STS 81/2002, 23 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado nº 44/98, contra Federico , por delitos de estafa, apropiación indebida e imprudencia temeraria profesional, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Primera, que con fecha 8 de Octubre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara: Que el acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en su condición de gestor-promotor, adquiere un solar sito entre las calles DIRECCION002 y DIRECCION003 esta Ciudad, para la promoción del "Edificio La Dilicias", poniendo a pie de obra un panel de publicidad donde se detallaban las características de las viviendas y el precio de las mismas.- Se captan una serie de cliente y en concreto Jose Carlos , que en el año 1995 contacta con el Acusado en su oficina y tras darles las explicaciones pertinentes y el proyecto del arquitecto Don Cesar , se decide a la compra de una de aquéllas, y a tal efecto con fecha 31 de enero de 1995, hace transferencia a la cuenta previamente convenida con el Acusado, la número 39607-1807-6 de la Caja de Extremadura, Agencia Urbana núm.- 9 de Cáceres, de 700.000 pesetas en concepto de reserva y primera entrega para la adquisición de la vivienda. Posteriormente, con fecha 1 de junio de 1995, Jose Carlos transfiere a la referida cuenta del Acusado, la suma 1.350.000 pesetas, haciendo un total de 2.050.000 pesetas.- En el mismo tenor, es atraída por la publicidad Emilia , la que se presenta en la oficina del Acusado, y tras oír sus explicaciones y examen del proyecto del "Edificio Las Delicias", firma un contrato de fecha 30 de enero de 1995, abonando al Acusado 500.000 pesetas con fecha 9 de febrero de 1995, que las ingresa en la cuenta anteriormente reseñada, en concepto de reserva y primera entrega y posteriormente con fecha 14 de junio de 1995, le transfiere a la cuenta del Acusado, la suma de 1.400.000 pesetas, totalizando la suma aportada la cantidad de 1.900.000 pesetas.- Pasa el tiempo y surgen algunos problemas de tipo urbanístico que obligan al Acusado a la adquisición de otro solar colindante y hacer un nuevo proyecto para la construcción de nueve viviendas en lugar de las cinco anunciadas inicialmente, siendo este nuevo proyecto puesto en conocimiento de lo ya adquirientes, que ven como transcurre todo el año 1995, sin que se inicien las obras y sin que el Acusado, pese a ir a su oficina en varias ocasiones le dé una explicación convincente del no inicio de las citadas obras. Así las cosas los adquirientes, se niegan a dar otros anticipos en el año 1996 y el Acusado sin negar lo recibido a cuenta, pone en su conocimiento la imposibilidad de entregarle las sumas aportadas y la posibilidad de llegar a un acuerdo con la venta de la promoción a un tercero, que se hace efectiva en el año 1997 a la Cooperativa Pablo Iglesias, cuyo representante tras pagar el montante total de 24.000.000 pesetas, se hace con lapromoción, abonando el precio de adquisición del primer solar y posteriormente la hipoteca que graba al segundo y entregando el sobrante del precio convenido (24.000.000 pesetas) al abogado del Acusado Don Bruno .- Hasta el momento de la fecha, los perjudicados no han percibido cantidad alguna a cuenta de los anticipos verificados para la promoción de la vivienda anteriormente reseñada". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Federico , como autor criminalmente responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con las accesorias de suspensión de su profesión u oficio de Gestor de la Propiedad Inmobiliaria y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, pago de las costas causadas, en las que se incluirán las de las Acusaciones Particulares y a que indemnice a Jose Carlos en la cantidad de NOVECIENTAS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTAS CUARENTA PESETAS (938.240 pesetas) y a Emilia , en la cantidad de OCHOCIENTAS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTAS OCHENTA PESETAS (869.880 pesetas), a las que aplicará el interés legal del art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena el tiempo que halla estado privado de libertad por esta causa.- Así mismo debemos de Absolver y Absolvemos al acusado Federico , de los delitos de Estafa y de Imprudencia Temeraria de los que le imputan las Acusaciones Particulares.- Reclámese del Juzgado de Instrucción núm.- 2 de Cáceres, la Pieza Separada de Responsabilidad Civil, a fin de determinar la solvencia o insolvencia del Acusado". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Carlos y Federico , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Carlos , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y

Por 841 1º, aplicación indebida del 535 C.P. 73, en relación con el 528 (Motivo Primero), aplicación indebida motivada por la inaplicación indebida del art. 73 C.P. 73 (Motivo Segundo).

Por 849 2, error facti.

También por 849 2, error facti.

Siempre por el 849 2, error facti.

La representación de Federico , formalizó su recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 849 2, error facti.

Por 849 1º LECriminal y vulneración de los arts. 24 1 y 2 C.E.: tutela y presunción de inocencia.

Por 851, 1: Oscuridad y contradicción en el factum.

Por 851 3º, fallo corto.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 18 de Enero de 2002.

La sentencia dictada el día 8 de Octubre de 1999 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, condenó a Federico como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de cuatro meses de arresto mayor, absolviéndole de los delitos de Estafa e Imprudencia Temeraria, con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra dicha sentencia se han formulado dos recursos de signo opuesto, por el condenado y por la representación de la Acusación Particular.

Antes de entrar en el estudio de ambos, recordemos que, en síntesis los hechos probados se refieren a que el condenado, Federico en su condición de promotor-gestor de vivienda, tras adquirir un solar, anuncia la construcción de unas viviendas, estando interesadas por personas en la adquisición de una vivienda, cada una, y a tal fin entregaron en concepto de reserva y primera entrega a Jose Carlos un total de 2.050.000 ptas. y Emilia 1.900.000 ptas., que fueron ingresadas en la cuenta del condenado, posteriormente surgen problemas urbanísticos que determinan finalmente que la obra no se lleva a cabo y el solar, junto con otro colindante adquirido sean vendidos a la Cooperativa Pablo Iglesias. Las cantidades entregadas a cuenta no se niegan haberlas recibido, pero tampoco se devuelven.

Estos hechos del factum se deben completar con otros datos indebidamente deslizados en la fundamentación jurídica -- Fundamento Jurídico primero párrafo sexto y séptimo--, según los cuales, forma parte del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora, que el recurrente, utilizaba la cuenta en la que se ingresaron las cantidades de los dos futuros compradores, para actuaciones personales diferentes de las derivadas a la promoción de las viviendas. En concreto, del total activo de dicha cuenta, que alcanzó 8.300.000 ptas., consta que se invirtieron en la promoción y proyecto 4.500.000 ptas. y del resto, 3.800.000 ptas. ha dispuesto el recurrente para fines distintos de los previamente convenidos. Así consta la confección y cobro por Federico de dos talones al portador de 500.000 y 1.500.000 ptas., diversas transferencias a otra cuenta corriente, disposiciones todas ellas ajenas al destino al que estaban sujetos.

Recurso de Federico .

Aparece formalizado por cuatro motivos.

El primer motivo, por la vía del error facti del nº 2 del art. 849 LECriminal. El recurrente cita una extensa relación de documentos de donde extrae la conclusión que al no haber sido tenidos en cuenta en la sentencia, se incurre en el error que se denuncia porque en definitiva, hubo pérdidas en la medida que los ingresos fueron inferiores a los gastos derivados de la construcción.

Requisitos esenciales para el éxito del cauce casacional es que, tratándose de documentos en el sentido casacional del término --por todas S. de 10 de Noviembre de 1995-- estos tienen que acreditar de forma clara el pretendido error, y por otra parte no deben estar desvirtuados por otras pruebas, porque la documental no tiene, per se, una superior credibilidad respecto de las restantes pruebas, sino que todas quedan sometidas al cedazo de la valoración en los términos del art. 741 LECriminal.

En el presente caso, los documentos citados no acreditan el supuesto error, ni en ocasiones se refieren a la promoción de vivienda, sino que tienen otros orígenes, tales como préstamos hipotecarios, comisiones bancarias, impuestos o gastos notariales, y por otra parte, existe una concreta prueba documental acreditativa de las disposiciones para atenciones particulares efectuadas por el recurrente con cargo a la c/c en la que se ingresaron las cantidades percibidas de los dos compradores. En tal sentido el certificado de la Caja de Extremadura obrante al folio 276 y 277 es contundente en orden a la acreditación de tales disposiciones de dinero para fines ajenos a la promoción.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, no está desarrollado. Sólo se refiere a la vulneración al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, que anuda el éxito del anterior motivo.

La desestimación del primer motivo, arrastra por su propia lógica a este motivo.

El tercer motivo, por el cauce del Quebrantamiento de Forma del art. 851-1º, denuncia la contradicción en el factum, no determinándose con claridad cuales son los hechos probados.

Es también un motivo casi sin desarrollar, y no acota las expresiones del factum tachadas de oscuras o contradictorias. Más bien hace derivar tal contradicción de la propia tesis del recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por el mismo cauce que el anterior denuncia el fallo corto, o lo que es lo mismo, no haber resuelto sobre todos los puntos objeto de causación y defensa.

Tampoco existe el vicio que se denuncia, porque realmente lo que se reitera es la existencia de otros documentos acreditativos de que no sólo no hubo apropiación indebida, sino que el recurrente tuvo pérdidas.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Jose Carlos .

Es el recurso de la Acusación Particular que a través de el, persigue una mayor condena para Federico .

Aparece formalizado por cinco motivos.

El primer motivo, por el cauce de la Infracción de Ley denuncia como indebidamente aplicados los artículos 535 en relación con el 528 ambos del Código Penal de 1973. La tesis del motivo es que acreditándose en el factum que hubo dos apropiaciones dinerarias --correspondientes a las dos personas citadas en el relato, y con independencia de que existieron otras personas en análoga situación, tales dos acreditadas apropiaciones debieran haber dado lugar a dos delitos de apropiación y no a un sólo delito simple, porque no constando dolo unitario, tampoco habría lugar a la construcción del delito continuado, concluyendo con que deberían imponerse dos penas de cuatro meses de arresto, una por cada delito.

El motivo no puede prosperar. Realmente la acción del condenado pudiera tener los elementos que constituyen el delito continuado, pero como esta construcción está ausente en la sentencia recurrida, y la rechazó el recurrente, no hay lugar a entrar en el estudio de esta cuestión.

La tesis propuesta de dos delitos autónomos no puede prosperar, porque en definitiva la apropiación delictiva que efectúa el condenado, se hace en la modalidad de administración desleal que tanto con referencia al anterior Código Penal como al vigente se constituye una forma de comisión del delito de apropiación indebida en tal sentido, recordamos con la STS de 14 de Marzo de 1994 que:

".... el art 535 no sólo contiene el tipo clásico de apropiación indebida de cosas, sino también en cuanto se refiere al dinero, con tipo de gestión desleal, de alcances limitados, que se comete cuando el administrador o el comisionista perjudican patrimonialmente a su principal en la medida en que, habiendo recibido sumas de dinero para ser entregadas a su principal no lo hacen distrayendo el dinero de cualquier manera....", construcción que no exige la concurrencia del "animus rem sibi habendi", y sí por el contrario el genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

No aparece en la sentencia un dolo inicial defraudatorio de las cantidades percibidas del recurrente y de Emilia , más bien, la acción delictiva se produce de forma diferente por cuanto las cantidades percibidas preordenadas a la obra, se ingresan en la cuenta corriente y de esa misma cuenta, se pagan determinados gastos derivados de la promoción y otros para destinos ajenos y particulares. Es precisamente en relación a estas cantidades --calculadas en el penúltimo párrafo del Fundamento Jurídico primero que debe ser cointegrado con el factum en 3.800.000 ptas.-- donde se verifica la existencia de ilícito penal, diferente a un ilícito civil, y así se expresa claramente la sentencia en el citado Fundamento Jurídico. En el presente caso, parte del dinero entregado con una única y exclusiva finalidad de destinarlo a las obras de construcción del inmueble, se ha distraído para otras finalidades, con perjuicio para el que lo entregó, lo que constituye un delito de apropiación indebida en la modalidad de gestión desleal. En tal sentido, también pueden citarse las SSTS 224/98 de 26 de Febrero --caso Argentia Trust--, en relación al dinero entregado para copra de viviendas, las SSTS 964/98 de 27 de Marzo y 17 de Julio de 1998, y finalmente la reciente sentencia 253/2001.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la distracción se produjo, mediante reintegros de distintas fechas a favor del condenado con cargo a la cuenta donde se encontraban los fondos, es correcta la decisión de estimar un sólo delito de apropiación, porque no hay datos que puedan individualizar y dar contenido autónomo a los dos delitos de apropiación que postula el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, es una consecuencia del primero por lo que su suerte corre unida al mismo, se denuncia la violación del art. 73 del Código Penal. En la medida que, como ya se ha razonado, no hay dos delitos de apropiación indebida, tampoco se produce la violación de dicho artículo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error fundado en prueba documental --849-2º-- denuncia la no aplicación del art. 565. Sostiene el recurrente que el condenado cometió un delito de imprudencia temeraria profesional, dada su condición de gerente de Progecovi S.L. y gestor inmobiliario. El motivo carece del presupuesto necesario para su admisión pues no cita los concretos documentos en el sentido casacional del término --STS de 10 de Noviembre de 1995-- en base a los cuales se patentizaría el error denunciado. Ciertamente en el escrito de anuncio del motivo y forma genérica, tras decirse que los motivos serán por Infracción de Ley de los nº 1 y2 cita una relación de documentos. Tal cita no cumple ni con mucho las concretas exigencias que le impone la Ley en los artículos 849-2º en relación con el art. 855 por lo que incurre en la causa de inadmisión sexta del art. 884. Este artículo exige con claridad la designación concreta de los extremos del documento acreditativo del supuesto error. Como ya se ha dicho la mera enumeración indiferenciada de documentos que efectúa el recurrente no cubre estas exigencias.

Por lo demás silencia el recurrente cual sería el delito cometido en vía imprudente por relación al delito doloso. En todo caso hay que recordar que en el vigente Código Penal se ha operado una clara reducción del ámbito de la imprudencia, que del sistema del "crimen culpae" ha pasado al de crimine culposae, y por tanto sólo punible previa concreta tipificación como se recoge en el art. 12 del vigente Código Penal.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, también por el mismo motivo que el anterior, denuncia como indebidamente inaplicadas las circunstancias agravantes primera, quinta, séptima y octava del art. 589 del Código Penal de 1973.

Se está en el mismo caso que el anterior en relación a la falta de designación concreta de los documentos acreditativos del error en relación a las circunstancias quinta, séptima y octava. Sólo en relación a la primera de las agravantes solicitadas -- alteración de cosas de primera necesidad, como viviendas--, pudiera estimarse cumplido el requisito. Efectivamente el dinero entregado por el recurrente y por la otra persona Emilia , fue para adquirir una vivienda y así consta en el factum. La sentencia sometida al presente control casacional no da ninguna explicación de tal agravante. Estimamos que existiendo datos suficientes en los autos se puede suplir en esta sede casacional el silencio argumentativo.

Ciertamente el dinero fue para la adquisición de vivienda, pero teniendo en cuenta las cantidades entregadas por cada una de las víctimas --alrededor de dos millones de ptas y que la apropiación efectuada por la vía de la gestión desleal, ha sido en ambos casos algo inferior a la mitad, habiéndosele dado el destino previsto en la promoción al resto de las cantidades entregadas, aunque en definitiva, no se hiciera el edificio, en esta situación es patente que esta sola circunstancia no puede ser estimada como muy cualificada, y por otra parte no concurre ninguna otras circunstancia ni en concreto la séptima ni la octava cuya aplicación también se postula porque la defraudación no llegó al millón de ptas. referidos al año 1995, ni tampoco quedaron afectados múltiples afectados --el edificio previsto para cinco viviendas inicialmente y sólo dos se personaron en los autos--, y uno ha sostenido el recurso de casación. En relación a la quinta circunstancia --colocar a la víctima en grave situación económica--, tampoco procede por falta de los datos fácticos indispensables.

En conclusión, procede la desestimación del motivo.

El quinto motivo, también por el mismo cauce casacional que los anteriores denuncia error en la fijación de la responsabilidad civil del recurrente que fijada en la sentencia en novecientas treinta y ocho mil doscientas cuarenta ptas. estima debe elevarse hasta los dos millones cincuenta mil ptas. que entregó.

No hay tal error; la Sala sentenciadora ha efectuado un prorrateo en relación a la parte de fondos existentes en la Caja de Extremadura que fueron destinados a la promoción inmobiliaria --4.500.000 ptas.-- y la parte desviada deslealmente a otros fines por el condenado --3.800.000 ptas--., y a la vista de la cantidad entregada por el recurrente, estima que la parte defraudada fue de 928.240 ptas. que constituye el límite de la responsabilidad civil ex delicto.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede imponer a cada recurrente las costas causadas derivadas de sus respectivos recursos, y las comunes si las hubiese, por mitad.

III.