STS 725/2003, 16 de Junio de 2003

Ponente:D. José Antonio Martín Pallín
Número de Recurso:3447/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:725/2003
Fecha de Resolución:16 de Junio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. Nos encontramos ante maniobras encaminadas a gestionar el dinero que recibía de los clientes, manejándolo para hacer frente o justificar las facilidades que daba para la obtención de prestamos. Todo ello redundaba en su beneficio y lucro personal. No es obstáculo el hecho de que el dinero no se haya podido encontrar en poder del acusado, ya que este efectivamente lo ha distraído o desviado. Se condena al imputado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos José y por el Acusador Particular Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, que lo condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosch Nadal y Pérez- Mulet y Suárez, respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de La Palma del Condado, instruyó sumario con el número 9/01, contra Carlos José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que, con fecha 14 de Junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Carlos José , con D.N.I núm. NUM000 nacido en Hinojos el día 28 de Diciembre de 1.963, sin antecedentes penales aprovechando que desde noviembre de 1.996 desempeñaba funciones de director de la sucursal de la Caja Provincial de Ahorros San Fernando de Sevilla y Jerez, sita en la calle Aguirre núm. 35, de Hinojos, localidad de la que era vecino y de la confianza de sus superiores y clientes, y con ánimo de promocionarse para seguir con la Dirección, cargo para el que no tenía la titulación exigida, y adquirir relevancia y prestigio social, realizó una serie de operaciones no ordenadas por los clientes ni permitidas por la entidad bancaria quebrando la confianza de ambos y asumiendo facultades de disposición que no le competían, no se ajustaban a la operativa bancaria ni a los productos ofrecidos por la entidad a los fondos depositados por sus clientes, distrayéndolas de su inicial destino.

    Así el acusado realizó las siguientes operaciones:

    1. Entre los meses de julio de 1.997 a mayo de 1.998, Carlos José , entregó diversas cantidades de dinero a clientes de la entidad bancaria en concepto de anticipos de préstamos que aquéllos habían solicitado, en algunos casos, mientras se encontraban tramitándose y venía autorizado el préstamo por la dirección de zona, provincial y regional, y en otros sin documentarlos. P´restamos que con posterioridad a la incoación de la presente causa se formalizaron por la entidad una vez despedido el acusado con lo que el inicial perjuicio patrimonial sufrido por la disposición de esos anticipos se ha recuperado. Esta conducta se llevó a cabo por el acusado en los siguientes hechos:

  2. - El acusado entregó a don Bartolomé , 6.500.000 pesetas como anticipo de un préstamo hipotecario de 16.000.000 de pesetas, que no se tramitó, por no presentar la debida documentación. El dinero fue cargado en una cuenta no autorizada por su titular, haciéndole firmar un "volantillo" de retirada de fondos.

  3. - El acusado abonó a don Víctor , la cantidad de 1.700.000 pesetas como anticipo de un préstamo, los días 28 de octubre y 21 de noviembre de 1.997, a través de varios ingresos no autorizados en la cuenta núm. 912.03.6 como anticipo de un préstamo hipotecario solicitado en septiembre de 1.997, que ascendía a 16 millones de pesetas para la empresa Polveros de los Naranjos, S.L.

  4. - El acusado abonó 400.000 pesetas por cuenta de una deuda que tenía con Hacienda don Pablo , el día 20 de Julio de 1.998, como anticipio de un préstamo personal, pendiente de aprobar por esa cantidad. El acusado personalmente llevó el dinero para saldar la deuda tributaria de este cliente.

  5. - El acusado entregó, sin autorización alguna, a doña Marisol 5.700.000 pesetas, parte en efectivo y parte a través de cheques de la entidad de fechas 5 de enero y 26 de febrero de 1.998, y parte en abonos en las cuentas núm. NUM001 y NUM002 , de las que era titular. La cliente le había cometnado la posibilidad de solicitar un préstamo hipotecario de 10 millones de pesetas que no se llegó a formalizar. La cantidad recibida por la cliente no ha podido determinarse exactamente, y el Banco llegó a un acuerdo con ella para que repusiera la expresada cantidad.

  6. - El acusado entrega a don Jon , entre los meses de enero y febrero de 1.998, 825.000 pesetas, como anticipos de un préstamo hipotecario antes de que se formalizara. El anticipo se ha descontado de la entrega del préstamo que finalmente se le concedió, tras el despido del acusado.

  7. - El acusado entrega 400.000 pesetas a doña Victoria , el 18 de mayo de 1.998, fecha en la que aún no se había formalizado el préstamo personal que le había solicitado.

    1. El acusado, con los depósitos recibidos por los clientes, en efectivo o a través de transferencias bancarias o ttraspasos de otras cuentas de dicha ent6idad, que deseaban abrir una imposición a plazo fijo, (en adelante IPF), no contabilizaba la correspondiente imposición, ni le daba el destino soslicitado por el impositor, y tras asignarle un número ficticio, entregaba libretas que rellenaba a máquina, sin registrarla informáticamente, para darles apariencia de legalidad, defraudando la confianza de los impositores y de la entidad bancaria, con el consiguiente perjuicio patrimonial a la misma por no resultar contabilizados estos depósitos. Estas operaciones son las siguientes:

  8. - I.P.F. núm. 1.38.07.1 por importe de 8.000.000 de pesetas suscrita el día 16 de abril de 1.998, por don Bernardo , con origen en una IPF anterior por 6.000.000 más 2.000.000 traspasados de otras cuentas.

  9. - I.P.F. núm. NUM003 por importe de 8.000.000 suscrita por don Pedro Jesús , el 5 de Mayo de 1.998, el 28 de Junio retiró un millón y abrió otra IPF por los 7 millones restantes sin recibir en ese momento la libreta de la nueva operación, que posteriormente fue entregada por el acusado a los auditores de la entidad.

  10. - I.P.F núm. NUM004 , por importe de 5.000.000 pesetas, que aparece como resultado final de diversas transferencias y acumulaciones entre imposiciones a plazo fijo, sin que conste la entrega de dinero en efectivo, y cuyo origen fue la IPF núm. NUM005 suscrita desde el 2 de Octubre de 1.996, por doña María Milagros .

  11. - IPF núm. 1000.07.1 por importe de 4.000.000 suscrita el 4 de junio de 1.998 por don Benedicto con origen en otra IPF anterior de 3.500.000 y en la entrega en m etálico al acusado de 500.000 pesetas.

  12. - IPF núm. NUM006 por importe de 2.000.000 de pesetas suscrita por dona Esperanza , el 20 de Enero de 1.998, después de transferir dicho importe desde otra IPF, de 1.000.000 de pesetas que tenía con Alexander y 1.000.000 de pesetas de una libreta de ahorro de la misma entidad.

  13. - IPF núm. NUM007 , por importe de 2.000.000 de pesetas suscrita por don Jose Miguel el 9 de Enero de 1.998, después de efectuar una transferencia de 1.000.000 de pesetas desde otra IPF de su titularidad y aportar otro millón en efectivo.

  14. - IPF núm. NUM008 , por importe de 1.900.000 pesetas suscrita por don Marcos , el 16 de octubre de 1.996. En julio de 1.998 un hermano del titular sacó el dinero y canceló la cuenta.

  15. - IPF núm. NUM009 , por importe de 1.700.000 pesetas suscrita por doña María Teresa el 19 de Junio de 1.996, después de transferir a la misma el importe residual de otra IPF de 2.100.000 pesetas, que tenía con María Teresa y que canceló para retirar 400.000 pesetas en efectivo.

  16. - IPF núm. NUM010 por importe de 1.500.000 pesetas suscrito por don Jose Ignacio , el 6 de Noviembre de 1.996, después de transferir dicha cantidad desde su cuenta bancaria.

  17. - IPF núm. NUM011 , por improte de 1.200.000 pesetas, suscrito por doña Rebeca el día 11 de Agosto de 1.997, tras ordenar en esa fecha una transferencia por dicho importe desde su cuenta bancaria.

  18. - IPF núm. NUM012 por importe de 1.000.000 de pesetas suscrita el día 1 de Abril de 1.996, por don Lucio después de transferir dicho importe desde su cuenta bancaria. El acusado contabilizó correctamente esta operación y la canceló el día 7 de Abril de 1.997, siendo ajeno a esta operación el titular de la cuenta, que recibía los intereses.

  19. - IPF núm.l NUM013 por importe de 500.000 pesetas suscrita por doña María Inmaculada , el 7 de Noviembre de 1.996, después de una transferencia desde su cuenta bancaria de 300.000 pesetas y la entrega de 200.000 pesetas en metálico.

    C/ Otras operaciones de depósitos a plazo fijo se realizaron sin contabilizarse y sin numerarlos:

  20. - IPF por un importe de 2.000.000 suscrita el 16 de junio de 1.998, por doña Catalina , que entregó la cantidad en efectivo al acusado, que no ingresó en las cuentas de la entidad.

  21. - IPF por importe de 1.600.000 pesetas suscrita el 14 de Febrero de 1.996 por don Juan , a partir de un traspaso de su cuenta.

  22. - IPF por importe de 1.250.000 pesetas, suscrita el 20 de diciembre de 1.998, por doña Inés .

  23. - IPF por un importe de 1.000.000 pesetas suscrita el 10 de Enero de 1.996, por don Daniel y provenientes de otra IPF anterior de 1.400.000 pesetas de las que retiró 400.000 pesetas.

  24. - IPF por un importe de 500.000 pesetas, suscrita el 9 de diciembre de 1.997, por doña Rosario , que traspasó el dinero de una cartilla de ahorro que tenía en la entidad.

    D/ Otras cantidades que los clientes depositaban en la entidad para ingresarlos en sus cuentas o para efectuar compras de valores, eran dispuestos por el acusado, así constan:

  25. - Doña Marí Luz , entregó 3.000.000 de pesetas en metálico al acusado para completar un depósito REPO, (sin repercusión fiscal) por importe de 9.075.000 pesetas. El resto provenía de la cancelación de una IPF vencida.

  26. - Don Benito , entregó al acusado 8.000.000 para constituir un depósito no fiscal el 18 de Marzo de 1.998, a cambio le entregó un documento acreditativo del depósito, que no se correspondía con los productos que la entidad ofrecía a los clientes y que no se contabilizaron.

  27. - Doña Celestina , el día 23 de Febrero de 1.998 entregó al acusasdo 5.000.000 de pesetas en metálico para constituir un depósito REPO a su nombre y el de su padre, don Juan Carlos , cantidad que el acusado no contabilizó ni depositó en la entidad aunque entregó a los clientes un documento acreditativo de la operación.

  28. - Doña Marcelina , e Regina con 5.500.000, dinero procedente de una IPF vencida ordenaron al acusado el día 14 de Julio de 1.998, la constitución de un fondo de inversión que el acusado no formalizó.

  29. - Don Juan Luis y doña Beatriz , entregaron al acusado 5.000.000 de pesetas, procedentes de un traspaso y de entrega en efectivo, para la formalización de un Depósito REPO que tampoco llegó a formalizar.

  30. - Don Jose Francisco ordenó una transferencia por la cantidad de 1.500.000 pesetas procedente de un depósito aperturado por su padre, don Manuel , para destinarla a una cuenta distinta a la de su titular, la transferencia no llegó a realizarla.

    E/ El acusado realizó cargos y transferencias en cuentas de clientes sin contar con la autorización y el conocimiento previo de los clientes así:

  31. - De enero a junio de 1.998, doña Inés ordenó al acusado que instrumentase una transferencia a favor de su hijo, don Gabino , por importe de 3.000.000 de pesetas, con cargo a la cuenta bancaria de su titularidad núm. 1541.04.4; sin embargo, el acusado, utilizó esos fondos para realizar una transferencia a favor de la cuenta de Construcciones Rociana y V Centenario, S.A.

  32. - Los días 23 y 24 de junio de 1.998, por importe de 2.000.000 y 500.000 pesetas respectivamente, el acusado efectuó dos cargos no autorizados en la cuenta cuya titularidad es de Benito .

  33. - El día 23 de Junio de 1.998, el acusado realizó un cargo no autorizado de 2.576.321 pesetas en la cuenta de Cornelio , que ingresó en la cuenta de Explotación Agrícola Comercial de Hinojos, S.L.

  34. - El acusado el 30-4-98, efectuó un cargo en la cuenta núm. 16.13.1/, de don Alfonso y su esposa doña Julia , quienes por encontrarse en el extranjero y está efectuando obras en su casa, habían dejado impresos de reintegro firmados en blanco para que el Banco abonase los gastos de dichas obras al constructor. Rellenando con las cantidades dichos ingresos, el acusado se apropió de la cantidad de 2.000.000 de pesetas.

    Todas estas operaciones permitieron al acusado disponer de efectivo y mantener la apariencia de las demás operaciones fraudulentas permitiéndole utilizar los fondos recibidos para adelantar los anticipos a cuenta de préstamos solicitados y que no concedidos, reintegrar intereses supuestamente devengados por las Imposiciones a plazo fijo y favorecer a quien tuviera por conveniente, concediendo tipos de interés más favorables.

    El día 28 de Julio de 1.998, el acusado Carlos José , fue despedido de la entidad.

    1. No consta probado que don Franco , entregará al acusado el día 27 de Julio de 1.998, la cantidad de 3.500.000 pesetas, para que como Director de la Oficina bancaria las ingresara en su cuenta corriente.

    Los clientes han renunciado a indemnización alguna excepto Don Franco , don Alfonso , doña Julia y don Daniel .

    La Caja de Ahorros San Fernando de Sevilla y Jerez, ha repuesto todos los fondos a excepción de las cantidades dispuestas de las cuentas de don Alfonso , doña Julia y don Daniel .

  35. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: CONDENAR a Carlos José como autor de un delito de apropiación indebida ya definido a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la concena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 1.000 pesetas, y al pago de las costas incluidas las de las acusaciones particulares.

    Y absolverle del delito continuado de falsedad del que venía siendo acusado tanto por la acusación pública como por la particular.

    Y Condenar al acusado en concepto de responsabilidad civil a que indemnice a Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, en la suma de 76.500.000 pesetas más los intereses legales, esto es el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia.

    Asi mismo condenamos al acusado a que indemnice a don Alfonso en la cantidad de 2.000.000, y a don Daniel , en la suma de 1.000.000 pesetas, más los intereses legales correspondientes. Cantidades de las que deberá responder como responsable civil subsidiaria, la Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez.

    Absolvemos al acusado del pago de la suma de tres millones reclamadas por el Sr. Franco , sin perjuicio de las acciones civiles que le correspondan.

    Se ratifica el auto de insolvencia provisional dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos será de abono el tiempo que el acusado ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.

    Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

  36. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado y el acusador particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  37. - La representación del procesado Carlos José ,basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se formula al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim.

SEGUNDO

Se formula al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim.

TERCERO

Se formula al amparo del artículo 849 nº 2 LECrim.

CUARTO

Se formula al amparo del artículo 850.1 LECrim.

QUINTO

Se formula al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim., en relación con el artíuclo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La representación del actor civil Franco , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma acogido al nº 1 del artículo 850 LECrim., en relación con el párrafo 6 del artículo 746 de la misma Ley.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del POder Judicial, en concreto al haberse vulnerado el artículo 24 C.E.

TERCERO

Por infracción de ley, acogido al nº 2 del artículo 849 LECrim.

CUARTO

Por infracción de ley acogido al nº 1 del artículo 849 LECrim, por infracción del artículo 116 CP, en virtud de su inaplicación.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 9 de Mayo de 2003.

  3. - Dada la complejidad de la causa y la acumulación de trabajo, la sentencia se dicta fuera de plazo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El acusado formaliza un primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se le ha aplicado indebidamente el artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249, 250.6 y 74 del mismo texto legal.

  1. Sostiene que del contenido del relato fáctico, no se desprende la comisión de un delito de apropiación indebida y mucho menos de falsedad. A continuación examina, de forma sistemática, los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida, manteniendo que no hay lucro ni enriquecimiento propio y, por supuesto, no ha habido tampoco aprovechamiento abusivo de la relación jurídica que mantenía con la entidad financiera que, a la postre, ha resultado perjudicada. Más adelante y de forma sorprendente, dedica una parte de sus esfuerzos argumentales a rechazar también la concurrencia de los elementos integradores de la estafa por inexistencia del elemento esencial del engaño. Señalamos esta incongruencia, porque es evidente que la sentencia recurrida no le ha condenado por ningún delito de estafa. A continuación procede a transcribir numerosas sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, sobre cuya doctrina nada tenemos que objetar pero que no guarda relación con el objeto concreto de este motivo.

  2. - El relato de hechos probados, que constituye la guía indeformable que nos debe marcar y conducir el examen de las cuestiones planteadas, divide la imputación de hecho que formula el acusado, en cuatro apartados. Después de realizar una valoración general de la conducta desempeñada por el acusado, se nos dice que, como director de la sucursal de la entidad financiera, realizó una serie de operaciones no ordenadas por los clientes ni permitidas por la entidad bancaria, quebrando la confianza de ambos y asumiendo facultades de disposición, que no le competían distrayendo diversas cantidades de su inicial destino. Esta afirmación genérica, que por sí sola no tendría entidad para configurar una imputación delictiva, se perfila y concreta a continuación, describiéndose, de manera minuciosa, las actividades irregulares que se le imputan.

  3. - En el apartado A) se incluyen las actuaciones que consistían en anticipar cantidades a cuenta de unos futuros préstamos hipotecarios que, tal como aparecen relatados, si no se conectan con las actividades y operaciones que se reflejan en los siguientes apartados, no serian constitutivos, por sí mismos, de delito alguno.

    En el apartado B) se describen comportamientos consistentes en recibir cantidades en efectivo o por transferencias de los clientes, cuyo destino era abrir una imposición a plazo fijo. Dichas cantidades no las contabilizaba ni las dedicaba al fin convenido, valiéndose para ello de libretas que rellenaba a máquina, sin pasarlas por el sistema informático, por lo que perjudicaba a la entidad financiera al no resultar resultar anotados estos depositarios.

    En el apartado C), se reseñan otras operaciones de imposición a plazo fijo que no fueron contabilizadas ni numeradas.

    En el apartado D), se vuelve a reseñar una serie de operaciones, que consistían en la recepción del dinero por el acusado para dedicarlo a la compra de valores, de cuyo importe dispuso el acusado.

    Por último, en el apartado E), se le imputan realizar cargos y transferencias en cuentas de clientes, sin contar con su autorización.

    A modo de colofón, se afirma que todas estas alteraciones permitieron al acusado disponer de efectivo y mantener la apariencia de las demás operaciones fraudulentas. Los fondos obtenidos los utilizó para realizar las maniobras que se han descrito con anterioridad. Finalmente se dice que la entidad financiera ha repuesto todos los fondos defraudados, salvo de tres clientes de todos los que reclamaron.

  4. - Sostiene al acusado, que no ha habido enriquecimiento del sujeto activo y empeoramiento del sujeto pasivo y tampoco ánimo de lucro.

    Del examen de los antecedentes fácticos, se llega a la conclusión, no discutida, de su posición de gestor y administrador de los caudales que entraban en la sucursal bancaria. Esta postura le obligaba a gestionar y administrar los bienes de forma que cumpliesen con los fines económicos convenidos con los clientes. Al mismo tiempo, tenía el deber de fidelidad y de transparencia, respecto de la entidad que, en definitiva, debía responder de su gestión.

  5. - La sentencia recurrida se apunta a un sector doctrinal y jurisprudencial, que mantiene la existencia de una gestión o administración desleal en los supuestos en que, en lugar de cosas muebles tangibles, se manejan bienes fungibles como el dinero. Esta ultima conducta se distingue, en opinión de este sector, del apoderamiento material y físico de la cosas entregadas en depósito o por cualquier otro título que imponga su devolución.

    Si se mantiene esta postura, es lógico que algunos apunten hacia una posible superposición de este delito de apropiación indebida con el de administración desleal, que pueden cometer únicamente los administradores de hecho o de derecho de una sociedad.

    Estimamos, como se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la Sentencia del Caso Banesto, que las conductas son radicalmente diferentes y ni siquiera está previsto acudir al principio de alternatividad optando por la pena más grave.

    Las expresiones apropiar o distraer constituyen el núcleo homogéneo e inescindible de la esencia del delito de apropiación indebida y su redacción alternativa, no tiene otro sentido que contemplar las dos posibilidades que se pueden dar en la conducta apropiatoria. Por un lado, se produce la apropiación cuando la cosa, bien mueble, semoviente o dinero, se incorpora al patrimonio y disponibilidad del sujeto activo que incumple la obligación de devolver o restituir. Iniciada la investigación, la cosa, cualquiera que sea su naturaleza, es encontrada en poder del sujeto activo y como consecuencia de ello se procede a su devolución o reintegro de la misma en su integridad y naturaleza. La tesis de que, según el Código Civil, el que entrega a otro una cantidad de dinero adquiere su propiedad, se predica exclusivamente de los negocios lícitos y no de aquellos viciados por una conducta posterior encaminada a la apropiación del bien en contra de las obligaciones falazmente contraidas. Es cierto que la voluntad apropiatoria, puede surgir a posteriori, pero es precisamente esta decisión la que modifica la relación jurídica con la cosa, transmutándola de una mera obligación contractual, en un hecho delictivo, sin que sea necesario profundizar en la búsqueda, ni precisar el momento en que nació o surgió el propósito apropiatorio.

    La expresión distraer, equivale o es sinónima de desviar, es decir, llevar hacia otra parte las cosas que se han recibido en virtud de convenios o pactos. También es sinónima de sustraer, por lo que resulta más adecuado aplicarla en aquellos casos en los que, no se ha podido constatar, por la recuperación posterior de la cosa, su incorporación material al patrimonio del autor. En estos supuestos, el receptor de la cosa, no sólo no la devuelve como es obligado, sino que la hace desaparecer, convirtiéndola en inaccesible a las pesquisas judiciales, e imposibilitando su devolución in natura o en género.

  6. - Establecida esta diferenciación y descartando, porque el hecho probado no da base para ello, el delito de administración desleal, que ni siquiera ha sido invocado por el recurrente, nos encontramos ante maniobras encaminadas a gestionar el dinero que recibía de los clientes, manejándolo para hacer frente o justificar las facilidades que daba para la obtención de préstamos. Todo ello redundaba en su beneficio, y lucro personal. Lo apropiado se ha valorado en más de sesenta y siete millones de pesetas. Para llegar a esta conclusión, no es obstáculo el hecho de que el dinero no se haya podido encontrar en poder del acusado, ya que éste efectivamente lo ha distraído o desviado. En todo caso este acto pertenecería, como señala el Ministerio Fiscal, a la fase de agotamiento del delito y no desvirtua el hecho básico de las maniobras apropiatorias que se le han imputado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se formula conjuntamente al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 d la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que no existe actividad probatoria de cargo valida que permita incriminarle como autor de un delito de apropiación indebida.

  1. - Como postura impugnativa inicial, adelanta su oposición a la validez de las fotocopias incorporadas a las actuaciones, para, más adelante, combatir la prueba pericial realizada por los auditores internos de la entidad financiera, ya que eran empleados de la entidad querellante. Considera que la prueba de descargo presentada por un auditor, a instancia del acusado, tiene más solidez y sin embargo, no se ha tenido en cuenta. Añade que no ha podido recusar a los peritos y a continuación se dedica a realizar una valoración del informe de su perito, pretendiendo que es el que refleje la única realidad posible a la vista de lo consignado en las actuaciones.

  2. - La pretensión de la parte recurrente está destinada al fracaso, pues no puede impugnar la validez de la auditoria de cuentas por versar sobre documentos que figuran fotocopiados y considerar que la misma operación realizada por su perito es perfectamente válida. Por otro lado, es evidente que la Sala ha denunciado la inoperancia del juez instructor, al no haberse molestado en solicitar una auditoria por peritos ajenos a los intereses de las partes, pero ello no es obstáculo para que ambos dictámenes, tanto el uno como el otro, sean perfectamente validos. Las tesis confrontadas de las pericias se han trasladado al juicio oral y se ha dado oportunidad a las partes para someterlas a contradicción. Ante la discrepancia y antagonismo, es lógico que el órgano juzgador, se pronuncie sobre la conveniencia o no, de practicar una pericial diferente de las propuestas por las partes afectadas. Ahora bien, todo ello no es inconveniente para que exista un pronunciamiento válido sobre la cuestión debatida, en función, no sólo de estas pruebas, sino de todo el acervo probatorio al que se hace reiterada referencia en el texto de la sentencia. En este caso, el propio recurrente, reconoce que ha existido actividad probatoria válida. En realidad lo que pretende es demostrar que su pericial es más consistente que la utilizada por la Sala sentenciadora, pero este planteamiento no tiene encaje por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba, al constatarse que el documento contradictorio ha sido objeto de examen y no puede decirse que tenga una incuestionable superioridad probatoria, sobre la auditoría interna que ha servido de base a la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se ampara conjuntamente en los artículos 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial pero se limita a denunciar error en la valoración de la prueba.

  1. - La parte recurrente vuelve a insistir en que el error está motivado por haberse desechado el informe del perito propuesto a su instancia y sin embargo haber dado como válido y fiable el presentado por la entidad financiera querellante que versó sobre documentos fotocopiados. Reitera una serie de objeciones sobre la valoración probatoria acudiendo a razonamientos, lógicamente defensivos, pero sin que se encuentre un documento en el que se pueda asentar el error imputado al juzgador. En realidad, lo que efectua es una reconstrucción del sumario y de todas las actuaciones judiciales, destacando aquellas facetas que cree que le benefician pero sin tratar de demostrar el error que denuncia. Los más de veintitrés apartados en que se descompone el motivo, adolecen del mismo defecto, ya puesto relieve.

    Más adelante y después de una exhaustiva argumentación, invoca el principio constitucional de presunción de inocencia, basándose exclusivamente en la existencia de contradicciones, pero sin decirnos qué pruebas considera ilícitas y cuáles estima que carecen de virtualidad incriminatoria.

  2. - El motivo, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, adolece de los mismos defectos que el anterior, al basar toda su fuerza impugnativa, en una auténtica revisión y convulsión de los elementos probatorios, adaptándolos a sus particulares interpretaciones. Desde el punto de vista del error de hecho, volvemos a señalar que no existe un solo documento que acredite, de forma palmaria e incontrovertible, que los hechos no han sucedido tal y como los relata la sentencia. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, sólo tenemos que destacar el hecho, reconocido por la propia parte recurrente, de la existencia de prueba válida, lo que elimina cualquier posibilidad de hacer valer los efectos protectores del precepto constitucional invocado. La valoración contradictoria no tiene encaje en la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo cuarto se formula al amparo y bajo la cobertura del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se le han desestimado todas las cuestiones previas y se le han denegado diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma, no fueron atendidas, produciendo clara inseguridad jurídica.

  1. - Desarrollando el motivo, se desliza hacia cuestiones que no tienen cabida en el mismo, como la vulneración del derecho a un juez natural imparcial, la denegación de prueba anticipada, acusaciones extemporáneas y otros quebrantamientos de forma productores de indefension y defectos en la fase de instrucción.

  2. - El planteamiento del motivo, tal como ha quedado enunciado, ya nos muestra la absoluta falta de sistemática y vulnerabilidad de los argumentos, que acumula de forma confusa y entremezclada, la parte recurrente.

    En primer lugar y en relación con el derecho a un juez imparcial, denuncia lo que estima irregularidades del Juez de Instrucción que fueron objeto de recursos y resueltas por la Sala sentenciadora, que después ha pronunciado la sentencia. La actuación previa del órgano juzgador, se limita, según reconoce la propia parte recurrente, a la resolución de algunos recursos de queja, lo que nos obliga a rechazar su pretensión ya que es obvio que estas decisiones, no afectan al fondo de la cuestión debatida y en modo alguno contaminan al órgano sentenciador.

  3. - En lo que respecta a la prueba anticipada que consiste, según el recurrente, en la práctica de una pericia que oportunamente solicitó, esta alegación resulta incongruente con lo expuesto en los anteriores motivos ya que es evidente que la pericia se practicó y que ha sido objeto de debate en el juicio oral, por lo que no se entiende bien cual es el alcance que quiere darle a esta pretendida infracción.

  4. - En cuanto a la extemporaneidad de la presentación por el Ministerio Fiscal del escrito de acusación, carece de toda posibilidad de prosperar, a pesar de la abundante cita legal y jurisprudencial que se realiza en el desarrollo del motivo. No es necesario acudir al especial y diferenciado funcionamiento de una fiscalía, respecto de un despacho de Abogados, en todo lo que se refiere a la entrada, reparto, deliberación y decisión sobre la actitud a adoptar. Las previsiones corporativas y funcionales del Ministerio Fiscal y su propio Estatuto, contemplan la necesidad de someter a las Juntas de Fiscalía, los asuntos que se despachan, pudiendo incluso surgir discrepancias que se deben resolver por vía jerárquica.

    Aunque estimásemos que se debía dar un tratamiento igual a ambas posiciones, lo cierto es que el plazo para formular escritos de calificación, tanto de acusación como de defensa, no es en absoluto preclusivo ya que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, admite la posibilidad de que la causa sea recogida de la persona que la tiene en su poder y sólo establece la preclusión y nulidad de actuaciones en los casos en que contempla expresamente. La acusación se formuló en su momento y la parte recurrente tuvo oportunidad de denunciar cualquier irregularidad si lo estimaba pertinente y no lo hizo así, a pesar de que hubo un amplio debate previo sobre el contenido de la acusación, en lo que respecta a la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad financiera. Esta inactividad le inhabilita para reproducir una cuestión que, por otra parte, es meramente formal y totalmente artificial.

  5. - El punto relativo a una serie de quebrantamientos formales de carácter genérico e inespecífico carece de toda consistencia. La declaración de un imputado, denunciado o querellado, sin darle traslado de la querella presentada es evidentemente una irregularidad que sería insubsanable, si la única diligencia practicada en las actuaciones hubiera sido su declaración, pero en este caso, resulta que se ha llevado a cabo una abundantísima prueba cuando el querellado conocía, no sólo el contenido de la querella, sino también todos los elementos inculpatorios que iban surgiendo a lo largo de las investigaciones.

  6. - No entendemos bien como se puede alegar, sin mayores argumentos, que el Auto de procesamiento no está motivado, cuando es claro que se trata de una resolución en la que se recogen los elementos fácticos hasta ese momento recopilados y se dan los argumentos jurídicos necesarios y suficientes para justificar las causas por las que se ha dictado. Por otro lado, resulta absolutamente sorprendente y novedoso imputar a un escrito de calificación acusatoria, la falta de motivación y añadir que la parte acusadora, está contaminada. Precisamente si alguien no puede estar contaminado, es el acusador, que ejercita su pretensión autónomamente y tiene la carga de demostrar la fundamentación de su postura.

  7. - No agota aquí las posibilidades de impugnación, dedicándose ahora como postura final, a combatir de nuevo las pruebas, si bien introduce algunas cuestiones tangenciales que no dejan de ser anecdóticas, como la denuncia de que, el 40% de las actuaciones, no están foliadas. No parece estar satisfecho con sus anteriores posicionamientos y vuelve a deslizar, por una vía totalmente inadecuada, una serie interminable de valoraciones probatorias que no pueden ser examinadas ya que son una repetición de cuestiones, que ya hemos contestado.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo quinto se articula al amparo de los artículos 852.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que a su vez vuelve a relacionar, con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial introduciendo de forma asistemática el debate sobre la motivación de la sentencia y sobre la incongruencia omisiva.

  1. - Considera que no se expresan, clara y terminantemente los hechos probados, añadiendo que existe contradicción entre los mismos para terminar sosteniendo que se han utilizado concepto jurídicos que predeterminan el falllo.

    Para constatar, una vez más, la técnica empleada por la parte recurrente, no podemos olvidar que, después de este enunciado, se vuelve a insistir en la vulneración del derecho a un juez imparcial y vuelve a reiterar argumentos que ya se han expuesto en motivos anteriores.

  2. - Es imposible seguir al recurrente en su errática y dispersa motivación. Por vías absolutamente inadecuadas, introduce cuestiones jurídicas que ya han sido objeto de alegación y análisis en esta sentencia. Nos quedamos sin saber, qué pasajes del hecho probado son oscuros o incomprensibles, cuáles incurren en contradicción y en qué radica la predeterminación del fallo, que es lo que justifica este motivo. La incongruencia omisiva, se asienta sobre presupuestos absolutamente incoherentes, ya que se vuelve a realizar una recopilación de aspectos jurídicos introducidos en debate, por otras vías absolutamente diferenciadas.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El otro recurrente, en este caso la acusación particular, Franco , formaliza un primer motivo de casación por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el párrafo 6º del artículo 746 del mismo texto legal al habérsele denegado la suspensión del juicio solicitada, ante una retractación inesperada.

  1. - Esta incidencia se produjo cuando el acusado, que en ningún momento anterior había negado su firma en el resguardo de ingreso de las cantidades que había entregado el recurrente, manifestó, en el juicio oral, que la firma no era suya, lo que hacía necesario una prueba pericial caligráfica que no se llevó a a efecto.

    Admite que la facultad de suspender el juicio es discrecional, pero sostiene ello no debe dar dar paso a una decisión arbitraria y sin fundamento.

  2. - Compartimos sustancialmente la tesis esbozada por la parte recurrente, ya que lo discrecional en el ámbito de las decisiones judiciales, aparece ahora rechazado por el principio constitucional que proclama la absoluta interdicción de la arbitrariedad.

    Es necesario que, en cada caso concreto y a la vista de la incidencia surgida en el acto del juicio oral, se de una respuesta, bien de forma extensa o de manera más sucinta, en la que se explique con claridad las razones que aconsejan o justifican la denegación de la suspensión y de la práctica de la diligencia solicitada.

    Ahora bien, para plantearse esta cuestión, no basta cualquier alteración o modificación de la posición probatoria mantenida por los testigos o acusados, o la aparición de cualquier nuevo documento pericial. Tiene que tratarse de revelaciones o declaraciones inesperadas, que produzcan alteraciones sustanciales en el escenario del juicio y hagan necesario e imprescindible, la práctica de nuevas diligencias probatorias.

  3. - Esta circunstancia debe ser valorada por el órgano juzgador a la vista de los antecedentes obrantes en la causa. La decisión adoptada debe ser suficientemente razonada y comprensible aún para los ajenos al debate procesal.

    La sentencia alude, de manera indirecta, a la justificación de la decisión adoptada en la parte final del fundamento de derecho segundo, al valorar, una vez negada la autoría de la falsificación de la firma por el acusado, la ausencia de un documento original sobre el que poder practicar la prueba pericial caligráfica correspondiente para acreditar la firma y la participación del acusado, lo que hace ineficaz, cualquier prueba de esta naturaleza.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO

El segundo motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas la garantías, al no poder utilizar todos los medios de prueba pertinentes.

  1. - El motivo introduce la variante constitucional de la cuestión anteriormente planteada. Se basa fundamentalmente en denunciar que, la prueba solicitada, le fue denegada sin una decisión razonada con un escueto, "no ha lugar a declarar lo interesado por esta parte".

  2. - Es cierto que la fórmula empleada es un tanto drástica, pero no podemos olvidar que las razones por las que se deniega, estaban implícitas en el propio contenido del debate y se explican de manera suficiente y justificada en el fundamento de derecho antes citado, en el que, siguiendo una doctrina de esta Sala, estima que no es posible realizar una pericial caligráfica sobre un documento aportado por fotocopia ya que se carece de los perfiles, rasgos y hendiduras que proporciona el original y no se pueden reproducir en la fotocopia.

Por lo expuesto el motivo debes ser desestimado.

OCTAVO

El tercer motivo, que se plantea con carácter subsidiario a los anteriores, se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba.

  1. - Como documentos que avalan su postura, cita el original del resguardo de ingreso y además, sin conexión con este dato, la carta de despido del acusado como director de la sucursal de la entidad de Ahorro.

  2. - Todo el largo desarrollo del motivo, viene a mantener, en síntesis, que el recibo de resguardo es válido y que cuando se firmó, el acusado seguía siendo director de la Sucursal de la entidad de Ahorro.

Ya hemos dicho, con reiteración, que los documentos, sólo sirven para acreditar aquellos contenidos que son el objeto de su redacción, incorporándose al soporte material o informático en el que se consigna una determinada declaración o datos de interes para el proceso. A través de una reiterada doctrina se ha repetido que, su contenido, puede verse contradicho por otros elementos probatorios, como sucede en el caso presente, ya que los testimonios contradictorios del propio acusado, del acusador particular y de un testigo imparcial, cuestionan lo afirmado por el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

El motivo cuarto se canaliza por la vía del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha infringido el artículo 116 del Código Civil en virtud de su inaplicación.

  1. - El motivo se subordina al éxito del anterior y en consecuencia solicita que, una vez que se declare probado que entregó la cantidad citada y que su destino era el ingreso en su cuenta corriente, se condene al acusado por el delito de apropiación indebida, con la consiguiente responsabilidad civil que deberá asumir subsidiariamente la entidad de ahorro.

  2. - Al fallar el presupuesto básico, que es la modificación del hecho probado no procede acceder a lo solicitado.

Por lo expuesto el motivo dese ser desestimado.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones procesales del acusado Carlos José Y Romeo y por el acusador particular Franco , contra la sentencia dictada el día 14 de Junio de 2001 por la Audiencia Provincial de Huelva en la causa seguida contra el primero por un delito de apropiación indebida.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.