STS 19/2006, 19 de Enero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Ecija, instruyó Procedimiento Abreviado 5/01 contra Miguell, por delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 1 de marzo de dos mil cuatro dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El 20 de febrero de 1998 las empresas "Escualo Seguridad, S.L." y, "White Seguridad S.L.", de la que el acusadoMiguell, mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio y tesorero, firmaron un contrato de colaboración por el que la primera, en calidad de franquiciada, se comprometía a prestar servicios propios de la segunda. Para ello, White contaba con dos delegaciones que actuaban con independencia enter ellas, una en Camas y otra en Ecija, ésta última la administraba y dirigía el acusado

Escualo era la titular real del negocio; a su nombre debían concertarse todos los contratos laborales y de prestación de servicios, así como girarse los efectos, pero "Escualo" sólo recibiría el 10,50 % de los ingresos brutos (descontado IVA), el resto era competencia y obligación de los franquiciados, que debían abonar, en concepto de gastos generales, todos los gastos de la explotación del negocio, y debían cobrar y negociar los efectos que se entregasen como pago de los servicios prestados

De ese modo, Escualo respondería en su defecto de los gastos de explotación, pues, todas las operaciones (contratación de personal, facturas de gastos, impuestos etc...) se realizaban a su nombre

Para garantizarse la correcta administración del negocio, Escualo exigió en el contrato que toas las operaciones de cobreos y pagos se realizasen a través de la cuenta corriente mancomunada nº NUM0000 que, a los efectos, se abrió en la sucursal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Sevilla y Huelva. Mensualmente, una vez que la entidad franquiciante realizaba las liquidaciones pertinentes, se cobraba el 10% de los ingresos brutos, deducido el IVA, correspondiendo el resto al franquiciado

El 5 de diciembre de 1998 "Escualo Seguridad S.L." rescindió el citado contrato con la empresa White. Dese ese instante el acusado asumió personalmente la franquicia para la localidad deEcija en idénticas condiciones a las anteriormente pactadas con White

No obstante tener perfecto conocimiento de todo lo anterior, el acusado, con la intención de apoderarse del dinero que pericibía en nombre de Escualo, se dedicó a ingresar los cobros en metálico y a negociar los efectos mercantiles que se le entregaban en sus cuentas corrientes particulares

Desde este instante Escualo pierde el control económico del negocio, de tal suerte que en la cuenta bancaria comienza a faltar dinero para pagar los salarios de los trabajadores y los oros gastos generales que se giraban a nombre de Escualo

Como Escualo respondía en último lugar de estos gastos, tuvo que pagarlos directamente, generándose a su favor un crédito, que reconoció el acusado, que el 10.4.99 se fijó en 2.562.000 ptas

Como quiera que éste prosiguió con su irregular actuación, el 20 de diciembre de 1999 Escualo Seguridad rescindió el contrato con Miguell y le reclamó un importe total de doce millones seiscientas treinta y siete mil seiscientas (12.637.600) pesetas en concepto de adeudos pendientes por ingresos no reintegrados y por pagos realizados por Escualo de cantidades que adeudaba personalmente el acusado a los empleados que habían desempeñado su labor anteriormente en otras empresas del acusado

Conocedor de dicha ddeuda y con el fin de sustraerse a su pago, el 29 de febrero de 2000 el acusado y su esposa, Luzz, sin contraprestación económica alguna transmitieron a sus hijos: Juliaa, Íñigoo y Emilioo, el inmueble sito en la CALLE0000 nº NUM0011, portal NUM0022, NUM0033 que aquéllos poseian en Écija, quedando el acusado en una situación tal de insolvencia que no podía hacer frente al pago de la deuda"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Miguell como autor de un delito de apropiación indebida y otros de alzamiento de bienes, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de, por el delito de apropiación indebida, dos años de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de 4 euros, y por el delito de insolvencia punible un año de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 4 euros, si el condenado no la satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; por ambos delitos se impone inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Le imponemos el pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular

Le condenamos a que indemnice a Escualo Seguridad S.L. con la ciantidad que se haya apropiado que se acredite en ejecución de sentencia. Las cantidades devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que se dictaron sobre la capacidad económica del acusado"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguell, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

PRIMERO Y

Infracción de Ley. Artículos 849.1 y 2 LECrim

Quebrantamiento de forma. Artículo 851.1 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de Enero de 2006

2. FUNDAMENTOS DE DERECH

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida y otro de alzamiento de bienes al declararse probado, en síntesis, que el acusado era socio y tesorero de una empresa White que actuaba como empresa franquiciada de Escualo seguridad, de manera que todos los contratos se realizaban a nombre de Escualo, recibiendo ésta el diez por ciento de los ingresos brutos en tanto que el condenado respondería de los restantes gastos, quedando la empresa Escualo como responsable subsidiaria de los gastos de explotación. En diciembre de 1.998 se rescinde el contrato existente entre Escualo y White y el acusado se hace cargo de la franquicia, en idénticas circunstancias que White, no obstante lo cual, el acusado se hace cargo de la explotación sin ingresar en la cuenta de Escualo, apropiándose del dinero de la industria en las cuentas personales del acusado, perdiendo el control económico la sociedad de Escualo que tuvo que atender pagos de la franquicia, generándose un crédito de 2.562.000 pesetas reconocidos por el acusado. Este continuó en la explotación irregular de la franquicia, lo que generó un crédito por importe de 12.637.600 pesetas. Conocedor de esta situación, el acusado y con la finalidad de no atender el pago del crédito generado transmitió a sus hijos, sin contraprestación alguna el inmueble de su propiedad, quedando en situación de insolvencia en el pago de la deuda existente. En la fundamentación jurídica de la sentencia se desvirtúan en gran medida las afirmaciones fácticas en ordena la apropiación, al declararse la ausencia de una liquidación

Contra la condena por ambos delitos opone tres motivos cuyo estudio analizamos por el orden inverso a la formalización, para ordenar la exposición de la impugnación

Denuncia en el tercer motivo el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al adolecer el relato fáctico de contradicciones que no permiten entender el hecho probado

El motivo se desestima, sin perjuicio de lo que diremos al analizar la impugnación por error de derecho que también formaliza. Alega el recurrente que la contradicción se produce entre el hecho probado, cuando refiere que la empresa Escualo ha reclamado 12 millones de pesetas, y el fundamento de derecho cuarto de la sentencia al referir los problemas en la determinación de lo apropiado, criticando la instrucción de la causa, para concluir que el importe de lo apropiado supera los cuatro millones de pesetas aunque deja en ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil y aplica el tipo agravado por la cantidad de la defraudación

La desestimación es procedente, por cuanto el vicio procesal tiene como fundamento la falta de claridad del hecho probado que afirma y niega al tiempo los elementos fácticos impidiendo una correcta subsunción en la norma penal. Por ello esta Sala ha destacado los requisitos de este quebrantamiento de forma a través de la exigencia de que se identifiquen por el recurrente los términos que entran en colisión, que los mismos se encuentren ubicados en el relato fáctico, que no pueda ser susbsanado de acuerdo con una interpretación lógica de los significados de los términos y que estén en relación causa-efecto sobre la subsunción. La contradicción que aduce, y que daría lugar a la anulación de la sentencia, no es interna del hecho probado, sino del hecho con el fundamento e incide en el error de derecho que también plantea en la impugnación

En el segundo de los motivos de oposición denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En el desarrollo del motivo se limita a reproducir la documentación de la causa, la que ha sido valorada por el tribunal de instancia y sobre ella concluye afirmando la escasa credibilidad de un testigo

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial

Los documentos que designa forman parte del entramado probatorio del procedimiento y sobre ellos han declarado cuantos testigos han depuestos en el juicio oral otorgándoles el contenido preciso en la acreditación del hecho, sin que de los mismos resulte el error que se denuncia si no es procediendo a una valoración de su contenido junto a la prueba personal de los testigos que han depuesto

En el primero de los motivos, que integra la impugnación principal de la oposición, denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente a los hechos probados los artículos que tipifican los delitos de apropiación indebida y el del alzamiento de bienes por los que ha sido condenado

Analizamos, en primer lugar, la impugnación por error de derecho sobre la tipicidad en el delito de apropiación indebida. La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jruisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" ( SSTS. 31.5.93, 1.7.97 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento

La estimación parcial del motivo es procedente. La falta de determinación del hecho probado es relevante en orden a la subsunción. En primer lugar en lo referente a la aplicación del tipo agravado derivado de la no especial gravedad. El hecho probado tan sólo nos dice que la acusación denunció una apropiación superior a los doce millones de pesetas, sin embargo en la fundamentación de la sentencia se declara la imposibilidad de conocer el alcance de la apropiación y critica la ausencia de elementos necesarios para esa declaración como hecho probado. Esa ausencia de elementos de acreditación sobre el montante de la apropiación, sin que corresponda al tribunal de enjuiciamiento realizar una investigación sobre la misma, impide una subsunción en el tipo agravado del art. 250.6 del Código penal , extremo que aparece apoyado en la impugnación del Ministerio fiscal al motivo por quebrantamiento de forma. La resolución impugnada ampara la declaración de especial gravedad sobre un hecho que no fue oportunamente probado por las acusaciones, por lo que el motivo se estima parcialmente, declarando no probada la concurrencia de la específica agravación

La tipicidad en el delito de apropiación indebida aparece correctamente declarada en la sentencia impugnada. Se dice que el recurrente desarrollaba una actividad en materia de seguridad, primero a través de una empresa, White, y después personalmente, asumiendo las mismas condiciones que la anterior empresa. En el desarrollo de esa actividad era la entidad perjudicada la que cobraba las cantidades económicas de la explotación, de la que detraía el importe de lo que se denomina franquicia, mas una cantidad porcentual por garantía, y el resto se entregaba al acusado. Sin embargo, éste en un momento determinado cambia el sistema e ingresa directamente el resultado de la explotación en cuentas personales, de manera que se produce un cambio en el sistema de recaudación y de explotación del negocio para la apropiación del dinero. Se afirma en la fundamentación de la sentencia que el acusado sigue manteniendo la representación de la empresa Escualo, a cuyo nombre contrata y obliga, y recibe el dinero de la explotación del negocio del que se apropia mediante las funciones de representación que tenía. La actividad probatoria para esa declaración, con lo que damos respuesta a la pretensión impugnatoria del segundo motivo formalizado por error de hecho, aparece claramente expuesta en la fundamentación de la sentencia con expresión documental y testifical de la actividad probatoria tenida en cuenta para la conformación del relato fáctico y que el recurrente pretende desvirtuar mediante la interpretación que proporciona de los contratos, o de su vigencia, y la de la prueba personal que tacha de inverosímil

En lo referente al delito de alzamiento de bienes, la estimación es procedente. El hecho probado señala que el acusado, sin contraprestación económica alguna, puso a nombre de sus hijos un bien inmueble, colocándose en situación de insolvencia para el pago de la deuda existente con la sociedad Escualo. Así los hechos pudieran ser subsumidos en el alzamiento de bienes por el que ha sido condenado. Sin embargo, la fundamentación de la sentencia, en los aspectos fácticos que pueden favorecer al acusado en la aplicación de la norma penal sustantiva, añade que la finca estaba gravada, que el acusado carecía de dinero para atender el pago de la hipoteca cuyo importe era similar al del valor real de la vivienda, y que en la instrucción de la causa no se procedió a la valoración del inmueble. En esas condiciones fácticas la alegación del recurrente sobre la disposición del bien para que el titular de la hipoteca no la realizara en su perjuicio, transmitiéndola a sus hijos que procederían al abono del gravamen, no supone sino un acto dispositivo de bienes legítimo que no puede ser subsumido en la tipicidad del delito de alzamiento de bienes, pues como ha declarado una reiterada jurisprudencia, no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado ( S.S.T.S. de 17/4 o 22/10/90 y STS 1170/2001, de 18 de junio )

Consecuentemente procede estimar este motivo, absolviendo al condenado del delito de alzamiento de bienes y, respecto al delito de apropiación indebida, absolverle de la agravación del art. 250.6 del Código penal , siendo condenado por el delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal a la pena de seis meses de prisión ratificando el resto de la condena en lo atinente a la pena accesoria y a la responsabilidad civil, debiendo ser condenado al pago de la mitad de las costas procesales en los términos que se declaran en la sentencia de instancia

3. FALL

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Miguell, contra la sentencia dictada el día 1 de Marzo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida contra el mismo, por delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Ganced

SEGUNDA SENTENCI

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil seis

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Écija, con el número 5/01 y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de apropiación indebida y alzamiento de bienes contra Miguell y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 1 de marzo de dos mil cuatro , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso