STS, 13 de Junio de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:5040 |
| Número de Recurso | 1695/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que le condenó, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Jiménez Padrón.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Fuengirola, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2 de 1997, contra Gabriel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que, con fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera probado y así expresamente se declara que el acusado Gabriel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios "DIRECCION000 ", sita en el Puerto Cabo Pino (Marbella), de fecha 18 de Septiembre de 1991, vino a ser nombrado para el cargo de Administrador de la misma, desplegando regularmente las funciones inherentes a dicho cargo. En la Junta General Ordinaria calendada el día 31 de Agosto de 1.993, y a instancias del acusado la Comunidad acordó aperturar una cuenta corriente a nombre de la misma en la localidad de Fuengirola, donde a la sazón tenía su despacho de administración de fincas el acusado, pese a lo cual éste no contrató dicha cuenta, sino que vino a realizar las gestiones de cobros y pagos a través de una cuenta corriente concertada con la sucursal del Banco Popular, S.A., aperturada a nombre de la entidad mercantil DIRECCION001 ., la cual era propiedad del mismo acusado. A partir del mes de Octubre de 1.994, y hasta el día 30 de Septiembre de 1995, fecha en que fue cesado de su cargo, el acusado vino a aplicar parte de los ingresos de meritada Comunidad de Propietarios para satisfacer los salarios de los empleados de su oficina profesional y para saldar deudas pertenecientes a otras Comunidades que también administraba, lo que vino a provocar un déficit presupuestario en aquélla comunidad y el impago de diversos suministros de la misma, entre otros los gastos derivados de la pertenencia a la macro-comunidad Sitio de Calahonda, por un importe cercano a las 700.000 pesetas, el que devengó un interés de demora del 10%, así como los recibos por suministro de agua, por un importe de 797.120 pesetas, lo que vino a originar el corte de tal suministro durante algunas horas. El importe total de las cantidades a las que el acusado dio aquéllos ilícitos fines ha sido cifrada en 2.997.000, desconociéndose mayores precisiones que las expuestas respecto a su destino.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 535, en relación a los artículos 528 y 69 bis, del Código Penal, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 2 meses de arresto mayor, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.
Se aprueba el auto de solvencia del condenado dictado por el Instructor, y consultado en la pieza separada de responsabilidad civil.
Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que por esta causa estuvo privado de libertad, de no haberlo sido ya en otra u otras (día 16 de Abril de 1.996).
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en el plazo de 5 días, recurso de casación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Gabriel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Gabriel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Entiende el recurrente que la sentencia omite elementos probados en la causa que precisamente sirven -por su omisión- para en definitiva y posteriormente encajar erróneamente hechos no hilvanados con tales omisiones en los elementos normativos del tipo de apropiación indebida.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Entiende el recurrente que la sentencia da por probado elementos, aspectos improbados que en definitiva sirven posteriomente para el encaje de circunstancias o hechos no probados en los elementos normativos del tipo de apropiación indebida.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Entiende el recurrente que la sentencia da por probado elementos aspectos improbados que en definitiva sirven posteriormente para el encaje de las circunstancias o hechos no probados en los elementos normativos del tipo de apropiación indebida.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Entiende el recurrente que la sentencia da por probado elementales aspectos improbados que en definitiva sirven posteriormente para el encaje de los mismos hechos -no probados- en los elementos normativos del tipo de apropiación indebida.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Entiende el recurrente que la sentencia da por probado elementos aspectos improbados que en definitiva sirven posteriormente para el encaje de las circunstancias o hechos no probados en los elementos normativos del tipo de apropiación indebida.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal.
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 535 del Código Penal.
MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de preceptos adjetivos, artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales reconocido por el artículo 24 de la Constitución, al contrariar el principio de contradicción.
MOTIVO DECIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y octavo, impugnando los restantes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de Junio de 2001.
Los Motivos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del recurso se formulan al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ellos se denuncia error en la apreciación de la prueba.
En el Primero de los Motivos se alega la existencia de omisiones en la narración fáctica de la sentencia, y en los siguientes el que se den por probados elementos y aspectos que no han resultado acreditados.
En el escrito de preparación del recurso se señalan genéricamente como documentos que acreditan el error las manifestaciones del acusado y de los testigos en el plenario. Aludiéndose a lo largo de la exposición de los citados motivos a extremos concretos de las Actas de la Junta General de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 celebradas el 31 de agosto de 1993 -"Ruegos y Preguntas", folio 81- y el 6 de octubre de 1994 -Aprobación del Presupuesto, folio 41-; a un informe del Fiscal de fecha 24 de enero de 1997 obrante al folio 208; a la carta del acusado a la Comunidad de 29 de septiembre de 1995 en la que reconociendo existir un saldo a favor de la misma de dos millones y medio de pesetas, se ofrece cancelarlo mediante diez talones por la indicada suma, con vencimientos sucesivos desde el mes de noviembre de 1995 al mes de mayo de 1996 (folios 130 y siguientes); y la reserva de acciones a la Comunidad frente al acusado (folio 51, in fine).
Es doctrina de la Sala que el cauce casacional abierto por el artículo 849.2 de la Ley Procesal Penal está restringido a los casos de directa oposición o contradicción entre una afirmación fáctica y lo que un documento casacional propiamente dicho - no una prueba personal documentada- acredite por sí mismo, sin que haya otras pruebas contradictorias; no pudiendo utilizarse esta vía para repetir la valoración del conjunto de la prueba (ver sentencia de 16 de abril de 1999).
Siendo esta subjetiva y personal valoración hecha por el recurrente la que se pretende imponer sobre la efectuada razonablemente por el Tribunal de instancia en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal.
Debiéndose resaltar que los folios citados por el recurrente no acreditan ningún extremo no incluido en la sentencia de esencial relevancia, ni demuestran error alguno de la Audiencia, sino que por el contrario ayudan a construir los Hechos que declara probados.
Por ello los Motivos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto del recurso deben ser desestimados.
En busca de una adecuada sistemática casacional examinaremos ahora los Motivos Octavo y Noveno del recurso formulados, respectivamente, al amparo de los artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En ellos se denuncia "tener por incorporada como prueba documental la expresamente impugnada en el escrito de calificación provisional", y la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción conforme al artículo 24 de la Constitución, por cuanto el Tribunal de instancia tiene en cuenta documentos no convalidados a presencia judicial ni sometidos a contradicción.
Por referirse ambos motivos a la prueba documental precisaremos que el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental "todos los folios de las actuaciones", -folio 311-, dándola por reproducida en el juicio oral sin oposición alguna; siendo la defensa del acusado la que aportó al final de la vista nuevos documentos, que se unieron a la causa.
Por tanto, no apreciándose infracción ni vulneración alguna de preceptos procesales que repercuta en los derechos constitucionales invocados, los Motivos Octavo y Noveno del recurso deben ser también desestimados.
Por las mismas razones estudiaremos a continuación el Motivo Décimo en el que, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 del a Constitución.
Aduce el recurrente que la sentencia condenatoria impugnada no tiene más soporte que la errónea interpretación de la declaración prestada por el acusado, interpretada in malam partem y en contra de su verdadero sentido.
Sin embargo afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que la conducta del acusado aparece descrita en términos claros y precisos por él mismo en las manfiestaciones hechas en el Juzgado de Instrucción (folios 24 y 128) y en el acto del juicio oral. Reconociendo que se ha apropiado de dos millones y medio de pesetas; que aunque la cuenta del Banco Popular de Fuengirola afectaba a otras Comunidades, sabía por llevar una contabilidad específica que estaba utilizando dinero de los denunciantes para hacer pagos correspondientes a otras Comunidades y para pagar el sueldo del personal de su Asesoría; lo que aparece corroborado por la carta escrita por el acusado obrante al folio 130.
En consecuencia, existiendo actividad probatoria de cargo legalmente obtenida, el derecho fundamental invocado queda desvirtuado, lo que supone la desestimación del Motivo Décimo del recurso.
Los Motivos Sexto y Séptimo se formulan por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ellos se denuncia la aplicación indebida del artículo 535 del anterior Código Penal.
En estos Motivos se alega respectivamente:
- Que "el relato fáctico con desconocimiento absoluto de la realidad enjuiciada sienta como constitutivo de la infracción lo que en realidad no lo era; la cuenta de provisiones lo era de todas las comunidades de propietarios (extranjeros en su mayoría, no residentes), y el pago a otras comunidades o a salarios estaba tan absolutamente justificado como el pago a la propia comunidad".
- Que "la comunidad jamás se vio privada de forma definitiva de bien alguno, ni el acusado incorporó las cosas a su patrimonio tan siquiera transitoriamente".
Más la ahora vía elegida para impugnar la sentencia exige un absoluto respeto a la narración fáctica en ella contenida; relato que dada la desestimación de los Motivos anteriormente estudiados, permanece inalterada.
Y en ella se dice que "a partir del mes de Octubre de 1.994 y hasta el día 30 de Septiembre de 1995, fecha en que fue cesado de su cargo, el acusado vino a aplicar parte de los ingresos de meritada Comunidad -de Propietarios " DIRECCION000 "- para satisfacer los salarios de los empleados de su oficina profesional y para saldar deudas pertenecientes a otras Comunidades que también administraba". "El importe total de las cantidades a las que el acusado dio aquéllos ilícitos fines ha sido cifrada en 2.997.000, desconociéndose mayores precisiones que las expuestas respecto a su destino".
Siendo la indicada cifra el resultado de sumar a los dos millones y medio de pesetas que en todo momento ha reconocido el acusado adeudar a la Comunidad, las transferencias hechas en favor de la misma por importe de 197.000 y 300.000 pesetas, respectivamente (ver folio 18 de las actuaciones).
Razona el Tribunal de instancia ampliamente en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que, tales hechos integran el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 535 del Código Penal de 1973, en cuanto que: 1º. Hay recibimiento de dinero por título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo. 2º. Existe una conducta por la que, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, dispone del dinero en provecho propio, distrayéndolo de su natural destino. 3º. Se produce un enriquecimiento en el sujeto activo y un empobrecimiento correlativo en el pasivo. 4º. El ánimo de lucro impulsa toda la conducta del agente.
Ciertamente, resultando que los Hechos declarados probados en la sentencia de instancia integran el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el acusado, los Motivos Sexto y Séptimo, al igual que los anteriormente analizados, deben ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Gabriel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, con fecha dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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