STS, 28 de Enero de 1993
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| Número de Recurso | 5369/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 1993 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusadores particulares y acusado, Gabriel, Jesús Maríay Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de apropiación indebida y falsedad documento privado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburo y Perez Mulet.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia, instruyó diligencias previas con el número 32/89, contra Casimiro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que, con fecha siete de julio de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO.- A) Durante la Guerra Civil Española, Carlos Antonio, natural de Burriana, se trasladó a Casablanca (Marruecos), donde se avecindió y fijó su residencia habitual, realizando diversas actividades. En dicha ciudad trabó amistad muy estrecha, con Teresa, nacida en Marsella el 13 de Abril de 1.905 y viuda de Jose Pablo, quien acompañaba a Carlos Antonioen los desplazamientos que éste realizaba a Burriana y llevando con ella a su hija y a dos niños, nietos suyos. B) El 4 de agosto de 1.960 Carlos Antoniootorgó testamento por el que declaraba ser soltero, sin descendientes ni ascendientes e instituyó herederos de sus bienes en un cuarenta por ciento a la citada Teresa, viuda de Jose Pablo, y en el resto de sus bienes a tres sobrinos del testador. C) Por documento privado de 13 de Octubre de 1.967 se llega a un acuerdo entre Teresay los sobrinos de Carlos Antonio, por el que declaran y éstos reconocen, que por escritura pública del mismo días, el citado Carlos Antonioy bajo la forma de venta, había transmitido la propiedad de los bienes que en tal documento se relacionan, y los referidos sobrinos reconocen en el mismo, tanto, el que realmente ha sido un contrato de donación, como que en las fincas adquiridas, corresponde en todos ellas un cuarenta por ciento de su propiedad, a la citada Teresa. D) el 23 de enero de 1.968, falleció en Casablanca el citado Carlos Antonio, estando vigente el testamento, antes mencionado, de 4 de Agosto de 1.964. SEGUNDO.- En el año 1.980, Teresa(viuda de Jose Pablo) que seguía residiendo en Casablanca, deseando poner fin al estado de indivisión en que se encontraba su participación en la herencia del ya fallecido Carlos Antonio, como tenía buena amistad con Dianay Carlos Antoniosegún pasaporte y Ritasegún D.N.I. (que a la sazón también vivía en aquella ciudad de Marruecos, y trabajaba en asuntos de los Consulados de dicha localidad que le proporcionase el nombre y dirección de algún Letrado con despacho en Valencia, para encargarle de la gestión de sus intereses en la herencia referida. La citada Diana, que por asuntos profesionales, se había relacionado telefónicamente con el acusado Casimiro, indicó, este nombre a Teresa, como el abogado que pudiera hacerse cargo de los asuntos de la herencia nombrada, aceptando Teresatal oferta. En un viaje realizado por el acusado a Casablanca en 1.980, Dianapresentó a Teresa, al acusado y en el despacho de Dianase mecanografió una carta de presentación de Teresaa los familiares herederos de Carlos Antonio, pero sin que conste probado que dicha carta fuese firmada por Teresa. El 8 de Noviembre de 1.980, se trasladó ésta última a Madrid desde Casablanca, y, en aquella ciudad en la fecha expresada confirió poderes notariales amplios a favor de la poderdante pudiera administrar, disponer, enajenar, contratar, transigir y gravar toda clase de bienes, operar con bancos y cajas de ahorros, y especialmente para ejercer cuantas acciones fueran necesarias para obtener los beneficios que por el testamento de Carlos Antoniocorrespondieran a la poderdante. Usando de estos poderes el acusado entabló relaciones con las sobrinos-herederos de Carlos Antonioy en documento privado de fecha 13 de enero de 1.981, suscrito por Alberto, Inocencio, Luis Enrique, Joséy el acusado Casimiro, (éste como apoderado de Teresa(viuda de Jose Pablo) acordaron sustancialmente lo siguiente: A) Que Teresa(viuda de Jose Pablo) es propietaria del cuarenta por ciento de las fincas siguientes, en pleno dominio: a) finca rústica plantada de naranjos, situada en término de Nules, partida del Pinet, de extensión superficial de treinta y dos hanegadas; b) planta baja destinada a vivienda situada en Burriana, calle de DIRECCION000núm. NUM000. B) Que Dª Teresacede los derechos a que se hace referencia en el apartado primero a los otros comparecientes que adquieren su titularidad en la siguiente proporción: Inocencioy Alberto, una tercera parte indivisa cada uno de ellos, y Luis Enriquey Josépor mitad y proindiviso la restante tercera parte indivisa. Esta cesión se lleva a cabo por precio a treinta millones de pesetas. C) Que asímismo, Dª Teresavende la participación que le corresponde en las fincas descritas en el apartado segundo a los otros comparecientes. Dicha venta se efectúa por precio de tres millones de pesetas D) El total precio convenido por la cesión y compraventa estipulados en los dos apartados anteriores, por importe en su conjunto de treinta y tres millones de pesetas, se hará efectivo por los adquirentes de la siguiente manera: a) En el presente acto y a cuenta del precio convenido, los compradores entregan a Casimiro, en el carácter con que interviene la cantidad de cinco millones de pesetas por medio de talón bancario del Banco de Vizcaya, Sucursal de Burriana, nº NUM001. b) El resto del precio convenido, o sea, veintiocho millones de pesetas, lo harán efectivo los adquirentes en las fechas y cuantías que se relacionan a continuación: cinco millones de pesetas el día 17 de enero de 1.982, cinco millones de pesetas el día 17 de enero de 1.983, cinco millones de pesetas el día 17 de enero de 1.984, cinco millones de pesetas el 17 de enero de 1.985, y los restantes ocho millones de pesetas el día 17 de enero de 1.986. Estas ventas relacionadas anteriormente en el documento privado se elevaron a escritura pública el día 26 de enero de 1.981. El mismo, y los nombrados herederos-sobrinos de Carlos Antonio, tuvieron participaciones junto con Teresa,en bienes sitos en Marruecos, por documento privado el 2 de febrero de 1.983, convinieron todos los interesados (el acusado actuando en nombre de su poderdante), que Teresavendía a los otros copartícipes su porción en las fincas de Marruecos, por el precio de 6.000.000 de pesetas. Como en virtud del documento privado de 17 de enero de 1.971, los sobrinos-herederos de Carlos Antoniohabian pagado al acusado - para su posterior entrega a su poderdante- la suma de 15.000.000 pts. y el precio total convenido en tal documento de 17 de enero de 1.981, era de 33.000.0000 pts. faltaban por pagar 18.000.000 pts.; compensando los 6.000.0000 de pts. del precio que debía abonar la compradora Teresa, la deuda a los herederos-sobrinos de Carlos Antonio,con dicha compradora, quedaba reducida por esta compensación a la cifra de 12.000.000 pts. conviniendo que se abonara esta suma por los nombrados herederos-sobrinos a Teresa, en dos plazos de 6.000.000 de pesetas cada uno, los días 17 de enero de 1.984 y 17 de enero de 1.985. Los referidos Alberto, Inocencio, Luis Enriquey José, abonaron el precio a que estaban obligados entregando al acusado para que éste lo hiciera llegar a la vendedora Teresa, las sumas siguientes: El 17 de Enero de 1.981, cinco millones de pts. (talón en la sucursal de Burriana del Banco de Vizcaya nº NUM001) ; el 17 de enero de 1.982 cinco millones de pts.; el 17 de enero de 1.983 cinco millones de pts.; el 17 enero de 1.984, seis millones de pts. y el 17 de enero de 1.985 seis millones de pts., con un total de veintisiete millones pts., todo ello mediante talones contra entidades bancarias, que fueron cobrados en su totalidad, por el acusado.- TERCERO.- El acusado ingresó el primero de los cheques citados de cinco millones de pts. el propio día 17 de enero de 1.981 en la cuenta abierta a su nombre en la sucursal nº 14 del Banco de Bilbao de esta ciudad, suma que mediante muchas y pequeñas extracciones, quedaba reducida el 12 de diciembre de dicho año a 344 pts. Excepto 1.500.000 pts. (que el acusado retuvo como pago de los servicios profesionales prestados a Teresa) no aparece acreditado el banco o bancos, donde el acusado ingresó los otros cuatro cheques recibidos de los sobrinos de Carlos Antonioni el destino dado a los veinticinco millones quinientas mil pts. restantes percibidos por el acusado, mas si está probado que no entregó cantidad alguna a Teresa. En el año 1.984, como la nombrada Dianay Carlos Antonio, estaba enterada que Teresano había aún percibido cantidad alguna del acusado, sintiéndose moralmente responsable de lo que ocurría (ya que ella era la persona que había recomendado al acusado Teresa) y habiendo recibido de esa señora el encargo verbal de percibir el importe de la herencia, a finales del año 1.984, estando Dianaen Valencia habló con el acusado a quien le expuso sus pretensiones, reconociendo el acusado que no había pagado nada a Teresa, y que el dinero lo había invertido en un complejo, en lugar que Dianano podía recordar, tal vez en Buñol. Tras esta conversación Dianallevó al acusado a casa de su propia madre (en DIRECCION001NUM002, de Valencia) e hizo que éste desde allí telefoneara a expensas de Diana, a Teresa, para que tratase de tranquilizarla. En 3 de abril de 1.984, Teresaviuda de Jose Pablo, ante el Cónsul de España en Casablanca, revoca los poderes antes reseñados, conferidos al acusado, en Madrid, y requiere que a través del notario de Valencia D. Gaspar Ripoll Orti se notifique al acusado esta revocación y se le recoja la copia de la escritura de apoderamiento. No aparece acreditado si esta notificación y requerimiento llegaron a efectuarse y en su caso, cuando se realizaron. CUARTO.- Con fecha 13 de febrero de 1.985, Teresaformuló querella contra el acusado imputándole el retener en su beneficio el dinero percibido, procedente de la herencia de Carlos Antonio. El acusado tratando de justificar el destino dado a dicho dinero, de su puño y letra y en papel con su membrete, escribió en la parte superior "4-4-83", y debajo, lo siguiente "He recibido de D. Casimirola cantidad de quince millones de pesetas (15.000.000) en concepto de pago de las cantidades recibidas de los sobrinos del Sr. Alexander, por razón de contrato efectuado en su día para compensación de las deudas hereditarias que me correspondían derivadas del testamento de D. Carlos Antonio. Así mismo y en papel con su membrete mecanografió lo siguiente: "He recibido de D. Casimirola cantidad de nueve millones de pesetas (9.000.000) en concepto de pago del resto a percibir de mis derechos hereditarios por cuenta de los sobrinos del Sr. Alexander, según contrato efectuado en mi nombre por D. Casimiroa tal efecto. Dicha cantidad, unida a la de 1.500.000 pts. por concepto de honorarios del Letrado Evaristohacen un total de doce millones de pesetas. Doy plena conformidad a esta entrega, que se realiza en metálico". Al pie del escrito aparece "recibí" y debajo "Fdo: Teresa". En estos dos documentos, el acusado, logró que persona no identificada, al pie de los mismos, y de forma parecida a la firma usual de Teresa, escribiera "Teresa". Lo mismo hizo con una carta que aparece fechada en Casablanca el 1 de noviembre de 1.980, dirigida al acusado, por la que Teresaencarga al acusado de la defensa de los intereses de aquélla, en la herencia de Carlos Antonio. Los tres documentos citados fueron presentados por el procesado en el Juzgado instructor y están unidos a los autos.- QUINTO.- El acusado Casimiro, nacido el 29 de agosto de 1.945, carece de antecedentes penales. Por escritura pública otorgada en Valencia el 17 de mayo de 1.985, compra a la compañía mercantil "DIRECCION002, dos fincas rústicas ubicadas en dicho término municipal, una de 10 hectáreas y 50 areas de superficie y otra de 30 hectáreas, ambas colindantes, están gravadas con sendas hipotecas a favor de la Caja de Ahorros y Monte Piedad de Valencia, respondiendo la primera de 2.500.000 pts. de principal y 1.250.000 pts. para intereses y 625.000 pts. para costas y gastos; la segunda finca, responde de 27.500.000 pts. de principal, 13.750.000 pts. para intereses y 5.500.000 pts. para costas y gastos. El valor objetivo de mercado de estas fincas es actualmente de 45.000 pts. hectárea, el de 1.755.090 pts. y el de las construcciones en ella existentes de 68.000.000 pts.calculando lo que costaría ahora de construir y restando lo que costaría el restaurar, dejándola como nueva.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS al procesado Casimiro, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de 25.500.000 pts. de cuantía, y de un delito continuado de falsedad en documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que se expresan: por el delito de apropiación indebida UN AÑO DE PRISION MENOR y por el delito continuado de falsificación de documento privado OCHO MESES Y DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de las penas, al pago de las costas, con inclusión de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a quien o quienes acrediten ser herederos de Teresa, viudad de Jose Pablo, la suma de 25.500.000 pts. más los intereses legales devengados desde la fecha de esta sentencia. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que imponen abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la solvencia del acusado Casimiro, aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor. Firme que fuere esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Excmo. Sr. Presidente del Consejo General de la Abogacía y otro al Iltmo. Sr. Decano del Colegio de Abogados de esta ciudad.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusadores particulares y acusado, Gabriel, Jesús MaríaY Casimiro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguiente motivos:
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Recurso de la acusación particular Gabriely Jesús María.
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Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por imponer la sentencia de instancia la pena de un año de prision menor por el delito de apropiación indebida cuando el artículo 535 en relción con los artículos 528 y 529-7 del Código Penal, establece que si revistiere especial gravedad el delito se impondrá la pena de prisión menor en su grado máximo.
Por quebrantamiento de forma al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción entre los hechos probados.
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Recurso del acusado Gustavo.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación del principio de presunción de inocencia del artículo 24.1 Constitución., y 270.2º y 276 de la Ley Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, y por error en la apreciación de la prueba basado en documento que obran en auto y cita.
Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por conculcación de los artículos 302.1º, 306 y 69 bis del Código Penal.
Por infracción de ley, al amparo del número 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcacion del artículo 24.2 de la Constitución.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los extremos que fueron objeto de defensa.
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- Instruída las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 21 de los corrientes.
Recurso del acusado Casimiro.
Por aplicación de la normativa de los artículos 901 bis a) y 901 bis b) procede examinar prioritariamente el motivo quinto de impugnación, en el que, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce quebrantamiento de forma, al no resolverse en la Sentencia, entre otros extremos, la cuestión previa constitucional planteada al comienzo de las sesiones del juicio oral "sobre la falta de legitimación activa de la acusación particular que por la invocación de la vulneración de precepto constitucional que se realizó debiera haber sido resuelta expresamente en la resolución que se recurre". Este motivo de casación, se añade, está intimamente vinculado con los motivos primeros y segundo por infracción de Ley,en donde se desarrolla la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El motivo ha de ser desestimado.
La sentencia recurrida no incide en el vicio procesal denunciado, incongruencia omisiva, pese éste exige, según una doctrina reiterada de esta Sala -cfr. Sentencias 17 Enero y 21 Marzo 1.992, 27 Enero 1.993-: 1º) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones, 2º) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia, una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implicita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implicíta. 3º) aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala de casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado y 4º) Tampoco existe el defecto procesal y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte. Aplicando, pues, tal doctrina, es obvio que no sólo porque en la sentencia de instancia se dá respuesta en su fundamento jurídico cuarto a la cuestión planteada, aún cuando formalmente no se haga mención expresa de ella, su contenido se refiere indudablemente a la misma y la motivación que allí se explicita lo es para desestimarla, como porque habiendo dos motivos de fondo, en donde se plantea el mismo tema, el motivo, como ya se dijo debe rechazarse.Por otra parte,el Tribunal Constitucional -cfr. Sentencias 95/1990 de 23 Mayo, 88/1992 de 8 Junio, 163/1992 de 26 Octubre -ha declarado que la falta de respuesta judicial, solo alcanza relevancia constitucional cuando afecta a una alegación que pueda considerarse fundamental en cuanto trascedente para el fallo, incluso en ese caso eventualmente puede dejar de tenerla, si el órgano judicial resuelve genéricamente las pretensiones de las partes. Es evidente, que en el supuesto aquí enjuiciado,la cuestión previa propuesta no tenía relevancia para el fallo condenatorio, al tratarse de delito público, y mantener la acusación el Ministerio Fiscal.
El motivo primero de impugnación, con base en el artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, alega conculcación del artículo 24.1 de la Constitución Española, por falta de tutela judicial efectiva de los Tribunales, en relación con los artículo 270.2, 276 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La esencia del motivo se concreta en la "no existencia hasta el momento acreditación jurídica ninguna de la legitimación con que dicen intervenir los extranjeros Gabriely Jesús María", que manifiestan ser los nietos de la inicial querellante Sra Teresa, sin que se haya aportado declaración de herederos ab intestato o cualquier resolución judicial que así lo establezca. Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional -cfr. Sentencia 127/1.992 de 28 Setiembre- que pese a la trascedencia que desde el punto de vista de los derechos fundamentales amparados por la Constitución Española, puede tener aplicación de las normas procesales, es claro que no toda infracción procesal tiene relevancia constitucional, si además, no se le ha causado indefensión.
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El sumario se inició por querella de Teresa, viuda de Jose Pablo, dirigida contra el recurrente, en la que se le imputaban concretos delitos públicos, o perseguibles de oficio, por lo que el Ministerio fiscal fue parte necesaria en el proceso.
Cuando posteriormente fallece la querellante, se personan el el sumario Gabriely Jesús María, a los que por providencia del 6 de Febrero de 1.989 del juzgado Instructor, se les tuvo por parte como acusación particular que le fue notificado al acusado, junto a un auto de la misma fecha, en la que se denegaba la ampliación del procesamiento, solicitado inmediatamente por aquéllos, en fecha 8 del mismo mes y año. El acusado se aquietó con aquella resolución, sin entablar el oportuno recurso, ni efectuar alegación alguna. Por auto de 22 del mismo mes y año, se declaró concluso el sumario, y unicamente el 28 del propio mes de Febrero, es cuando interpone recurso de reforma contra la falta de legitimación que reitera y que fue rechazado al no ser posible, procesalmente,su admisión.
Más tarde lo propuso como cuestión previa en el acto del juicio oral. Si el acusado no opuso objección alguna a la resolución judicial en donde se tenía por parte a los que ejercitan en la actualidad la acusación particular, no puede ahora alegar una falta de tutela judicial, cuando pudo y debió usar de los remedios que le confiere el ordenamiento jurídico, y del que hizo dejación absoluta de los mismos.
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El segundo término, en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de instancia, se hace referencia al acta de notoriedad, folio 660 del Sumario, extendida por el vice-consul de Francia en Casablanca, en donde se dice que Teresa, la inicial querellante, tuvo una hija, llamada María Rosa, que falleció el 28 de Setiembre de 1.988, y que tenía dos hijos que son los actuales querellantes. No hay pues, infracción posible de los preceptos procesales que se invocan, dada la relación familiar acreditada por el acta de notoriedad, siendo además de aplicación el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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Si el proceso penal se inició por querella de la perjudicada, y por su fallecimiento, continuada por sus descendientes, el hecho de que éstos careciesen de la legitimación precisa para ser acusadores particulares, ello no afectaría en absoluto al fallo condenatorio, ni tendría trascedencia a efectos de extinción de la acción penal ejercitada, ya que por ser pública, al tratarse de delitos perseguibles de oficio, una vez incoado el correspondiente procedimiento, la permanencia de los querellantes sería totalmente irrelevante, a efectos del ejercicio de la acción, que fue mantenida por el Ministerio Fiscal, tal y como la efectuó en el acto del juicio oral.Así, pues, la ausencia de los acusadores, en su caso, no tendría trascendencia en la resolución que se dictara por el Tribunal de instancia, ni relevancia constitucional aunque se hubiesen infringido hipotéticamente, lo que no ocurre como se ha dicho en el apartado b) precedente, preceptos procesales. En todo caso, en el fallo de la Sentencia de instancia, y respecto a la indemnización que se fija, se acuerda su concesión, a los que acrediten ser herederos de Teresa, por si existieran otros, además de los acusadores. El motivo por las razones espuestas así como el segundo en el que por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y error de hecho en la apreciación de la prueba basado en el documento obrante al folio 660 de los autos, deben desestimarse dada su íntima conexión con el primero.
En el correlativo motivo, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formaliza el tercer motivo de impugnación, en el que se denuncia conculcación de los artículos 302.1º, 306 y 69 bis del Código Penal, en relación con el artículo 535 y 529.7º del mismo Cuerpo Legal.
En el desarrollo del motivo, parece alegarse la falta de aplicación del artículo 307 del propio Código sustantivo, en el sentido de que el recurrente sólo hubiese hecho uso del documento falso. El motivo carece de la más mínima consistencia. En efecto, en primer término, lo que ahora se postula por el recurrente aparece como cuestión nueva en la casación, faltándose así a los principios de lealtad, contradicción y buena fe procesal, en cuanto que las otras partes personadas no pudieron efectuar oposición a tal argumentación. En segundo lugar, dada la vía procesal elegida, hay que acatar los hechos declarados probados, y en ellos se expresa que "En estos dos documentos, el acusado,logró que la persona no identificada, al pie de los mismos, y de forma parecida a la firma usual de Teresaescribiera "Encarna". Lo mismo hizo con una carta que aparece fechada en Casablanca el 1 de Noviembre de 1.980, dirigida al acusado" ... De los mísmos, y aún cuando no se ha alegado en el motivo la inaplicación del artículo 307 del Código Penal, sino sólo infracción de los artículos 302.1º y 306, se deduce la corrección del tipo penal por el que se le condena, ya que una doctrina jurisprudencial muy reiterada viene sosteniendo -cfr. Sentencia Tribunal Supremo 29 Junio 1.992- que no es obstáculo para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad, al hecho de que no haya quedado probado quien hubiera realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencie que el sujeto es el único beneficiaro del documento, y usuario del mísmo, sin atribución fundada a un tercero. Junto a la autoría mediata resulta acusable la autoría por inducción o cooperación necesaria -artículos 14.2º y 3º del Código Penal-,ya que el que imitador no procedería por iniciativa propia sino instado por el recurrente.Si la autoría del número 1º del artículo 14 no fuera aplicable lo había de ser alguna de las modalidades recogidas en los números 2º y 3º del precepto citado.
En la actualidad,el carácter del delito de propia mano depende de que el desvalor propio del tipo penal no resulte alcanzable por el dominio de quien no lo realice personalmente -cfr. Sentencias 9 Febero y 5 Abril 1.990-.
Por último, se no se comprende la referencia escueta que se ha de los artículos 535 y 529,7º del Código Penal, de los que no se vuelve a efectuar ninguna mención, pues parece afirmar que sólo existe el delito del artículo 307. El motivo, no puede prosperar.
En el correlativo motivo, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española. Cuando se alega vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, corresponde a esta Sala, constatar si existe actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente que enerve aquella presunción interina de inculpabilidad. Lo que está vedado, aún en trámite casacional, es verificar una nueva valoración de la prueba, pues ello corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia, al que corresponde tanto normativa -artículo 741 L.E. Crim.- como constitucionalmente -artículo 117.3 de la Constitución Española-. Basta examinar las pruebas practicas para llegar a la conclusión de que ha existido una abundantísima prueba de cargo, que afirman,sin duda alguna,la autoría del acusado respecto a los delito de apropiación indebida y falsedad, tanto por las declaraciones de la querellante, ya fallecida, como de la testigo Mª Diana, así como la copiosa prueba pericial practicada, obrante a los folios 411 y 466, del perito Sr. Miguel Ángel, y folios 249, 352 y 353, del perito Sr. Federico, y la documental pública aportada a los autos. Lo que verifica el recurrente en el desarrollo del motivo, es precisamente lo que está vedado, es decir,valorar las distintas pruebas periciales practicadas, bajo su subjetiva apreciación, diferente de la del juzgador de instancia, que es el único con facultades para ponderarla. El Tribunal "a quo" puede igualmente otorgar mayor credibilidad a una pericia sobre otra efectuada por perito distinto, porque estima que aquella es la correcta, como así mismo estimar más verosimil la declaración de un testigo respecto a la prestada por otro. Sustituir la apreciación del juzgador por la suya propia,es lo que pretende el recurrente, aunque, por tratarse de materia excluída de su competencia, no puede tener éxito.
El motivo debe rechazarse.
Recurso de la acusación particular Gabriely Jesús María
Por imperativo de la normativa de los artículo 901 bis a) y b), procede examinar prioritariamente el segundo de los motivos de impugnación en el que, al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega contradicción en los hechos declarados probados, pues, se dice, recibió el acusado de los sobrinos del Sr. Alexander27 millones, y sin embargo, en el fallo se reduce en millón y medio el total de lo apropiado, cuando nunca presentó factura por su valor. El motivo ha de rechazarse. El relato de los recurrentes, no conlleva contradicción alguna, puesto que al detraer el acusado de la suma apropiada, concretamente al recibir el primer cheque por un importe de cinco millones de pesetas y como pago de sus servicios profesionales a Teresala suma de 1.500.000 pesetas, se está realizando una interpretación que en nada contradice cualquier otro extremo de la Sentencia, y que solo afecta al ámbito de la responsabilidad civil. Procede, pues, su rechazo.
Por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el primer motivo de impugnación por infracción de los artículos 535, 528 y 529.7º del Código Penal, alegando que se debió imponer la pena de seis años de prisión menor, postulando la misma pena para el delito continuado de falsedad, artículos 306 y 69 bis del propio Código. El motivo carece manifiestamente de fundamento. En efecto, respecto al delito de apropiación indebida, el artículo 535 citado, remite a efectos de penalidad al artículo 528, también mencionado. Este último, establece como pena básica, la de arresto mayor, si la cuantía de lo defraudado excede de 30.000 pesetas. Si concurre una circunstancia de agravación de las enumeradas en el artículo 529, se impondrá aquella pena de arresto mayor en su grado máximo. Sólo la concurrencia de dos o más circunstancias de las expresadas en el artículo 529, o una muy cualificada,dará lugar a que la pena se eleve a la de prisión menor.El Tribunal "a quo" ha apreciado que en la conducta del acusado, concurre la circunstancia 7ª del artículo 529, "especial gravedad atendido el valor de lo defraudado",y como muy cualificada, dada la cuantía de lo apropiado, y la jurisprudencia de esta Sala que la reputa asi, cuando la suma apropiada excede de dos millones de pesetas. La pena con que debe sancionarse al acusado, es, pues la de prisión menor en toda su extensión, puesto que no concurre ninguna otra circunstancia específica o genérica de agravación, ni ninguna de atenuación, por lo que debe aplicarse la regla 4ª del artículo 61 del Código Penal que faculta al Tribunal sentenciador para imponerla en su grado medio o mínimo, lo que por ser discrecional, no es susceptible de ser recurrida en casación, en casación,según una rei-terada doctrina de esta Sala. En consecuencia, no procede la aplicación del grado máximo, sino en los mínimo o medio. Si el Tribunal "a quo" sancionó al recurrente con la pena de un año de prisión menor, es decir en el grado mínimo, sin hacerlo en el grado medio, es algo que no puede revisarse en trámite casacional, ni someterse a censura.
A igual conclusión puede llegarse respecto al delito continuado de falsedad, pues también en éste los recurrentes enjuician, sin poder efectuarlo, la facultad de cuantificar la pena por el Tribunal sentenciador.
El artículo 306 del Código Penal, falsedad en documento privado, su pena tipo es la de prisión menor. El artículo 69 bis del propio Código, establece que la pena aplicable a los delitos continuados será "la señalada en cualquiera de sus grados a la infracción más grave". Pudo pues, el Tribunal sentenciador, imponer la de ocho meses de prisión menor, sin que dicha decisión, por su carácter discrecional, sea tampoco susceptible de censura casacional, ni tampoco la misma facultad de elevación hasta el grado medio de la pena superior.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley, en ninguno de sus motivos, interpuesto por las representaciónes de los acusadores particulares GabrielY Jesús María, y del acusado Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha siete de julio de mil novecientos noventa, en causa seguida a Casimiro, por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento privado. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos constituídos a los que se le dará el destino legal. Comuníquese presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Cádiz 40/2001, 16 de Octubre de 2001
...que el sujeto es el único beneficiario del documento, y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero (así, SSTS de 29-6-92 y 28-1-93). En el mismo sentido, las SSTS de 31-10-86, 2-10- 87, 28- 6-88, 5-4-90 y 13-7-92 declaran que en materia de autoría del tipo penal de falsedad no e......
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SAP Cádiz 62/2001, 19 de Diciembre de 2001
...que el sujeto es el único beneficiario del documento, y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero (así, SSTS de 29-6-92 y 28-1-93). En el mismo sentido, las SSTS de 31-10-86, 2-10-87, 28-6-88, 5-4-90 y 13-7-92 declaran que en materia de autoría del tipo penal de falsedad no es ......
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SAP Cádiz 44/2001, 1 de Marzo de 2001
...que el sujeto es el único beneficiario del documento, y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero (así, SSTS de 29-6-92 y 28-1-93) En el mismo sentido, las SSTS de 31-10-86, 2-10-87, 28- 6-88, 5-4-90 y 13-7-92 declaran que en materia de autoría del tipo penal de falsedad no es ......
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SAP Santa Cruz de Tenerife 491/2007, 13 de Julio de 2007
...que el sujeto es el único beneficiario del documento, y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero (así, SSTS. de 29-6-92 y 28-1-93 ) En el mismo sentido, ya las SSTS. de 31-10-86, 2-10-87, 28-6-88, 5-4-90 y 13-7-92 entre otras y mas recientemente de 22--4-2002 declaran que en m......