artículo 576 Lec. Así mismo por unanimidad debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de encubrimiento, precedentemente definidos, concurriendo las circunstancias modificativas atenuantes del artículo 21/40 C.P . Y analógica de dilaciones indebidas, alas penas de penas de 5 meses de prisión y multa de 5' meses con cuota diaria de 6 Euros por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con el delito de encubrimiento, debiéndose proceder a la sustitución de la pena de prisión por la pena de multa de 10 meses con cuota diaria ascendente a 6 Euros, y con la legal responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago respecto de las dos penas de multa. Debiendo asimismo proceder al pago de la mitad de las costas procesales con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y restituir de modo subsidiario respecto a Rafael, a la entidad Hijos de Dionisio Grande, S.C., la suma de 815.000 pesetas, equivalentes a 4.898,25 Euros, la que devengará desde el día 30 de Octubre de 1.998 los intereses previstos en el artículo 576 Lec . Finalmente procede absolver a este acusado del delito continuado de apropiación indebida por el que vino a ser acusado por la acusación particular.

ABONESE a Rafael el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad.

SE APRUEBA el auto de solvencia del condenado Jose Antonio dictado por el Instructor y consultado en la pieza separada de responsabilidad civil. No procede la aprobación del auto de insolvencia del acusado Rafael así mismo consultado dada la antigüedad de la fecha del mismo, debiéndose proceder a acreditar en legal y completa forma su actual solvencia o insolvencia.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Rafael, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por estimar vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por errónea aplicación de la agravante especifica contenida en el art. 250.1.6 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y estimación del motivo tercero y la desestimación de los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta y uno de mayo de dos mil seis.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del a Sala sentenciadora, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al fijar el relato de hechos declarados probados u omitiendo otros de relevancia suma y que hubieran llevado a la completa absolución del recurrente.

El motivo se basa fundamentalmente en el informe pericial obrante en autos, y así entiende producidos los siguientes errores:

1. La sala sentenciadora dice que en la época en que el recurrente era encargado del "Servicio Rápido" este elaboraba los oportunos resguardos de ingreso bancarios, cuando del informe pericial pág. 10, se contempla un organigrama de funciones de la empresa, en el que se expresa como los resguardos los hacia la cajera o auxiliar administrativo trabajadora de la sede central del concesionario. Así en la pág. 6 del mismo informe pericial se especifica que quien hacia habitualmente esa labor era Luisa, apareciendo en la pág. 47 un resguardo de ingreso en el que la firma es de esta persona, y en las pags. 5 y 8 del informe otro resguardo de ingreso con la firma del coacusado Jose Antonio.

   En definitiva, en ninguno de los resguardos obrantes en autos aparece la firma o letra del Sr. Rafael.

   Igualmente se dice que quien entregaba el dinero proveniente de la facturación del Servicio Rápido al comunero era Rafael, cuando existen manifestaciones contenidas en la pericia (pág. 6 penúltimo párrafo) en el sentido de que en ocasiones era otro empleado quien lo hacia, pasando por las manos de otras personas como el Comunero ( Jon), Luisa y otros empleados.

2. ) Al fijar las funciones de Rafael respecto al Servicio Rápido cuando el ya no se encargaba de la gestión, a partir del 4.6.97, siendo el encargado Don. Carlos Alberto, y así se afirma en el hecho probado primero que el Comunero entregaba el dinero proveniente de ese servicio rápido al recurrente, siendo éste ultimo quien debía proceder al ingreso confeccionando el oportuno resguardo. Afirmación errónea en base a las pág. 25, 28, 31 y 33 del informe pericial en las que aparecen seis resguardos, todos rellenados y firmados por la Sra. Luisa y en ningún caso por Rafael.

3. ) Respecto a la falta de ingreso de 300.000 ptas. con fecha 11.5.98 procedente de la facturación del servicio rápido al no existir la mas mínima prueba sobre tal hecho, cuando en la pág. 41 del informe pericial dicha cantidad aparece en el listado manuscrito realizado por el empleado del servicio rápido, Don. Carlos Alberto, como entregado al comunero Jon, sin que conste en ningún momento no ya la entrega de esa cantidad a Rafael para su ingreso, sino el propio justificante en orden de ingreso.

4. ) La falta de rigor contable desplegado por hijos Dionisio Grande SL., en la época en que Rafael desarrolla sus funciones en la concesión", esto es desde el 4.6.97, al detectarse, pág. 72 informe pericial, diferencias entre los extractos bancarios y la cuenta contable, pues en 1997 se parte de un saldo positivo de 1.229.397 ptas. cuando debería haber sido en todo momento de 0 ptas. y se detectan faltas de ingresos en la cuenta corriente de 530.692 ptas.

5. ) En relación a la afirmación de que era el Sr. Rafael la persona de llevar los ingresos al Banco "lo que se contradice con las declaraciones de Luisa, Jose Antonio y Jon, tanto en instrucción (folios 49 y 11) como en el acto del juicio, que vienen a reconocer que también ellos llevaban ingresos, lo cual se recoge igualmente en el informe pericial (pág. 9 y 45)". Constando que los días 30.4 y 22.7.98 en los que hay de ingreso de talones, el recurrente se encontraba ausente de Ciudad Real.

El desarrollo argumental del motivo que efectúa la parte recurrente hace necesario recordar la constante doctrina de esta Sala, por todas la muy reciente 488/2006, en el sentido de que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3 ).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso ( SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ).

Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/200 de 17.10 , "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto no se aprecia el error fáctico denunciado.

Así respecto a si el acusado era o no la persona que realizaba los resguardos de ingreso, la sentencia de instancia distingue entre los resguardos de ingresos en el Servicio Rápido y en la Concesión. Respecto de los primeros en el relato fáctico se dice que el acusado elaboraba los oportunos resguardos no que los firmara y con respecto a los segundos se afirma que la confección de resguardos relativos a las facturas estaba a cargo de Luisa, siendo los resguardos que cita el recurrente destinados a documentar ingresos de las cantidades que provenían de la concesión, no del Servicio Rápido.

Con relación a las funciones de Rafael en el Servicio Rápido cuando ya no se encargaba de su gestión, los resguardos que cita el motivo se refería también a la cuenta de concesión y no a la del Servicio Rápido.

Respecto a la inexistencia de ingreso de una remesa de 300.000 ptas. existe en las actuaciones, folio 33, una orden de ingreso fechada al 11.5.98,m que carece de validación mecánica, lo cual demuestra que dicha suma existió, fue contabilizada, se confeccionó el resguardo para su ingreso y se entregó al acusado, que era la persona que debía proceder al ingreso en la cuenta corriente, mediante su entrega y la del aludido resguardo.

Las posibles incorrecciones contables y faltas de ingresos en la cuenta corriente de la concesión hasta mayo 1997, que se detectan en el informe pericial del Sr. Jose Pedro, no afectan a la responsabilidad del acusado, al ser anteriores a su trabajo en la concesión y deducirse aquella no exclusivamente del resultado de dicho informe pericial sino de la valoración conjunta del resto de las pruebas entre ellas, el informe elaborado por la entidad Ficolsa, la declaración del coimputado Jose Antonio y las testificales de Jon e Luisa.

Finalmente respecto a las personas encargadas de llevar los ingresos al Banco, la Sala formó su convicción en base a los testimonios antedichos. El recurrente pretende dar una valoración distinta a los mismos y hace referencia a su ausencia de Ciudad Real dos días en que se produjeron la falta de ingresos, citando en su apoyo la declaración en el plenario de otro testigo Cornelio.

Impugnación inaceptable por cuanto no son documentos a efectos casacionales ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documento transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional por estimar vulnerado el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE , ante la inexistencia de pruebas suficientes de cargo.

El recurrente en el desarrollo del motivo hace referencia, citando el informe pericial Don. Jose Pedro a que dicho perito no pudo contar con la totalidad de la documentación relativa al servicio rápido ya que no se guardaban ni los justificantes de las entregas al Comunero, ni los justificantes de ingresos en Bancos, ni las facturas justificativas de los servicios prestados, siendo caótica la contabilidad como lo revelan numerosos ingresos no contabilizados o que no constan su origen, existiendo ocasiones en que se refleja en el abonaré mayor o menor cantidad que la realmente entregada. La declaración del coimputado Nieto carece de valor a ser parte interesada y existir enemistad manifiesta con el acusado como declaración de los testigos Jon e Luisa. La sentencia no da explicación razonable sobre los extractos delas cuentas de este coacusado en las entidades Unicaja, Cajamadrid y Banco Central Hispano en las que constan ingresos en efectivo que suponen durante el año 1998, 7.793.211 ptas. cuando el salario que percibía el Sr. Jose Antonio era de 213.000 ptas.

En definitiva, la sentencia ha basado exclusivamente el relato fáctico y por consiguiente el fallo condenatorio, en su soporte probatorio meramente indiciario e inferido a falta de verdaderas pruebas directas de cargo, que incriminen al acusado, contando con simples suposiciones construidas en base a indicios no probados frente a otras alternativas fácticas desechando pruebas directas presentadas por la defensa y trasladando una excesiva carga probatoria de descargo al acusado.

El desarrollo argumental del motivo y para la correcta resolución del mismo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías STS 26.9.2003 ).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario, constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones presentadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley ". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

1. ) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

2. ) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

3. ) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

4. ) que los criterios de valoración son racionales.

Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso ( ssTS. 120/03 de 28.2 y 294/03 de 16.4 ).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores pero no puede efectuar una valoración de la prueba al faltarle el fundamental, requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.

En definitiva, como dice la sTS. 8.3.04 , la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

Pues bien en el caso presente el propio recurrente admite que la falta de dinero por ausencia de ingresos en las cuentas de Caja Madrid correspondientes al Servicio Rápido y a la Concesión queda acreditada para la Sala, Fundamento Jurídico segundo, por medio de la pericial practicada así como por los informes de Ficolsa, de forma conjunta a la declaración del coimputado Nieto en la que se refería a un reconocimiento del acusado Rafael de haberse apropiado de 815.000 ptas., provenientes del Servicio Rápido, y la atribución de tales faltas de dinero a Rafael, de la prueba indiciaria con base a la segunda declaración de Nieto y en las funciones laborales del recurrente en el mismo Servicio Rápido y en la concesión.

Consecuentemente el motivo realmente lo que pretende es un nuevo análisis critico de toda la actividad probatoria con el fin de que prevalezca su criterio frente a la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en base al art. 741 LECrim. Así en relación ala existencia del ilícito penal, valora la Sala los informes periciales de A. Jose Pedro y de Ficolsa, sometidos a contradicción en el acto del juicio oral quienes afirmaron, tras analizar facturas, resguardos, extractos, anotaciones contables y demás documentos, según los conocimientos y reglas de la pericia contable que las cantidades a las que se refiere el relato fáctico, 3.275.000 ptas. realmente existieron ya accedieron a la sociedad, pero no tuvieron entrada en la entidad bancaria a la que iban destinadas.

Respecto a la autoría o participación de Rafael, la Sala valora las declaraciones del coimputado Sr. Jose Antonio en el sentido de que el recurrente le refirió la apropiación del dinero y él para encubrirlo realizó las anotaciones contables ficticias.

Pues bien sobre el particular de la validez y eficacia probatoria de la declaración de un coimputado, hemos dicho, STS. 1535/2004 de 29.12 con remisión a las 1653/2002 de 14.10 y 279/2000 de 3.3 :

"Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995 , circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6 , aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la sTC. 153/97 , recientemente reiterada por la sTC. 49/98 , que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme ala cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir ( sTC. 129/96, 197/95 ) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE . y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (ssTC. 29/95, 197/95, veáse además, sTEDH de 25.2.93, asunto Punke A ). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La sTS. de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del TC. en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (sTS 65/03 de 7.4, FJ. 5). De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (ssTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6 ) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (ssTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11 ).

Este Tribunal Supremo, también en SS. 30.5.03 y 12.9.03 , alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del TC. 153/97 y 49/98 , ahora ya consolidada (SS. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02 ), entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE . que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (sTC 57/02 ).

2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En el supuesto que se examina en el presente recurso, el Tribunal sentenciador ha resaltado que su convicción la ha obtenido no sólo por la declaración del coimputado Nieto sino por el dato de ser el acusado quien tenia un completo dominio de la sociedad de la circulación de los talones y dinero desde que se cobraban hasta que debían acceder a la cuenta social y que en concreto tras pasar por el comunero Jon, los sobres con el dinero y cheques los recibía de la cajera Luisa, quedando bajo la responsabilidad y posesión de Rafael hasta ser ingresados en la entidad bancario, Dato éste que lo deduce la sentencia de las testificales de los referidos Jon e Luisa.

El recurrente lleva a cabo una distinta valoración de estas pruebas así como de las motivaciones de las mismas, olvidando que cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la credibilidad que corresponde a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ). En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, los datos acreditados del no ingreso y desaparición del dinero y de las funciones y disponibilidad que sobre el mismo tenia el acusado, junto a la declaración incriminatoria del coimputado, permiten constatar que la deducción o inferencia realizada por el Tribunal de instancia en orden a la autoría del recurrente no es arbitraria, absurda e infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la logia y de la experiencia, existiendo, por ello, prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim . por errónea e indebida aplicación del derecho sustantivo y jurisprudencia por errónea e indebida aplicación de la agravante especifica del art. 250.1.6 CP ., por cuanto la cuantía que según la sentencia fue apropiada, 3.275.000 ptas. (19.683,15 E), en ningún caso debe ser tenida como especialmente grave.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto hay que recordar que en relación al contenido económico que se debía tener en cuenta para la aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 529.7º del CP. 1973, la jurisprudencia de esta Sala estimó que el tipo agravado debía operar para cantidades superiores a los 2.000.000 ptas. y superiores a los 6.000.000 para la estimación del tipo muy cualificado -acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26.4.91- y en este sentido se pueden citar como sentencias exponentes de este criterio las de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 12.12.96, 12.5.97, 7.1.98, 13.10.98, 14.12.98, 22.1.99, 9.3.99, 21.3.2000, 6.11.2001, 29.7.2002 .

En el vigente Código --art. 250-1-6º -- vuelve a aparecer la misma agravante pero con un acento distinto, desaparece la posibilidad de la apreciación como muy cualificada, y por otro lado la antigua agravante que era de naturaleza estrictamente objetiva, se articula ahora introduciendo, de alguna manera, elementos subjetivos, sobre la referencia a tres parámetros: a) valor de la defraudación, b) entidad del perjuicio y c) situación económica de la víctima.

En realidad se trata por tanto de dos agravaciones: una de naturaleza totalmente objetiva que tiene por referencia el importe apropiado --especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación y a la entidad del perjuicio, pues vienen a ser equivalente--, y otro de naturaleza subjetiva que tiene en cuenta "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia", conceptos similares a los que se encuentran en los números 3 y 4 del art. 235 , "valor de los efectos sustraídos" o " los perjuicios de especial consideración, y de otra la grave situación en que se ponga a la víctima o a su familia", si bien en este caso la previsión de resultados en distintos apartados, unidos además con la disyuntiva "o", lo que obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja el tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6 , en que los resultados están unidos por la copulativa "y".

Pero aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la estafa, las SSTS. 173/2000, 2381/2001, 696/2002 y 180/2004 , consideran lógico entender que el segundo debe ser interpretado a la luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito.

En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la estafa o la apropiación indebida, que en sus tipos básicos están castigados con mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto.

En tercer lugar, porque el núm. 6º del art. 250 del Código Penal de 1995 parece ser una refundición puramente estilística de los núms. 5º y 7º del art. 529 CP 1973 , con independencia de que, como ya hemos dicho, el "valor de la defraudación" y la "entidad del perjuicio" no son sino anverso y reverso de la misma realidad.

Y por último, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.6º del Código Penal , parece la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en que, para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252 - se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran "el importe de lo defraudado" y "el quebranto económico causado al perjudicado"- que se expresan como independientes unas de otras".

Efectuada esta matización previa, en relación al criterio del valor de la defraudación o entidad del perjuicio, la jurisprudencia de esta Sala al interpretar la actual agravación en un primer momento se guió por el criterio cuantitativo sostenido en relación al CP. de 1973, para el subtipo agravado de la estafa, 2.000.000 ptas. y en tal sentido se pueden citar las de 12.2.000, 22.2.2001, 2.3.2001, 14.2.2002, pero no de una manera uniforme, porque también se contabilizan otras que llevan a los 4.000.000 ptas. la cifra a partir de la que seria operativa la agravante actualmente y en tal sentido se pueden citar las de 21.3.2000, 15.6.2001 y auto de 6.5.2004 .

Sin embargo en este momento se puede decir que se está consolidando el criterio de operar con la cifra de 6.000.000 ptas. -36.060,73 euros- como la cifra a partir de la cual se aplicaría la agravante de especial gravedad a que se refiere el art. 250.1.6º del CP .

Abona el criterio el propio tiempo transcurrido desde el Pleno no Jurisdiccional antes comentado -- 1991--, y por evidentes razones en relación a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ocurrido en los últimos quince años lo que debe tener su efecto en el principio de proporcionalidad de la pena STS. 356/2005 de 21.3 ). Son exponentes de este criterio las SSTS de 8.2.2002, 5.12.2002, 12.2.2003, 1.7.2004, y las muy recientes 276/2005 de 2.3 y 681/2005 de 1.6 que precisa que "cualquier cantidad superior a 6.000.000 ptas. obliga a la aplicación de la agravante de especial gravedad.

En la medida que en el caso enjuiciado en ninguna de las ocasiones se superaron las 270.000 ptas. en la concesión y las 300.000 ptas. en el servicio rápido, ni tampoco la suma total 3.275.000 ptas. correspondiendo 2.160.000 ptas. en la concesión y 1.115.000 en el servicio rápido, alcanza la cantidad de 6.000.000 ptas., hay que estimar indebidamente aplicado el subtipo de especial gravedad con la consecuencia de calificar de hecho como constitutivo del delito de apropiación indebida, tipo básico, 252.

A mayor abundamiento aun cuando hipotéticamente admitiéramos la cifra de 2.000.000 ptas. como determinante de la especial gravedad. La doctrina de esta Sala, STS. 238/2003 de 122.2 , afirma la incompatibilidad entre el "delito continuado" y "la especial gravedad" que se producirá cuando se aprecie dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, así tendrá lugar en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, de las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes cada una por si mismas para cualificar la pena, globalmente consideradas determinen la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 CP .

Doctrina que es matizada en las SS. 1236/2002 y 760/2003 que han señalado que el delito continuado no excluye las agravantes de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva, si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aun cuando en otros hechos no haya concurrido la misma. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Ahora bien, como precisa la STS. 6505/2005 de 11.5 , caso distinto es que en ninguno de los hechos que integran el delito continuado concurra individualmente considerados la agravante - como sucede en el presente caso en que ninguna de las apropiaciones superó las 270.000 y 300.000 ptas-, luego si tomásemos la cuantía total sumadas las apropiaciones individuales, para alcanzar la aplicación de la agravante de especial gravedad, si estaríamos infringiendo el principio mencionado porque el importe total de la defraudación serviría a la vez para calificar los hechos como delito continuado y como delito de apropiación indebida agravada.

En estos casos se aplicará la regla penológica del art. 74.2 CP . aplicable a las infracciones continuadas contra el patrimonio que ya tiene en cuenta para la imposición de la pena el perjuicio total causado.

Imponemos la pena prevista en la reforma LO. 15/2003 que rebajó el máximo de la pena de prisión de 4 años a 3 años, aplicando retroactivamente esta reforma dado su carácter más beneficioso para el recurrente ( art. 2-2º CP .).

En virtud de la continuidad delictiva y de la especialidad, ya indicada, que en relación a los delitos patrimoniales prevé el art. 74.2 , que permite recorrer en toda su extensión la pena, teniendo en cuenta la totalidad del perjuicio y la concurrencia de la circunstancia atenuante aplicada en la sentencia recurrida, acordamos la imposición de la pena en su mitad inferior en la forma que se dirá en la segunda sentencia.

El motivo cuarto, por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por errónea e indebida aplicación del art. 109 CP . (sic) relativo a la imposición de las costas de la acusación particular, por cuanto a la admisión de ésta ha sido del todo superflua e inútil y la única petición que solicitaba distinta a la acusación publica -condena de Jose Antonio como autor de un delito de apropiación indebida- fue rechazada por la Sala.

Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas de la acusación particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS. 1424/1997 de 20.1), que recoge un criterio jurisprudencial consolidada y reiterado en las de 15.4 y 9.12.99, 22.9.2000, 25.1.2001, 12.2.2001, 2.2.2004, 20.4.2004, 15.6.2005. Según esa misma doctrina jurisprudencial solo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, esto es, el es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16.7.98, 12.2.2001, 28.5.2001 y 27.3.2002 ), en tanto que el supuesto contrario, cuando la imposición de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado (STS. 20.4.2004 ) no siendo preciso que se efectúa petición expresa de su inclusión (STS. 2.2.2004 ).

En el caso presente la pretensión de la acusación particular, coincidente con la del Ministerio Fiscal, en relación al recurrente ha sido aceptada por la Sala y la única diferencia, no le afecta en cuanto se refería al otro acusado.

En el caso presente el recurrente Rafael ha sido condenado a la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular, la pretensión de ésta en relación en relación a este acusado fue homogénea y coincidente con la del Ministerio Fiscal y ha sido aceptada por el Tribunal sentenciador. La única diferencia, no le afecta al recurrente en cuanto se refería a la condena del otro acusado como cooperador necesario en el delito de apropiación indebida y éste, Jose Antonio, se ha aquietado con la sentencia y el pronunciamiento en costas que le fue impuesto -la otra mitad de las costas, incluyendo las de la acusación particular-.

El motivo, consecuentemente, deviene inadmisible.

La estimación parcial del recurso, implica la declaración de oficio de las costas, art. 901 LECrim .

III.