STS 524/2002, 22 de Marzo de 2002

1. - El Juzgado de instrucción nº 5 de Alicante, instruyó causa con el nº 206/98, y una vez conclusa, la remitió a la Audiencia Provincial del dicha capital, que con fecha 24 de octubre de 2.000, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Probado y así expresa y terminantemente se declara que en fecha 21 de noviembre de 1.992 fue constituída notarialmente la entidad DIRECCION000 ., cuya finalidad era la adquisición, enajenación y explotación de toda clase de bienes inmuebles, en la que el acusado Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ostentaba el cargo de Aministrador y en cuyo ejercicio se mantuvo hasta el 9 de agosto de 1.994 en que cesó. En representación de dicha sociedad, intermedió en la venta de unos solares a la Empresa Espacio, S.A., recibiendo en fecha no concretamente determinada del mes de noviembre de 1.995 la cantidad de 5.050.000 ptas., que no ingresó a favor de DIRECCION000 ., haciéndola suya y disponiendo de la misma.

   En fecha 21 de octubre de 1.994, y mediante escritura notarial se constituyó la entidad DIRECCION001 ., con finalidad semejante a la anterior, de la que fue nombrado administrador el acusado, aunque de hecho venía desempeñando este cargo incluso antes de la constitución formal por escritura de la referida sociedad. En el ejercicio de sus funciones realizó las siguientes intermediaciones en la venta de inmuebles: a) Con promociones Aramedía S.A., recibiendo por su gestión la cantidad de 3.838.000 ptas.; b) Con Benidorm Vacaciones S.A., recibiendo la suma de 2.424.000 ptas.; c) Con Pórtico Cala S.L., recibiendo la cantidad de 1.414.000 ptas. Dichas mediaciones se realizaron por cuenta de DIRECCION001 .. El acusado hizo suyas tales cantidades, sin ingresarlas en el acervo de DIRECCION001 ., y disponiendo de las mismas en beneficio propio. El percibo de las sumas tuvo lugar entre el 23 de octubre de 1.995 y 12 de julio de 1.996".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Manuel como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a DIRECCION001 ., en la cantidad de 7.676.000 ptas.,y a la ENTIDAD DIRECCION000 . la suma de 5.050.000 ptas.. Y al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

   Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma, por la representación del recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los siguientes preceptos: art. 535 Código Penal de 1.973, art. 4 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 3 a 7 de la misma ley, artículos 125 y 1717 C. Civil, art. 9.3 C.E. en el principio fundamental de la seguridad jurídica, art. 24.1 C.E. en el particular de la tutela judicial efectiva y art. 24.2 C.E. en el particular del principio de presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad, contradicción en los hechos y predeterminación en el fallo. CUARTO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber dejado de pronunciarse el Tribunal sentenciador sobre la cuestión, planteada por la defensa del acusado en el acto de la vista.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el doce de marzo pasado.

. PRIMERO: La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) condenó a Manuel como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, en sentencia de fecha 24 de octubre de 2000.

Contra la anterior resolución, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado que, formalmente, lo ha articulado en cuatro motivos distintos: por error de derecho, por error de hecho y por sendos quebrantamientos de forma del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

. SEGUNDO: El primero de los motivos se formula por infracción de ley del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y luego es desarrollado en siete cuestiones distintas que, en buena técnica procesal, debieron serlo en sendos motivos de casación independientes.

La primera de las denuncias singulares que en el motivo se formulan se refiere al art. 535 del Código Penal de 1973, que la parte recurrente estima ha sido infringido, alegando a tal fin que en el caso enjuiciado no concurre el elemento objetivo del tipo: "la ajeneidad respecto del autor del dinero o bienes que se apropia", ya que "no cabe apropiación de cosa propia"; pues -se dice-, pese a haberse constituido entre los interesados dos sociedades mercantiles, DIRECCION000 . e DIRECCION001 ., en el seno de cuyas actividades han tenido lugar los hechos enjuiciados, es lo cierto que "no era tal la realidad ni la voluntad de las partes contratantes, sino que entre ambas, (....) se llega a la formación de una mera comunidad de acciones para la intermediación en la compraventa de inmuebles (...)"; y, para demostrarlo, acude el recurrente al testimonio prestado por los cónyuges Otamendi y Chico, con la idea de justificar que "en el fondo, nos hallamos ante una apariencia simulada de sociedad"; acudiendo también al testimonio prestado por otros testigos (los señores Jesús Luis , Rodolfo y Gabriel ), afirmando que, en definitiva, nos hallamos en el ámbito del condominio romano en atención a los porcentajes de participación de los interesados en las referidas sociedades, en cuyos estatutos "se autoriza expresamente a Manuel para realizar en su propio nombre, cuenta e interés operaciones de intermediación en la compraventa de inmuebles, que es el objeto de ambas sociedades, sin que ello constituyese actuación desleal"; afirmando a este respecto que "el contrato de mandato no excluye que el mandatario obre en su propio nombre (....) art. 1717 C.C.". Finalmente, la parte recurrente se refiere individualizadamente a las distintas operaciones en las que intervino el acusado que son objeto de enjuiciamiento en esta causa, con cita de los distintos folios en los que aparecen los datos que, en su opinión, avalan sus tesis.

El cauce procesal elegido impone al recurrente el más pleno acatamiento y respeto del relato de hechos declarados probados por el Tribunal sentenciador (art. 884.3º LECrim.), en el que es patente que no se recogen los presupuestos fácticos en que pudieran sustentarse los argumentos del motivo examinado. En efecto, en el "factum" de la sentencia combatida se habla de la constitución de dos sociedades de responsabilidad limitada en las que el acusado -hoy recurrente- ostentó el cargo de Administrador y se dice que, actuando como representante de las mismas, el acusado realizó una serie de operaciones de intermediación en la venta de determinados inmuebles, habiendo hechas suyas las cantidades de dinero recibidas de los terceros como consecuencia de las mismas (v. HP).

Por lo demás, el Tribunal sentenciador dice que los hechos que se han declarado probados están debidamente acreditados: a) por el propio reconocimiento del hoy recurrente "en las manifestaciones notariales que efectuó voluntariamente el 8 de mayo de 1966, en las que enumera las distintas operaciones de intermediación inmobiliaria efectuados por cuenta de DIRECCION000 e DIRECCION001 ", poniendo de manifiesto, además, que el Sr. Manuel había reconocido haber percibido las cantidades que en tales manifestaciones constan; y, b) por el hecho de que el propio acusado reconoció expresamente la autenticidad de tales declaraciones -tanto en el proceso penal como en los procesos civiles promovidos por estos hechos-; haciendo seguidamente detallada referencia a las distintas operaciones cuestionadas (v. FJ 2).

Es indudable pues que nos hallamos en presencia de dos sociedades de responsabilidad limitada, con personalidad jurídica propia, lo que, en principio, no permite una confusión entre sus patrimonios y los de los socios, como tampoco entre las relaciones obligacionales de éstos y las de las sociedades, por lo que no basta estar autorizado por la Sociedad para realizar personalmente determinadas operaciones para que deba entenderse -como la parte recurrente pretende- que las realizadas lo han sido a título individual por la persona que ostenta el cargo de administrador de las sociedades. El administrador, por lo demás, no es propiamente un mandatario, sino un órgano de la sociedad cuyo estatuto jurídico está definido en la ley reguladora del tipo de sociedad de que se trate -en el presente caso la de Responsabilidad Limitada- y en los correspondientes estatutos de la misma; pero, incluso, el mandatario, que puede actuar en nombre propio o en el de su mandante -lo cual es relevante en las relaciones con el tercero mas no en la relación interna entre mandante y mandatario (art- 1717 C. Civil)-, no puede sustraerse a las consecuencias de esta relación directa con el mandante.

En último término, el momento en el que el acusado ha podido recibir las cantidades de dinero que se detallan en el relato fáctico de la sentencia carece de toda relevancia a los efectos pretendidos por la parte recurrente: el haberlas recibido cuando ya había cesado en el cargo de administrador de las sociedades no implica necesariamente que ello sea debido al carácter particular de las correspondientes relaciones obligatorias.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal que se denuncia en el primero de los apartados de este motivo.

En segundo término, se denuncia la infracción del art. 4 en relación con los artículos 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto se refiere al elemento objetivo del tipo de injusto del art. 535 del Código Penal, "consistente en la necesidad de ajeneidad del dinero o cosa apropiada", cuestión sobre la que se pronunció el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de los de Alicante en la sentencia dictada en el juicio declarativo de menor cuantía nº 509/96, seguido a instancia de DIRECCION001 . contra la Caja de Ahorros del Mediterráneo y Hansa Urbana, S.A. (en el que, por tanto, no fue parte el hoy recurrente), en reclamación del importe de las comisiones por intermediación en la venta de determinados inmuebles, operaciones a que se refieren los apartados a), b) y c) del párrafo segundo del relato fáctico de la sentencia recurrida.

Sostiene la parte recurrente, como fundamento de su impugnación, que en el referido pleito civil se ventiló la cuestión de si las referidas operaciones de intermediación "se realizaron por mi mandante a título, interés y beneficio personal o por cuenta de la mercantil Inmobiliaria DIRECCION001 ."; resolviéndose dicha cuestión, "con efectos de cosa juzgada", en la sentencia del referido pleito, en la que se estableció que fue Manuel , a título personal, quien realizó esas intermediaciones. Mas, en relación con esta argumentación, hemos de tener en cuenta, además de cuanto se ha dicho sobre el cauce procesal elegido (v. art. 884.3º LECrim.): a) que en el pleito civil no fue parte el hoy recurrente; b) que ello no obstante intervino en el mismo como testigo y su testimonio constituyó uno de los elementos probatorios determinantes de la convicción del Juez sobre la cuestión debatida (v. sª del Jº de Primera Instancia nº 6 de Alicante, dictada en el menor cuantía núm. 509/96, de fecha cinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete, FJ 5º -f. 789-), por lo que, en último término, estaríamos ante una valoración probatoria que -como se dice en la resolución combatida- no puede vincular al Juez penal (FJ 4º); y c) que el fallo de la sentencia civil se limita a declarar que la Sociedad demandante carecía de legitimación para dirigir sus pretensiones contra las entidades demandadas. De modo que, sobre esta base, es imposible tratar de defender la existencia de una cuestión prejudicial devolutiva, como sostiene la parte recurrente, por cuanto ni puede hablarse de "cosa juzgada" -pues, de modo evidente, no concurren los requisitos precisos para ello (art. 1252 C. Civil)-, ni tampoco de ninguna cuestión prejudicial civil de carácter absoluto (v. arts. 4 a 7 LECrim.); con independencia, todo ello, de que en el presente caso, en el pleito civil, el Juez se limitó a pronunciarse sobre la legitimación activa de la Sociedad DIRECCION001 . frente las otras sociedades con las que había intermediado el hoy recurrente, ya que, como hemos dicho anteriormente, el hecho de que éste hubiera podido actuar en su propio nombre con dichas sociedades no sería obstáculo tampoco para la existencia y consiguiente relevancia jurídica de su relación con la Sociedad demandante en el juicio civil y ahora querellante. Por lo que, en último término, no es posible relacionar la cuestión aquí planteada con la jurisprudencia constitucional que, en aras de la seguridad jurídica, demanda el derecho del justiciable a obtener de los Jueces y Tribunales de los distintos órdenes jurisdiccionales una respuesta uniforme en Derecho, por cuanto, como se deduce de todo lo expuesto, en el presente caso, nos hallamos ante cuestiones totalmente diferentes.

Por consiguiente, tampoco cabe hablar de infracción de los artículos aquí examinados, con independencia, además, de que los mismos no son preceptos de carácter sustantivo.

En el apartado tercero, se denuncia también la vulneración del art. 1251 del Código Civil, porque, según dice la parte recurrente, la sentencia civil "establece y determina quién tiene derecho de cobro de dichas cantidades, no reconociéndoselo a la actora civil DIRECCION001 . y sí reconociéndoselo a un tercero beneficiado por la sentencia y que es mi mandante".

Por las razones anteriormente expuestas, es preciso rechazar la vulneración que aquí se denuncia. La sentencia civil a que venimos haciendo referencia declara simplemente que DIRECCION001 . carece de legitimación activa frente a las sociedades allí demandadas, pero no puede reconocer derecho alguno a favor del hoy recurrente por la sencilla razón de que no fue parte en el pleito. Con independencia también de que, por las razones ya expuestas y que damos por reproducidas, en el presente caso no puede hablarse de presunción de cosa juzgada (arts. 1251 y 1252 del C. Civil), y, en último término, dado el cauce procesal elegido, el recurrente debe respetar los hechos declarados probados, claramente contrarios a su tesis (art. 884.3º LECrim.).

En el apartado cuarto, se denuncia vulneración del artículo 1717 del Código Civil, porque dicho artículo "permite que el mandatario obre en su propio nombre e interés", y el señor Manuel "se hallaba expresamente facultado para realizar operaciones particulares del mismo género de comercio que las sociedades de que era administrador".

Tampoco puede reconocerse la infracción de ley que aquí se denuncia: a) porque, como ya hemos dicho, el administrador no es un mandatario sino un órgano de la sociedad con estatuto jurídico propio; b) porque, en todo caso, tampoco es cierto que el mandatario pueda actuar en el desenvolvimiento del contrato de mandato "en su propio nombre e interés" (puede hacerlo en nombre propio, pero ha de hacerlo lógicamente en interés del mandante -v. art. 1709 C.Civil), y la forma en que haya actuado únicamente tiene relevancia respecto de los terceros (v. art. 1717 C. Civil); y c) porque, dado el cauce procesal examinado, el recurrente debe respetar los hechos probados de la resolución recurrida, cosa que aquí no hace la parte recurrente.

Se denuncia también, en el quinto apartado de este motivo, la "vulneración del principio fundamental del ordenamiento constitucional de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 C.E.".

Reitera la parte recurrente que el principio constitucional cuya infracción se denuncia "conlleva la obligación para los distintos órganos jurisdiccionales del Estado de que los justiciables obtengan en las diversas resoluciones judiciales que se dicten coherencia (de) las unas con las otras ..". Y, a este respecto, vuelve a referirse a la cuestión prejudicial, relativa a la ajenidad de las sumas apropiadas, y a la prejudicialidad civil, con referencia a la sentencia dictada en el juicio declarativo de menor cuantía nº 509/96, cuestiones ya examinadas anteriormente, por lo que nos remitimos a lo dicho en su momento para rechazar plenamente la vulneración que aquí se denuncia.

La parte recurrente denuncia también -en el apartado sexto del motivo examinado- "vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.". Y, a tal fin, da por reproducido lo expresado en el apartado anterior.

El derecho del justiciable a la tutela efectiva de Jueces y Tribunales (art. 24.1 C.E.) se integra por una larga serie de derechos singulares; mas, como la parte recurrente no menciona ninguno de ellos en particular, podemos concretar su alcance en el derecho que todos tienen a obtener una respuesta fundada en Derecho a sus pretensiones ante los órganos jurisdiccionales. Y, a este respecto, hemos de reconocer que la sentencia de instancia, con una precisión y claridad encomiables, cumple adecuadamente tal exigencia constitucional, motivando suficientemente tanto el relato fáctico como la calificación jurídica de los hechos enjuiciados (art. 120.3 C.E.), concretando, incluso, los folios de los autos donde se encuentran los elementos probatorios que sustentan sus afirmaciones. No es posible, por tanto, apreciar la vulneración aquí denunciada.

En el último apartado de este motivo -el séptimo- se denuncia, finalmente, "vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.".

Tampoco en este apartado puede correr mejor suerte la impugnación de la parte recurrente. Como tantas veces hemos dicho, se vulnera el derecho del acusado a la presunción de inocencia cuando se le condena sin pruebas de cargo, o en méritos de unas pruebas obtenidas ilegalmente, o que sean absoluta y notoriamente insuficientes para que pueda estimarse probado el hecho de que se trate. Mas nada de esto sucede en el presente caso. El Tribunal de instancia -como ya se ha dicho-, cumpliendo el deber de motivar las sentencias, expone clara, precisa y ordenadamente los fundamentos de su convicción plasmada en el relato de hechos probados de la sentencia combatida (FJ 2º). No es propio del trámite casacional efectuar una nueva valoración por este Alto Tribunal de las pruebas practicadas en la instancia y, por ello, tampoco la pretensión del recurrente de hacer una valoración propia de las mismas, con olvido de que tal función compete de modo exclusivo al órgano jurisdiccional (art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

Preciso es concluir, por tanto, que el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, regularmente obtenida, y con suficiente entidad para poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusión de que este motivo, por infracción de ley, deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe ser desestimado.

. TERCERO: El motivo segundo ha sido deducido por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia "un error de hecho en la apreciación de la prueba".

En el desarrollo de este motivo, la parte recurrente, tras poner de manifiesto que el error de hecho "ha de centrarse en la relación de hechos probados" y que el mismo "se ha derivar precisamente de la prueba documental aportada a los autos", con indicación de "los particulares del documento que sirvan de apoyo para argumentar la equivocación alegada", lo que en realidad hace es adentrarse en el examen de la prueba practicada, pretendiendo acreditar: a) que el acusado ya no era administrador de DIRECCION000 . cuando percibió determinada cantidad de dinero; b) que en la operación llevada a cabo con la Inmobiliaria Espacio, S.A. el señor Manuel actuó personalmente como mediador (apelando a un certificado expedido por el representante de la citada sociedad anónima); y, c) que, en cuanto a las operaciones relacionadas con DIRECCION001 ., está acreditado que el hoy recurrente actuó a título personal (por el testimonio prestado por el propio acusado en el juicio de menor cuantía 509/96 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Alicante, cuya sentencia sostiene que constituye cosa juzgada en este proceso penal).

De modo patente, el motivo no cumple las correspondientes exigencias inherentes a este medio de impugnación. En realidad, o no cita verdaderos documentos para acreditar el pretendido error que denuncia (art. 849.2 LECrim.), dejando de concretar, además, los particulares de los mismos que se opongan a las declaraciones de la resolución recurrida (arts. 855 y 884.4 y 6 LECrim.), o en último término pretende valorarlos en forma distinta a la aceptada por el Tribunal (al que, como hemos dicho, corresponde exclusivamente la función de valorar las pruebas), y, en todo caso, desconoce la existencia de elementos de prueba contradictorios con la tesis que pretende imponer.

El hecho de que el acusado recibiera determinadas cantidades de dinero después de haber cesado como administrador de una sociedad no puede evidenciar, por sí mismo, que tales cantidades fueran debidas a una intervención del mismo a título personal y no como representante de dicha sociedad. La certificación expedida por el representante de una sociedad no confiere al contenido de la misma mayor valor probatorio que el propio del testimonio de una persona, prestado, además, fuera de la presencia judicial, sin exigencia de juramento o promesa de veracidad, sin expresa advertencia de las posibles responsabilidades penales y sin haber sido sometido a contradicción. Finalmente, la sentencia civil, como ya hemos repetido, no puede constituir "cosa juzgada" en el presente caso, por las razones ya expuestas y que damos por reproducidas aquí.

Por todo lo dicho, el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

. CUARTO: El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia autónomamente: falta de claridad, contradicción en los hechos y predeterminación en el fallo.

En cuanto al primero de los incisos del artículo citado (falta de claridad en el relato de hechos probados), la parte recurrente se limita prácticamente a examinar esta cuestión en un plano teórico, sin precisar luego dónde aprecia tal vicio procesal. Por lo demás, la lectura del relato fáctico de la sentencia permite comprender fácilmente cuál es la conducta que se imputa al acusado (haber actuado como representante de unas sociedades y haberse apropiado de unas determinadas sumas de dinero que lógicamente correspondían a las mismas). Los hechos que se declaran probados en la sentencia combatida describen en forma clara y precisa las conductas que se imputan al acusado y contienen los elementos precisos para su ulterior calificación jurídica. No cabe apreciar, por tanto, el vicio denunciado.

En cuanto al segundo inciso del art. 851.1º LECrim. (contradicción entre los hechos que se declaran probados), el motivo sigue la línea del anterior: se limita a una exposición teórica del correspondiente vicio procesal. La parte recurrente no cita las palabras, frases o expresiones que, en su opinión, sean incompatibles entre sí de modo que vengan a anularse recíprocamente dejando el relato fáctico sin el contenido necesario para su ulterior calificación jurídica.

Finalmente, en cuanto al vicio de la predeterminación del fallo, que también se denuncia, lo refiere la parte recurrente al término "representación" (en cuanto se declara en la sentencia que " Manuel actuó en representación de las mercantiles Inmobiliarias DIRECCION000 e DIRECCION001 ."). Pero tal término, lo mismo que la frase entrecomillada, ni constituyen expresiones técnico- jurídicas asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, por cuanto constituyen expresiones del lenguaje corriente fácilmente comprensibles por la generalidad de las personas, ni definen el tipo penal cuya comisión se imputa al acusado, ni, en último término, su utilización para describir los hechos que el Tribunal considera probados suponen la sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos que, en definitiva, es lo que constituye la esencia de este vicio procesal.

Por todo lo dicho, el motivo carece también de todo fundamento y debe ser desestimado.

. QUINTO : En el cuarto motivo, al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que el Tribunal sentenciador ha dejado de pronunciarse sobre la cuestión, planteada por la defensa del acusado en el acto de la vista, respecto de "la no concurrencia del elemento objetivo del tipo de injusto del art. 535 CP. en tanto en cuanto no concurría en las cantidades cobradas por el acusado el carácter de ajeneidad respecto de las mismas que implica la consideración de que su percibo ha constituido una apropiación indebida", como igualmente ha dejado sin respuesta la cuestión relativa al "planteamiento de la prejudicialidad civil determinante de culpabilidad o inocencia que esta parte planteó en el acto de la vista respecto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Alicante", y tampoco sobre la cuestión relativa a la actuación del acusado "en nombre propio y para sí en las operaciones de intermediación de las que se imputa su cobro indebidamente apropiado".

El vicio de la denominada "incongruencia omisiva" a que se refiere este motivo debe apreciarse, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, cuando la resolución judicial no se pronuncie sobre alguna de las cuestiones jurídicas que hayan sido planteadas por las partes, en tiempo y forma oportunos (normalmente en las conclusiones definitivas). La respuesta judicial ha de referirse, como también ha precisado la jurisprudencia, a las pretensiones de las partes, pero no a las argumentaciones que puedan servirlas de apoyo.

En el presente caso, es indudable que el Tribunal de instancia se ha pronunciado claramente sobre las cuestiones a que se hace mención en este motivo: así, respecto de la "ajenidad" de las sumas de dinero y de la actuación del acusado en su propio nombre e interés, en cuanto declara que el señor Manuel actuó, en unos casos, en representación de DIRECCION000 . (párrafo primero del relato fáctico), y, en otros, lo hizo en el ejercicio de sus funciones como administrador de DIRECCION001 . (párrafo segundo del mismo relato). El Tribunal se ha pronunciado, por tanto, sobre estas cuestiones: el dinero recibido por el acusado traía causa de las operaciones que había realizado como representante de las sociedades citadas; no intervino en ellas en su propio nombre e interés. Por consiguiente, para el Tribunal sentenciador, la "ajenidad" del dinero es evidente. Lo que en la sentencia se declara probado es incompatible con lo que la parte recurrente sostiene (que el acusado actuó en su propio nombre y para sí). Finalmente, sobre la prejudicialidad civil (es decir, sobre la vinculación del Tribunal penal a lo resuelto en la jurisdicción civil) -cuestión ya examinada anteriormente-, el Tribunal de instancia se ha pronunciado explícitamente en el cuarto Fundamento Jurídico de la sentencia al decir que las afirmaciones contenidas en la sentencia civil "no son en absoluto vinculantes para la jurisdicción penal, apareciendo desvirtuadas por la prueba practicada en el presente procedimiento, debiendo resaltarse que, en todo caso, la actuación en nombre propio de Manuel respecto de terceros, no excluye que las operaciones inmobiliarias concertadas lo fueran por cuenta de las respectivas sociedades limitadas".

Por consiguiente, el motivo carece también de fundamento por cuanto el Tribunal sentenciador ha dado respuesta a las distintas cuestiones que la parte recurrente cita especialmente en este motivo al haber hecho unos concretos pronunciamientos absolutamente incompatibles con las tesis defendidas por la parte recurrente; pues en la sentencia se dice claramente que el acusado intermedió en la venta de los distintos inmuebles en representación de las sociedades de las que era administrador, en el ejercicio de las funciones que, como tal, le correspondían (v. H.P.), y que las afirmaciones hechas en la sentencia civil "no son en absoluto vinculantes para la jurisdicción penal, apareciendo desvirtuadas por la prueba practicada en el presente procedimiento" (v. FJ 4º). Tales afirmaciones son absolutamente incompatibles con las tesis defendidas por la parte recurrente: que no concurre en el presente caso el requisito objetivo de la ajenidad del dinero recibido por el acusado y que, sobre ello, existe una prejudicialidad civil.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Manuel , contra sentencia de fecha 24 de octubre de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante en causa seguida al mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.