STS 1212/2003, 9 de Octubre de 2003

Ponente:D. José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:2906/2001
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1212/2003
Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. AGRAVANTE. VIVIENDA. Se persigue penalmente al imputado como autor de un delito continuado, ya definido, de apropiación indebida cualificado por la especial gravedad atendiendo al importe de la cantidzad objeto de apropiación y afectar a bienes de primera necesidad, como es la vivienda. En síntesis, el recurrente explica que al haberse expuesto en el motivo anterior las razones por las que estima que I.G.S. ha de responder por los actos realizados por su administrador, en razón a lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil, del que se desprende la obligación de aquella entidad de indemnizar a los perjudicados por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, por la misma razón debe declararse la responsabilidad civil de la entidad que, a juicio del recurrente, debe ser directa y no subsidiaria. Y ello sin perjuicio de que, por efecto de la aplicación de las bases contenidas en la sentencia, dicha responsabilidad hubiera quedado extinguida frente a todos los perjudicados, lo que no es óbice para la declaración de su existencia. No puede declararse una responsabilidad civil subisidaria no pedida por nadie (principio dispositivo) y menos por el recurrente, que carece de legitimación. Por este sólo hecho el motivo debe desestimarse. No obstante, a efectos dialécticos, podemos afirmar que de poco sirve como pretende el sindicato recurrente manifestar que I.G.S. fue responsable civil subsidiario por los actos de su DIRECCION001 condenado, hasta que los perjudicados transigieron y acordaron no reclamar nada a tal sociedad, en el ejercicio de su facultad dispositiva. El argumento, por lo demás, carece de sentido a la vista de la estimación de los dos precedentes motivos. Por otra parte los tribunales penales están obligados a pronunciarse sobre las responsabilidades civiles si no se renuncian o reservan para ejercitarlas fuera del proceso penal. Si existió algún acreedor en la suspensión de pagos, que hizo uso de su derecho de abstención, podrá ejercitar la reclamación por la vía civil, como establece la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y el art. 111 L.E.Civil. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por la acusación particular Dª Gabriela y OTROS (relacionados en lista anexa aportada al escrito de preparación del recurso), el responsable civil subsidiario UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) y el inculpado Carlos Miguel , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional, que condenó a Carlos Miguel como autor de un delito continuado, ya definido, de apropiación indebida, absolviéndole de los delitos de falsedad, estafa y asociación ilícita de los que venía acusado, declarando la responsabilidad civil subsidiaria del Sindiato Unión General de Trabajadores (U.G.T.); absolviendo a Leonardo , Alexander , Salvador , Enrique , Luis Miguel y Jorge de los delito de apropiación indebida, falsedad, estafa y asociación ilícita de que venían siendo acusados y declarando no haber lugar a la responsabilidad civil subsidiaria de I.G.S. S.A., I.G.S. Gestión, S.A., I.E.S., S.A:, S.C.N., S.A. absolviéndoles de los pedimentos articulados frente a ellas; los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como recurridos los siguientes: Leonardo , representado por la Procuradora Sra.Gómez Sánchez; Alexander , representado por el Procurador Sr.García Gómez; Salvador , representado por el Procurador Sr.Pastor Ferrer; Enrique , representado por el Procurador Sr.Granizo Palomeque; como acusación particular: Raúl y otros, representado por el Procurador Sr.Pérez Vivas; Fermín , representado por la Procuradora Sra.Fernández Tejedor; Asociación de Cooperativa PSV en Arroyo del Freso, PSV Plan de 18.000 parcelas 23 y 25 (ACOPAF), representada por el Procurador Sr.Argos Linares; Alicia y otros, representados por la Procuradora Sra.Montes Agusti; Guillermo y otros, representados por el Procurador Sr.Ortiz de Apodaca García; Gaspar Solano Moraleda y otros, Inmaculada , Laura y Marcelina , representados por el Procurador Sr.Alonso Adalia; Eduardo y otros, representados por la Procuradora Sra.López Valero; Juan Antonio y otros y Rodrigo , representados por el Procurador Sr.Bermúdez de Castro Rosillo; Everardo , representado por la Procuradora Sra.Agulla Lanza y Asociación de Cooperativas del Plan 18.000 Polígono del Espinillo, representados por el Procurador Sr.Oterino Menéndez; y los responsables civiles subsidiarios: IGS Gestión S.A. y S.C.N, S.A., representados por la Procuradora Sra.de Guinea Ruenes; Iniciativas y Gestión de Servicios Urbanos, S.A. (I.G.S.) representada por la Procuradora Sra.Herrero Redondo; Antonio Alvarez Doll y otros, representado por el Procurador Sr.Bordallo Huidobro; Braulio y otros, representados por el Procurador Sr.Bordallo Huidobro; Claudia y otros, representada por la Procuradora Sra.Montes Agusti; Jesús Manuel , representado por el Procurador Sr.Bermúdez de Castro Rosillo; Roberto y otros, representados por la Procuradora Sra. Montes Agustí y Franco y otros, representados por la Procuradora Sra.Montes Agustí. y estando dichos recurrentes arriba mencionados representados: la acusación particular Gabriela y otros, por el Procurador Sr.Pinilla Peco; la Unión General de Trabajadores (U.G.T.), por la Procuradora Sra.Hurtado Pérez y el inculpado Carlos Miguel por el Procurador Sr.Pastor Ferrer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 3 incoó Procedimiento Abreviado con el número 26/1994 contra Carlos Miguel , Leonardo , Alexander , Salvador , Enrique , Jorge y Luis Miguel , y como responsables civiles subsidiarios: UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, I.G.S. GESTIÓN, S.A. y S.C.N. S.A.; INICIATIVAS Y GESTIÓN DE SERVICIOS URBANOS, S.A. (I.G.S.) y L.E.S. S.A., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, cuya Sección Primera, Sala de lo Penal, dictó sentencia con fecha dieciseis de julio de dos mil uno que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " 1. Los encausados Leonardo , Carlos Miguel , Alexander , Salvador , Enrique , Luis Miguel y Jorge , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

  2. El proyecto de U.G.T.

    2.1. En la segunda mitad de la década de los años ochenta el sindicato Unión General Trabajadores (UGT), siguiendo el ejemplo de otras organizaciones sindicales europeas, decide patrocinar e impulsar la prestación de servicios y actividades distintas y más amplias que Las estrictamente vinculadas a la defensa de los derechos de los trabajadores ("actividad sindical inmediata" ). Así, en el 34.º Congreso celebrado en 1986 se aprueba como conclusión 4 - bajo la rúbrica " Servicios a los afiliados" - " la promoción de servicios complementarios con el propósito de incentivar y motivar la afiliación, conseguir una mayor apertura del sindicato a la sociedad y establecer lazos cada vez más sólidos entre el afiliado y el sindicato" , además de " ofrecer un complemento de la cobertura social a sus afiliados en campos que exceden de los límites de Las condiciones laborales y de Las acciones que tradicionalmente venían desarrollando".

    Tal idea se concretó en el estudio y desarrollo de proyectos para la intervención, entre otros, en el sector financiero, el ocio y el tiempo libre y en lo que se denominó como economía social, y se articuló a través de distintas sociedades mercantiles, una para cada tipo de negocio, controladas por una sociedad matriz que Las participaba mayoritaria o totalmente (sociedad dominante), según la recomendación efectuada por el congreso confederal. La ejecución se encomendó a Carlos Miguel .

    2.2. Para realizar ese proyecto único, impulsado y respaldado por el sindicato UGT, pero con autonomía respecto de Las organizaciones de éste, se constituyó el 15 de junio de 1988 en escritura pública otorgada ante el notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios" Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos, Sociedad Anónima" (I.G.S., S.A.).

    Posteriormente - en los años 1990 y 1991 - se formó un grupo de empresas dependientes de ésta mediante la adquisición o constitución de entidades mercantiles.

    A finales de 1991 el grupo lo formaban Las siguientes sociedades, todas elLas participadas - en el porcentaje que se señala - por Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A),:

    Porcentaje de participación de I.G.S. S.A. %

    Alcalá 90 S.A. 50,00

    Arquitectura y Rehabilitación de la Ciudad S.A. (A.R.C.S.A.) 33,33

    Bogey S.A. 10,00

    Castillo de Gorraiz S.A. 50,00

    Ciudad Jardín Alfonso XIII S.A. 99,80

    Club I.G.S. de ocio y cultura S.A. 99,80

    Club I.G.S. viajes S.A. 99,96

    Diagfonal Poble Nou S.A. 25,00

    Esfera 2.000 S.A. 45,00

    Esfera Armilar de Gestión S.A. 65,66

    Gabinetre de Rehabilitación Urbana S.L. (G.R.U, S.L.) 33,33

    I.G.S. Asesoriamiento y Gestión S.A. 99,80

    I.G.S. de Mercado Hipotecario, S.C.H. S.A. 99,99

    I.G.S. Ediciones S.A. 99,80

    I.G.S. Gestión S.A. 99,80

    Iniciativas para Equipamiento Hosteleros S.A. (I.E.H. SA.) 59,90

    Ingenieria Inmobiliaria y Desarrollos Urbanos S.A. (I.I.D.U., S.A.) 04,99

    Ingenieria Cooperación y Servicios S.A. (I.C.S., S.A.) 50,00

    Iniciativas de Gestión Financiera S.A. 99,80

    Iniciativas en Suelo Terciario e Industrial S.A. (ISTI S.A.) 99,80

    Iniciativas en Tres Cantos S.A. 58,95

    La Maquinaria para el Diseño Mobiliario S.A. 79,90

    Marina Calvía Mallorca, S.A. 24,50

    Promotora Club Social Torrelago S.A. 67,50

    S.C.N. S.A. 99,80

    San Bernardo 82 S.A. 50,00

    Tipografía Torreblanca S.A. 99,96

    Unión Social de Seguros de Vida y Pensiones S.A. (UNIAL vida) 74,00

    Unión Socuial de Seguros S.A. (UNIAL S.A.) 89,00

  3. Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A)

    3.1. I.G.S, S.A. se constituyó con un capital social de diez millones de pesetas (I0.000.000.-) dividido en 1.000 acciones al portador con un valor nominal de 10.000 pts. cada una, que se declararon íntegramente suscritas y desembolsadas.

    Socios fundadores fueron Carlos Miguel , que suscribió una acción (0,1% del capital), Iniciativas para la Recuperación de la Ciudad, S.A. con 979 acciones (97,9% del capital) que en 1990 pasó a Anónima Iniciativas de Economía Social, S.A. (I.E.S, S.A.) y Arquitectura i Iniciatives per a la Ciutat, S.A., que suscribió 20 acciones (2% del capital).

    Carlos Miguel , que fue designado DIRECCION000 y consejero delegado con todas Las facultades legalmente delegables, compareció al acto fundacional en una triple condición: como persona fisica; como consejero delegado de IRC, luego IES, de la que poseía el 75% de su capital social, teniendo los también encausados Salvador y Alexander el 20% y el 5%, respectivamente; y como consejero delegado de Arquitectura i Iniciatives, cargo que ejercía con poderes mancomunados junto con Juan , persona ajena a este proceso.

    3.2. El 1 de septiembre de 1988, se hizo una ampliación de capital de l l0 millones de pesetas, suscribiendo U.G.T. 5.640 acciones con un valor nominal de 56.400.000 pts. (47% del nuevo capital social) permaneciendo bajo el control de S. el 53% restante a través de I.E.S, S.A.

    Las acciones suscritas en la ampliación debían desembolsarse en el plazo máximo de un mes. Sin embargo, no se realizó desembolso de dinero alguno sino que se contabilizaron 110.000 pts. correspondientes a S. bajo la rúbrica " cuentas con socios y administradores" y 109.890.000 pts. bajo la rúbrica " cuentas con empresas del grupo" . Tampoco la Unión General de Trabajadores hizo desembolso alguno, sino que se compensó el importe de Las acciones suscritas un crédito que el sindicato había concedido a I.G.S, S.A. en 1988 por importe de 85 millones de pesetas.

    La ampliación se protocolizó en escritura de 10 de marzo de 1989.

    El 19 de diciembre de 1991, en junta general universal y extraordinaria, se acordó una segunda ampliación del capital social hasta los 500 millones de pesetas (380 millones de ampliación) que fueron suscritos proporcionalmente por los anteriores accionistas. De ellos, sólo 23.809.681 pts. se desembolsaron en efectivo, mientras que 356.190.319 pts. se declararon desembolsados con cargo a los beneficios de los ejercicios de 1989 y 1990.

    No existieron beneficios en los años mencionados. Sin embargo, se habían reflejado un total de 393.500,000 pesetas en tal concepto cuando en realidad se habían producido pérdidas por importe de más de 750 millones de pesetas. El mecanismo usado para ello consistió en asentar 1.238 millones de pesetas como plusvalía por la cesión a P.S.V. de unos derechos edificatorios sobre terrenos del polígono de Valdebernardo PAU-4 de Madrid, operación que no generó tal ganancia ni podía generarla en virtud del contrato de 14 de junio de 1988 entre I.G.S, S.A. y P.S.V. Soc. Coop.

    El acuerdo de ampliación de capital se protocolizó por escritura de 18 de marzo de 1992.

    Finalmente, el 18 de octubre de 1993, U.G.T. sustituyó a I.E.S, S.A. en Las 26.500 acciones de I.G.S. de que era titular, que adquirió por el precio simbólico de una peseta, convirti.ndose en accionista único.

    3.3. El primer Consejo de Administración estaba formado por Carlos Miguel como DIRECCION000 , Alexander como secretario y como vocales Bruno , Agustín , Juan y Salvador .

    El 29 de abril de 1991, se celebró junta general de accionistas design ndose nuevos vocales por un período de 5 años a Leonardo y Enrique , renovándose el mandato de Carlos Miguel , Alexander y Salvador y causando baja Agustín y Juan .

    Carlos Miguel renunció al cargo de DIRECCION000 y consejero el 6 de octubre de 1993, sustituyéndole Enrique .

    3.4. Entre la primera y segunda ampliación de capital, el 30 de Mayo de 1990, la Junta General de Accionistas de I.R.C., S.A., luego denominada I.E.S. S.A. (cuyos únicos accionistas eran Carlos Miguel , Alexander y Salvador ), decide crear una Fundación de Economía Social con el fin de donarle los derechos económicos de Las acciones que poseía en I.G.S. S.A. y que suponían el 53% del capital social de ésta, reservándose los políticos.

    En ese momento el capital social de I.G.S. S.A. era de 110 millones de pesetas por lo que el valor nominal de Las acciones cuyos derechos económicos se proyectaba ceder a la fundación era de 53.860.000 pts.

    Este acuerdo lo trasladaron al Consejo de Administración de I.G.S. S.A. celebrado el 9 de julio de 1990, que estaba formado por ellos mismos además de por P. y F., decidiéndose por unanimidad reconocer una deuda. después de impuestos y neta a efectos financieros- por importe de 400 millones de pesetas a favor de Carlos Miguel , Alexander y Salvador , lo que suponía un coste para la sociedad de más de 909 millones después de gastos e impuestos. Asimismo, se delegó en Carlos Miguel la realización de cuantos trámites fueran necesarios.

    No llegó a constituirse la fundación. Sin embargo, la deuda reconocida a favor de Carlos Miguel , Alexander y Salvador , por importes netos de 320, 60 y 20 millones de pesetas, respectivamente, se reflejó en la contabilidad de I.G.S, S.A.

    Dichas deudas (pasivo o debe para la sociedad) aparecía en la contabilidad como activo o haber en cuentas a nombre de cada uno de ellos. En ellas se asentaban los pagos hechos por la sociedad por cuenta de estos socios tales como obras en inmuebles de los mismos, pago de impuestos, supuestos desembolsos por compra de acciones de empresas del grupo o ampliaciones de capital, liquidándose Las operaciones por compensación de créditos o saldos, a modo de una cuenta corriente.

    El 19 de octubre de 1993, Carlos Miguel , Salvador y Alexander (únicos accionistas de I.E.S. S.A., antes I.R.C. S.A.) comunicaron a la presidencia de I.G.S, S.A. que renunciaban al resto de su crédito contra la sociedad por aquellos importes. El mismo día, Enrique , como DIRECCION000 de Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos, S.A., dio instrucciones para la cancelación de Las deudas que I.E.S. S.A. y sus accionistas (Carlos Miguel , Salvador y Alexander ) tenían con empresas del grupo. También ordenó que se cancelaran Las deudas que una empresa propiedad de Sotos y su esposa (SERINUR, S.L.) tenía con el grupo.

    3.5. Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) perdió dinero todos los años.

    La cuentas anuales no reflejaban la realidad económica de la sociedad, habiéndose asentado como ventas con beneficios (Plusvalías) determinadas operaciones que o no los tenían o eran sensiblemente inferiores o eran transacciones meramente artificiales porque no suponían mejora alguna de la situación económico-patrimonial de la empresa en contra de los reflejado en elLas.

    Según la contabilidad de I.G.S. S.A., en 1988 tuvo pérdidas por importe de 13.300.000 pts. cuando su capital social era de sólo 10.000.000 de pts. En 1989, se reflejan unos beneficios después de impuestos de 49.700.000 pts. como consecuencia de activar gran parte de los gastos producidos durante el ejercicio y valorar Las existencias por encima de su valor de realización (venta o enajenación). En 1990, los beneficios, según la sociedad, son de 485 millones de pesetas, principalmente como consecuencia del asentamiento de 1.238 millones de beneficios por la plusvalía de Valdebernardo. Sin esta partida, aún dándose por buenos el resto de apuntes, Las pérdidas hubieran sido superiores a los 752 millones cuando el capital social era de 120 millones. En el ejercicio de 1991, se reflejaron beneficios por importe de 366, 9 millones de pesetas que hubieran sido 2.525 millones de pérdidas si no se llega a asentar una plusvalía de 3.090 millones por la venta de un inmueble sito en la calle Alcalá a UNIAL, S.A. por parte de la también filial Alcalá 90 S.A. Y en 1992, donde se reflejaron unos beneficios de 105,6 millones de pesetas como consecuencia de una plusvalía ficticia de 207 millones por la venta del edificio de la sede social sita en la calle Orense 16, a IGS de Mercado Hipotecario SCH, S.A., habráía habido pérdidas por importe, como mínimo, de 52,6 millones de pesetas si todos los demás apuntes fueran correctos.

    Como consecuencia de haber cerrado Las cuentas con beneficios (aunque eran artificiales), la sociedad se vio obligada a pagar al Estado por el impuesto de sociedades un total de 387,7 millones de pesetas por los ejercicios de 1990 a 1992.

    Las operaciones que justificaron los apuntes contables artificiosos son, básicamente, la venta de los terrenos de Valdebernardo a P.S.V. Soc. Coop. en 1990, la venta de un edificio a UNIAL, S. A. por parte de Alcalá 90 en 1991 y la venta de un edificio en calle Orense a IGS de Mercado Hipotecario SCH, S.A. en 1992.

    3.5.1. Valdebernardo.

    Con la finalidad de adquirir y preparar suelo para la promoción y edificación de viviendas sociales, se iniciaron negociaciones entre la Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de la capital y algunas cooperativas de viviendas, entre Las que se encontraba P.S.V. Soc. Coop. a fin de constituir un consorcio urbanístico para el desarrollo del Programa de Actuación Urbanística número 4 (en adelante PAU-4).

    Para ello era. imprescindible la aportación de suelo en la zona de actuación, suelo que no tenía P.S.V. Soc. Coop. por lo que tenía que adquirirlo de terceros. Sin embargo, en vez de ser la cooperativa la que negociara y comprara los terrenos directamente, S. ideó una compleja operación en la que eran adquiridos por I.G.S. S.A., para luego transmitirlos a la cooperativa (que era el miembro del consorcio) por un importe superior al de compra, justificando la diferencia como precio por otros servicios que debía realizar I.G.S. S.A. y que no fueron cuantificados. Se generaba así la apariencia de que la operación producía plusvalía para la sociedad mercantil, única forma de que el resultado de Las cuentas anuales no reflejara cuantiosas pérdidas.

    El desarrollo de la operación fue el siguiente:

    Aunque la cooperativa no poseía derecho alguno sobre suelo en la zona de actuación, el Consejo Rector de P.S.V. Soc. Coop., en su sesión del día 17 de Mayo de 1989, aprobó la participación de la cooperativa en dicho consorcio urbanístico. Paralelamente, S., en nombre y representación de I.G.S. S.A. (no de P.S.V. Soc. Coop., de la que también tenía poderes), realizó el 22 de Mayo una oferta de compra de aproximadamente 1.631.000 metros cuadrados a Residencial Sitio de Pymar, S.A., oferta que ésta aceptó el día 24 de Mayo, formaliz ndose la compra en documento privado de fecha 3 de julio de 1989. En .l se hizo constar expresamente que " los citados terrenos ser n destinados, fundamentalmente, a la construcción de viviendas sociales por parte de P.S.V.- PROMOCIÓN SOCIAL DE VIVIENDAS, S. Coop.".

    El 7 de julio del mismo año, el encausado Leonardo , en nombre y representación de la cooperativa, y el señor Sergio (consejero de Política Territorial de la comunidad autónoma) firmaron un borrador de protocolo expropiatorio de los terrenos en el que se afirma que P.S.V. es propietaria de 1.480.261 metros cuadrados de terreno en la zona afecta al PAU-4. Y con esa misma fecha, el consejero de Política Territorial de la comunidad autónoma, el presidente de la Sociedad Estatal de gestión para la Rehabilitación y Construcción de Viviendas S.A. (S.G.V. S.A.), el DIRECCION000 la cooperativa VITRA y Leonardo como DIRECCION000 de P.S.V. Soc. Coop, suscriben en documento privado un convenio para la constitución del consorcio urbanístico de Valdebernardo. Por último, el 22 de junio de 1990, el Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA) y S.G.V. S.A. constituyen en documento público el Consorcio Urbanístico de Valdebernardo (Madrid) - PAU-4-, adhiri.ndose al mismo VITRA SOC. COOP., y P.S.V. Soc. Coop. (representada ésta última por Leonardo y Carlos Miguel ).

    El suelo adquirido - el necesario para la construcción de 1900 viviendas - tuvo un coste total para I.G.S. S.A. de 4.494 millones de pesetas. Sin embargo, en contrato de 2 de enero de 1990, los vendió a P.S.V. Soc. Coop. en 5.832 millones de pesetas, comprometiéndose también a pagar todos los gastos que correspondieran de urbanización para 800 viviendas adicionales que habían sido asignadas a la cooperativa (incluida la adquisición de suelo) además de los derechos sobre Las 1.900 iniciales.

    A pesar de lo anterior, I.G.S. S.A. no reflejó el coste de ese compromiso en su contabilidad, coste que se ha Estimado en 1.725 millones de pesetas. De haberlo hecho no hubiera existido plusvalía alguna.

    Finalmente, el 25 de junio de 1993, P.S.V. Soc. Coop. e I.G.S. S.A. firmaron un nuevo contrato por el que se suprimía el compromiso asumido por ésta de Las 800 viviendas y se sustituía por la cesión a la cooperativa de los derechos sobre 40.000 metros de suelo terciario y destinado a locales. No obstante, en virtud de los nuevos pactos, I.G.S. S.A. tuvo que adquirir suelo adicional por importe de 780 millones de pesetas.

    3.5.2. Venta del " Teatro Alcalá " a UNIAL, S.A.

    Alcalá 90, S.A., sociedad participada por I.G.S. S.A. en un 50%, compró en escritura pública de 9 de marzo de 1989 el edificio conocido como " Alcalá Palace" , " Teatro Alcalá " o " Coliseo Pardiñas" , por precio de 270 millones de pesetas. Dicha finca fue vendida a UNIAL S.A. en escritura pública de 10 de Mayo de 1.991 por 3.949.753.920 millones de pesetas, obteniendo una plusvalía de 3.380 millones de pesetas (3.090 netos) que se asento en I.G.S. S.A. (no en Alcalá 90, S.A.) en concepto de " diversos trabajos en relación con la venta del edificio a Unión Social de Seguros, S.A." Sin este ingreso, Las cuentas de 1991 - que se cerraron con un beneficio neto de 366,9 millones - habráían arrojado perdidas por importe de 2.526 millones, y el balance presentaría un patrimonio neto negativo de más de 2.000 millones.

    Esta operación sirvió también para que I.G.S. S.A. adquiriera Las aseguradoras con fondos que habían salido de estas mismas.

    3.5.3. Venta del edifico de la calle Orense 16.

    El 30 de diciembre de 1992, un día antes del cierre del ejercicio económico, I.G.S. S.A. vendió a su filial IGS de Mercado Hipotecario SCH, S.A. (a la que participaba en el 99,99%) su sede social en Madrid, sita en la DIRECCION006 núm. NUM012 , generando una plusvalía de 207 millones, lo que le permitió cerrar Las cuentas con un beneficio de 105,6 millones. De no ser por esta operación Las pérdidas hubieran sido de 52,6 millones.

    La venta se rescindió en abril de 1993. A pesar de ello no se anuló la plusvalía y el asiento correspondiente.

    3.6. A finales de 1993, el grupo I.G.S. lo integraban 29 sociedades que requirieron una inversión de 7.447,7 millones de pesetas, de los cuales 5.811,1 millones fueron efectivamente desembolsados.

    Los recursos propios de I.G.S, S.A. eran manifiestamente insuficientes para acometer la expansión del grupo llevada a cabo.

    Al usarse un sistema de contabilidad centralizada y caja única, en el que el dinero disponible se aplicaba a aquello que hacía falta en cada momento, esas operaciones fueron financiadas, al menos en parte, por los fondos procedentes de P.S.V. Soc. Coop.

  4. P.S.V. Soc. Coop.

    4.1. " Promoción Social de Viviendas, P.S.V. SOC. COOP. (nombre adoptado en escritura de 26 de julio de 1989) se constituyó el 1 de junio de 1988, otorg ndose a tal efecto documento público ante el notario de Madrid don Gerardo Muñoz de Dios. Su objeto social era, básicamente, la construcción de viviendas de protección oficial destinadas a familias de renta media y baja.

    Tenía su domicilio social en la calle Fuencarral núm. 121 de Madrid, que fue también el domicilio social de Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) hasta el 26 de septiembre de 1990. LA dirección efectiva de la cooperativa se realizó siempre desde Las oficinas de I.G.S. S.A.

    Entre los socios promotores estaban los encausados Leonardo , Salvador y Carlos Miguel , que, constituidos en asamblea constituyente junto con otros catorce socios fundadores decidieron nombrar DIRECCION000 y secretario del consejo rector a Leonardo y a Salvador , respectivamente.

    A su vez, el consejo nombró director de la cooperativa a Carlos Miguel , confiriéndole funciones tan amplias que le permitían tener el control exclusivo, permanente y directo de la gestión empresarial, ejerciendo funciones como la representación de la sociedad en juicio y fuera de él.

    El día 30 de octubre de 1989 se acordó la incorporación al consejo rector del encausado Enrique , quién en 1991 era también miembro del consejo de administración de I.G.S, S.A.

    Tras estos nombramientos, Leonardo desempeñaba simultáneamente los cargos de presidente del consejo rector de la cooperativa, vocal del consejo de administración y vicepresidente de I.G.S, S.A., además de miembro del Comité Ejecutivo Confederal y secretario de Administración y Finanzas del sindicato U.G.T-. y DIRECCION000 de UNIAL hasta abril de 1990, fecha en que le releva Enrique hasta noviembre de 1991; S. era a la vez director de la cooperativa y presidente y consejero delegado del I.G.S, S.A. y su grupo de empresas, además de DIRECCION000 de UNIAL desde noviembre de 1991; Salvador desempeñaba los cargos de vocal del consejo de administración de la sociedad Anónima, secretario del consejo rector de la cooperativa y consejero delegado de I.G.S. S.A. desde el 22 de Mayo de 1992; Enrique . fue vocal del consejo rector (vicepresidente desde julio de 1993) y vocal del consejo de administración de I.G.S. S.A. desde noviembre de 1990, de la que luego fue presidente y consejero delegado durante agosto y septiembre de 1993, manteniendo sus funciones en P.S.V. Soc. Coop., además de miembro del Comité Ejecutivo Confederal del sindicato y secretario de Administración y Finanzas del mismo (también fue DIRECCION000 de UNIAL hasta noviembre de 1991); y Alexander , era Letrado asesor y secretario del consejo de administración de I.G.S. S.A., teniendo poderes de la misma, y jefe de la asesoría jurídica del grupo de empresas, así como Letrado asesor y apoderado de P.S.V. Soc. Coop. (también fue secretario del Consejo de Administración y consejero de UNIAL).

    Estas circunstancias fueron usadas para suscribir contratos en nombre de Las distintas personas jurídicas que representaban, dando así cobertura legal aparente a Las operaciones financieras que se usaron para la puesta en marcha del proyecto impulsado por el sindicato y desarrollado por Carlos Miguel

    4.2. En la asamblea constituyente, también se acordó que la gestión, administración y asesoramiento de todo tipo serían realizados por la empresa I.G.S, S.A., entidad mercantil que aún no existía, por lo que, en ese mismo acto, se aceptó por todos los socios fundadores el contrato que con tal fin pudieran firmar en un futuro la cooperativa y la sociedad.

    En los estatutos se hizo constar la adjudicación a I.G.S, S.A. de todos los locales de Las sucesivas promociones que realizara PSV, pagando aquella sólo el coste de construcción de estos.

    4.3. Relaciones entre I.G.S. y P.S.V.

    4.3.1. Al ser PSV una sociedad cooperativa y no poder ser participada ni dominada par IGS, se ideó un sistema de control consistente en encomendar la gestión integral de aquella a ésta, lo que se hizo constar en los estatutos, de modo que, de facto, la cooperativa carecía de autonomía traspasando inmediatamente la totalidad de sus ingresos y fondos a cuentas de IGS, que los aplicaba según requería el proyecto global mediante un sistema de caja única, si bien, luego, se confeccionaban por ella misma contabilidades separadas.

    Para dar formalmente cobertura legal a tal sistema de funcionamiento, Carlos Miguel y Leonardo , en nombre y representación, respectivamente, de la sociedad Anónima y la cooperativa, suscribieron al día siguiente de la constitución de IGS, S.A. un contrato en el que se encomendaba a ésta la gestión, asesoramiento y prestación de los servicios siguientes:

    1. Asesoramiento de todo tipo a la Cooperativa, administrativo, jurídico, económico-financiero y técnico.

    2. Realización de cuantas gestiones sean necesarias ante cualquier organismo público o privado, para llevar a cabo el objeto social cooperativo.

    3. Realizar la administración de la Cooperativa, y llevar la contabilidad general y por fases, en los libros que legalmente se exijan.

    4. Redacción de todo tipo de documentos, contratos, escrituras públicas... etc.

    5. Atención directa a los futuros socios cooperativistas, facilitándoles cuánta documentación e información solicitan.

    6. Procesamiento, a través de equipos informáticos, de todos los datos fundamentales de la cooperativa.

    7. Realización de todos los proyectos de arquitectura de Las distintas promociones.

    8. Contratación de Las obras.

    9. Direcciones técnicas de Las obras".

    4.3.2. Al importe de dichos servicios se le denominó " gastos u honorarios de gestión" , pactándose su abono contra la presentación de Las correspondientes certificaciones por parte de I.G.S, S.A. que se librarían supeditándose a los sistemas de financiación y venta de Las viviendas.

    Según el contrato, I.G.S, S.A. cobraría por los servicios el precio de venta de Las viviendas, siendo su beneficio, en su caso, la diferencia entre el coste total del proceso constructivo y el precio máximo de venta de Las viviendas de protección oficial, de modo que no podía conocerse la cuantía del mismo hasta la terminación de aquellas. Sin embargo, tras sufrir cuantiosas pérdidas en la primera promoción realizada (Tres Cantos I) e incrementarse notablemente los gastos generales de I.G.S, S.A., se cambió el sistema de determinación del coste de la gestión, fijándose en un porcentaje sobre el precio total de Las distintas promociones que, situado inicialmente en el 8%, llegó al final a ser del 12,5%. Este nuevo precio por la gestión no se aceptó expresamente por la cooperativa ni por consejo rector ni se acordó en contrato alguno que modificara el único existente entre I.G.S, S.A. y P.S.V. Sólo el aumento hasta el 12,5% se aprobó en la reunión del consejo Rector de 10 de abril de 1992, donde se decidió supeditarlo a la ratificación de la Asamblea General, lo que no se hizo de forma expresa.

    Además, Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) repercutía sobre PSV la totalidad del importe de los servicios contratados con terceros y obtenía como beneficio adicional la propiedad de los locales y garajes de todas la promociones a cambio de sufragar su coste de construcción, lo que no consta que efectuara en ningún caso.

    De este modo, todo lo que podía ser fuente de beneficios había sido traspasado a I.G.S. S.A., siendo P.S.V. Soc. Coop. un persona jurídica instrumental para la construcción de viviendas sociales.

    4.3.3. También se sustituyó la forma de pago: I.G.S, S.A. no emitió certificación alguna sino que, como tenía la disponibilidad plena de Las totalidad de los fondos y activos de la cooperativa desde un primer momento, el cobro de los honorarios de gestión consistía en la emisión de la correspondiente factura y su asiento por la gestora tanto en su propia contabilidad (activo) como en la que le elaboraba a PSV (pasivo).

    La cuantía de los " honorarios de gestión" se calculaba aplicando el porcentaje correspondiente sobre los costes totales presupuestados para cada promoción. El resultado se dividía entre el número de años previstos para cada promoción, determinando así el importe que debía imputarse en cada ejercicio (8-12,5% del coste total presupuestado de la promoción, dividido por la duración prevista de la promoción).

    4.3.4. No es posible determinar de forma objetiva los ingresos de gestión devengados por IGS al 31 de diciembre de 1993, ya que ésta carece de una contabilidad de costes, se desconoce el valor añadido de los servicios prestados por la gestora y se usa un criterio de facturación lineal.

    El precio presupuestado por toda la gestión (gastos de gestión) era de 18.018 millones de pesetas, estando íntegramente contabilizados como ingresados por I.G.S, S.A. a 31 de diciembre de 1993. De ellos sólo se habían facturado como devengados 10.102 millones siendo el resto anticipos de tesorería por los que no se cobró interés alguno.

    A partir de Las cuentas anuales de 1992 esos anticipos se denominaron " honorarios de gestión futuros".

    4.3.5. A principios de 1991 se reorganizó el grupo empresarial de I.G.S. en torno a cinco empresas jurídicamente independientes con la idea de que fuera P.S.V. quien contratara con elLas los distintos servicios.

    Para ello se constituyó I.G.S. gestión S.A. participada en un 99,8 por I.G.S. S.A. con el fin de que se ocupara de la gestión de la cooperativa, firm ndose el día 25 de enero de 1991 dos contratos entre ambas sociedades Anónimas representadas, respectivamente, por los encausados Alexander y Carlos Miguel . En virtud de tales pactos la nueva sociedad se subrogaba en todos los derechos y obligaciones de la matriz respecto de P.S.V., tanto en lo referente a la gestión como en lo que atañía a la adjudicación de los locales comerciales. No consta que PSV, S. Coop. consintiera dicha subrogación, aunque su consejo rector, dada su composición, conocía la existencia de los contratos.

    El 15 de enero de 1993, IGS e IGS gestión, S.A. firmaron un nuevo contrato por el que rescindieron y dejaron sin efecto la mencionada subrogación.

    Según la nueva organización del grupo IGS, I.G.S. gestión S.A. se ocuparía de desarrollar todo el Programa de actuación de PSV, de la gestión de Las demás cooperativas del grupo, de Las promociones libres de I.G.S. y, en general, de Las actividades inmobiliarias; SCN, S.A. era la empresa constructora del grupo, encargada de la ejecución de los distintos proyectos, y la que negociaba los suministros; IGS de Mercado Hipotecario, SCH, S.A. era la entidad financiera a través de la cual se canalizaba el ahorro de los cooperativistas, singularmente a través de Las cuentas de ahorro-vivienda; I.S.T.I, S.A. gestionaba todo lo referente al suelo terciario e industrial; y Club IGS de Ocio y Cultura, S.A., actuaba en el sector servicios.

  5. Relaciones con U.G.T.

    5.1. La participación del sindicato Unión General de Trabajadores en el proyecto impulsado, creado y patrocinado por él se efectuó mediante la continua presencia de altos cargos del mismo en el consejo rector de la cooperativa y en el Consejo de Administración de I.G.S, S.A.

    La forma de articular la misma fue objeto de discusión en varias reuniones del Consejo Rector de P.S.V. Así, en la reunión de 30 de octubre de 1989, se plantea la necesidad de incorporar al mismo a todos los secretarios generales de Las distintas comunidades autónomas donde haya promociones, proponiéndose en la de 13 de diciembre de 1989 la creación de un Comité asesor de la cooperativa que permita la incorporación de los secretarios regionales del sindicato a ella mientras permanecieran en el cargo sin que ello obligue a modificar los estatutos, labor que se encargó a Enrique . También se acordó que el anagrama de U.G.T. apareciera en toda la publicidad de la cooperativa.

    5.2. Relaciones económico financieras con U.G.T.

    Además de su vocación social, el proyecto del sindicato buscaba el saneamiento económico del mismo y la rentabilidad. Para ello se usaron básicamente dos procedimientos: el primero, transitorio o incidental, consistía en liberarse de empresas deficitarias o cuya gestión gravaba o Lastraba sus cuentas; el otro, de carácter más estable, consistió en la creación de una fuente de ingresos por la prestación de determinados servicios, especialmente por la promoción de la actividad inmobiliaria de la cooperativa PSV.

    5.2.1. Relaciones económicas entre P.S.V. y U.G.T.

    En el ámbito económico no existieron relaciones directas entre U.G.T y P.S.V. sino que se articularon a través de I.G.S, S.A. mediante un contrato fechado el 24 de junio de 1988, en el que no fue parte la cooperativa, aunque 1o firmaron el DIRECCION000 de su consejo rector, Leonardo , pero en su condición de apoderado de la Unión General de Trabajadores, y su director, Carlos Miguel , aunque como apoderado de I.G.S, S.A.

    En virtud del mismo, U.G.T. ponía a disposición de la I.G.S, S.A. toda su infraestructura, locales y demás medios materiales y humanos en todo el territorio nacional para la difusión, información y comercialización de Las viviendas que promociona P.S.V.

    A cambio, IGS pagaría a UGT la cantidad de 80.000 pesetas por cada vivienda que promocionara PSV. El pago debía hacerse en el momento de la adjudicación definitiva de la vivienda al cooperativista, pero en la practica se hizo contra la emisión por el sindicato de notas de cargo por el importe correspondiente.

    El sindicato sólo emitió dos notas por importe total 1.346 millones de pesetas; una de 216 millones por la promoción de Valdebernardo (Madrid) emitida en 1990, y otra por importe de 1.130 millones de pesetas correspondiente al resto de Las promociones de P.S.V. emitida en 1992, que se corresponde a los siguientes devengos : 1990....307.664.000 1991....403.394.667 1992....635.341.333.

    Sin embargo, según el número de viviendas contratadas, que era de l 1.574, el importe de la facturación debió de ser de 926 millones de pesetas, correspondiendo 474 millones a viviendas no adjudicadas definitivamente.

    Además, con anterioridad, el 19 de diciembre 1988, I.G.S, S.A. pagó a U.G.T. 56 millones de pesetas en concepto de infraestructura puesta a su disposición por la promoción conjunta de Tres Cantos. Y, a pesar de no estar comprendido en la literalidad del contrato, I.G.S, S.A. abonó también al sindicato 316 millones de pts. por promociones propias y algo más de 5 millones de pts. respecto a una promoción gestionada por IGS gestión S.A. en San Vicente del Raspeig (Alicante).

    En total U.G.T. recibió por esta vía unos 1.723 millones de pesetas.

    5.2.2. Relaciones económicas de I.G.S, S.A. con U.G.T.

    Las relaciones económicas entre Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. y la Unión General de Trabajadores entre 1988 y 1993 alcanzaron un volumen superior a los 4.000 millones de pesetas, comprendiendo Préstamos, anticipos de dinero, desembolsos de capital por la participación en sociedades del grupo, compraventa de acciones y edificios, repercusión de gastos financieros, facturaciones, etc.

    La operaciones se asentaban en una cuenta que el sindicato tenía abierta en I.G.S, S.A., a modo de cuenta corriente, donde se actuaba mediante la compensación de saldos o créditos.

    5.2.2.1. I.G.S, S.A. recibió Préstamos procedentes de U.G.T. hasta finales de 1993, por importe de 852.874.000 pts. de los que 699.874.000 fueron entregados en diciembre de ese año siendo el sindicato el accionista único de la entidad mercantil en ese momento.

    5.2.2.2. El 27 de diciembre de 1990, U.G.T. e I.G.S, S.A firmaron un contrato de promesa de venta de diversas sociedades entre Las que se encontraban Tipografía Torreblanca S.A., Libertur, S.A. (luego Club IGS de Ocio y Cultura, S.A.) y Unión Social de Seguros S.A. (UNIAL S.A. y UNIAL Vida y Pensiones, S.A.).

    En ejecución del mismo, el 10 de Mayo y el 12 de julio de a 1991, se suscribieron varios contratos de adquisición del 99,96% de Las acciones de Las dos primeras compañías mencionadas por importes de 2.499.000 y 11.990.000 pts; y del 89 % de la tercera por importe de 450.960.000 de pesetas, precios superiores al valor real de Las compañías adquiridas que, salvo UNIAL VIDA S.A., tenían, además, un patrimonio neto negativo.

    El pago a U.G.T. se realizó mediante la disminución de la deuda que ésta tenía con I.G.S, S.A. y que aparecía identificada en la contabilidad de la Anónima como cuenta 408-01 "Provisión de U.G.T.", salvo en la compra de UNIAL S.A., en Las que la compensación de créditos en la cuenta del sindicato fue sólo de 50.960.000 pts. porque U.G.T. debía a la sociedad alemana " BBG Beteiligunes Und Betreuugsgesellschaft MHB" , antiguo accionista de la aseguradora, 400 millones de pts. por la compra de su parte del accionariado, de modo que tras la venta a I.G.S, S.A. ésta se subrogó en dicha deuda.

    En el mismo contrato de adquisición del 89% de UNIAL, S.A., también se adquirió un porcentaje muy significativo de UNIAL VIDA Y PENSIONES S.A. pagando un total de 647.171.000 pts. de los cuales algo más de 164 millones se pagaron por compensación de créditos con U.G.T. y el resto por subrogación en la deuda de ésta con la entidad alemana antes reseñada. El pago al accionista alemán se garantizó mediante un aval concedido a I.G.S, S.A. por el Banco Hispano Americano el 17 de octubre de 1991, por importe de 870 millones de pesetas.

    5.2.2.3. El 26 de marzo de 1.992 I.G.S S.A. compró al sindicato el edificio sito en la calle Hortaleza núm. 88 de Madrid por 1.600 millones de pesetas, cedi.ndole simult neamente el inmueble en arrendamiento por un precio de 6 millones de pesetas mensuales pagaderos por años vencidos.

    El primer pago, según el contrato, debía hacerse en septiembre de 1993. Sin embargo, se giraron rentas mensualmente hasta abril de 1992. Desde esa fecha hasta diciembre de 1993 se giró un único recibo por 126 millones de pesetas que no se pago sino que se asentó como deuda del sindicato en la cuenta que éste tenía en la gestora.

    Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) financió la compra mediante un Préstamo con garantía hipotecaria de 1.600 millones de pesetas concedido por el Banco Español de Crédito, habiéndose comprometido a pagar todos los gastos e impuestos de la operación. El tipo de interés del crédito era variable, si bien no podía ser inferior al 12,5% ni superior al 16,16%, según se pactó.

    Los ingresos que la compradora obtendría por el arrendamiento del bien adquirido eran inferiores al coste de la operación de compra, por lo que en realidad fue una forma de financiar al sindicato.

  6. La promoción de viviendas.

    6.1. El proyecto inmobiliario del grupo IGS estaba formado por seis entidades jurídicas distintas:

    Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A), cabecera del grupo, que desarrollaba 13 promociones de Las cuales 5 estaban en planeamiento o carecían de suelo.

    P.S.V. Soc. Coop., titular de 149 promociones, de Las cuales sólo 3 estaban terminadas y 25 carecían de suelo.

    I.G.S. gestión S.A. a cuyo nombre estaba una sola promoción en fase de elaboración del proyecto de construcción.

    Iniciativas en Tres Cantos, S.A. (I.T.C.) que era titular de una promoción ya terminada.

    VICUS-ALBAR, Soc. Coop. titular de dos promociones prácticamente terminadas que fueron desarrolladas en Vicálvaro.

    E Iniciativas de Vivienda en Madrid, Sociedad Cooperativa (IVM), con 9 promociones de Las cuales 6 estaban en obras y 3 en trámite de adquisición de suelo.

    El número total de cooperativistas era superior a Las 17.000 personas, distribuidos entre Las promociones de P.S.V. Soc. Coop. con 12.878, Las de I.G.S. S.A. con 4.205 integrantes, y 837 socios más del resto de promociones de Las otras empresas del grupo.

    Además, en P.S.V. había 4.228 personas a Las que, por demandar una vivienda para la que todavía no había suelo disponible, se les denominaba socios expectantes

    El número total de viviendas promocionadas superaba Las 23.300 en todo el territorio nacional, si bien más de la mitad (13.169) estaban situadas en la Comunidad de Madrid.

    6.2. Los socios cooperativos.

    Había tres formas de vincularse como cooperativista con PSV: como preinscrito en una determinada promoción en proyecto; como socio expectante, en aquellos casos en que todavía no había suelo adquirido o adjudicado a la cooperativa, y como socio con suelo adjudicado.

    6.2.1. Para ser socio (salvo los constituyentes) se exigía presentar una solicitud por escrito, suscribir y desembolsar 10.000 pts. en concepto de aportación obligatoria y ser admitido por acuerdo del consejo rector, considerándose denegada la admisión si no se resolvía en los sesenta días siguientes a la solicitud.

    En la práctica la solicitud se traducía en rellenar un impreso de preinscripción, por el que se pagaban 500 pts, y en desembolsar la aportación obligatoria y la cuota de entrada, sin que existiera acuerdo formal de admisión por parte del consejo rector.

    Posteriormente, ante el incremento continuo de los gastos generales de la cooperativa debido a su excesivo crecimiento y su expansión territorial por todo el Estado, el consejo rector en su reunión de 30 de octubre de 1989, decide cobrar una cuota única a los futuros socios de 45.000 pts. (50.400 pts. con el 12% de I.V.A.) en concepto de gestión de suelo además de Las 10.000 pts. de capital social. Esas 45.000 pts. pasaron a ser 80.000 a partir de 1992, ingresando I.G.S, S.A. por este concepto 756 millones de pesetas.

    Mientras que la aportación obligatorio pasaba a integrar el capital social de la cooperativa y era asentado en la contabilidad con tal carácter, la cuota por gestión de suelo se asentó como ingreso propio de Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) o de I.G.S. gestión S.A., cuando en realidad eran aportaciones de los cooperativistas para el proceso constructivo.

    6.2.2. Los clientes de Las promociones de viviendas sociales de I.G.S. S.A., eran tratados como socios de P.S.V. Así, abonaban Las cantidades referidas como un cooperativista más - incluidas Las 10.000 pts. de aportación al fondo social - , los contratos que firmaban con la sociedad Anónima llevaban el anagrama o nombre de la cooperativa y pagaban Las 80.000 pts. por promoción y publicidad de P.S.V. Soc. Coop., derivadas del contrato entre la Unión General de Trabajadores e Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A) Soc. Coop.

    6.3. Para la adquisición de una vivienda el interesado tenía que ir a una de Las sedes del sindicato U.G.T. o a Las oficinas de la gestora, pues la cooperativa no tenía sede propia, y tras manifestar sus preferencias y posibilidades económicas, según hubiera suelo no para la promoción que le interesara, adquiría uno de los estados antes reseñados, desembolsando en un principio sólo Las cantidades dichas.

    Posteriormente, una vez que se tenía el suelo, se seguían diversos procedimientos hasta la firma del llamado contrato de adjudicación. En .l se vinculaba una vivienda concreta al cooperativista y éste se comprometía a realizar aportaciones a cuenta del precio Estimado de la vivienda. Éstas se hacían en metálico (generalmente la inicial o entrada) y mediante la aceptación de letras de cambio, quedando el pago del resto del precio de la vivienda vinculado a la subrogación del cooperativista en el correspondiente crédito hipotecario.

    6.4. Los contratos de adjudicación.

    Había seis modelos de contratos para la adjudicación del derecho a obtener una vivienda. Todos ellos contenían una cláusula por la que, de modo expreso, se vinculaban los fondos del demandante de vivienda a la ejecución de Las obras de la promoción concreta a la que había sido asignado, incluso designando la cuenta o cuentas bancarias en Las que se iban a ingresar.

    También se pactaba la suscripción de un seguro de Las cantidades entregadas a cuenta para la construcción de Las viviendas. En un primer momento este seguro (del tipo colectivo) se suscribió con sociedades independientes como Kayros o Unión Peninsular de Seguros. Sin embargo, una vez que I.G.S, S.A. se hizo con el control de UNIAL, Las pólizas se concertaban con ésta siendo tomadora del seguro P.S.V. Soc. Coop. y asegurado el cooperativista.

    No obstante lo expresado en los contratos, los gestores de I.G.S./P.S.V. aplicaban los fondos obtenidos a cubrir Las necesidades económico-finacieras del grupo con independencia de quienes fueran los aportantes y cual fuera el destino pactado, sin proveer Las oportunas reservas que les permitiera restablecer la tesorería de cada promoción (reponer los fondos) cuando ello fuera necesario.

    Esos fondos de los cooperativistas se destinaban a actividades ajenas a la actividad inmobiliaria de ámbito social en la convicción de que los grandes beneficios que obtendráía el grupo posibilitaría tanto el proyecto inmobiliario cuanto el desarrollo de los demás ramos de negocio. Ese uso indiscriminado de fondos y la desmesurada expansión del grupo en actividades ajenas a la promoción de viviendas sociales, que exigía gran cantidad de recursos financieros, hizo que Las necesidades de financiación fueran cada vez mayores y a más corto plazo, generando un creciente Déficit patrimonial.

    6.5. Aportaciones de los cooperativistas.

    Los cooperativistas de P.S.V. Soc. Coop. aportaron un total de 48.180 millones de pesetas a los que hay que añadir 6.128,3 millones de créditos hipotecarios, siendo el total de ingresos vinculados directamente con Las promociones de viviendas de 54.309,2 millones de pesetas.

    I.G.S. S.A. realizó inversiones en Las promociones por importe total de 52.969,2 millones de pesetas, de los cuales sólo pagó efectivamente 46.877,3 por lo que hay un Déficit de 7.431,9 millones de pesetas, que son los anticipos de tesorería que P.S.V. Soc. Coop. hizo a I.G.S. S.A.

    En todo caso, Las inversiones en cada promoción no se correspondía con lo aportado los cooperativistas de Las mismas más los créditos hipotecarios directamente afectos a ella, existiendo en unas exceso y en otras defecto de inversión como consecuencia del tratamiento unitario (financiero y contable) que se daba a todo el proyecto liderado por I.G.S. S.A.

    Por su parte los clientes de I.G.S. S.A. aportaron 12.689,9 millones de pesetas a los que hay que añadir 5.973,2 millones de créditos hipotecarios para un total de ingresos directamente vinculados a Las promociones de 18.663,1 millones de pesetas.

    El importe de Las inversiones realmente pagadas ascendió a 22.876,1 millones de pesetas, por lo que la gestora invirtió 4.212,9 millones de pesetas más de los aportados por los adquirentes de viviendas más créditos hipotecarios, si bien Las inversiones en cada promoción no se correspondían con lo aportado por los cooperativistas de Las mismas.

    6.5.1. Inversiones en Las promociones P.S.V. y deuda del grupo IGS con Las cooperativa.

    No queda acreditado que la contabilidad de I.G.S, S.A. en relación con Las promociones de viviendas sociales fuera manipulada a efectos de falsear la realidad, resultando de la misma el estado de cuenta individualizado por promociones que se refleja en el cuadro I, y en el cuadro II el resultado en aquellas promociones donde la inversión fue inferior a Las aportaciones de los cooperativistas":

    A continuación se reflejan una serie de cuadros sinópticos obrantes en este punto en la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Primera (folios 95 a 101), que se dan por reproducidos íntegramente en la presente.

    "6.5.2. Proyectos inmobiliarios de Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S:A).

    El grupo I.G.S. S.A. no se limito al desarrollo del proyecto inmobiliario social para el cual se creo P.S.V. Soc. Coop. sino que realizo una actividad inmobiliaria que excedía del ámbito estrictamente social, además de emprender fuertes inversiones en promociones que no contaban con de mandantes de vivienda.

    En proyectos inmobiliarios distintos de los de vivienda social la gestora se gasto un total de 8.876,3 millones de ptas. De ellos, 7.228,3 millones, corresponden a un proyecto de urbanización con puerto deportivo en Marina Calvia (Mallorca) y 1.648 millones de pesetas a la Esfera Armilar, proyecto de gran zona representativa y de servicios en Valdebernardo.

    En promociones en Las que la demanda de vivienda era insuficiente o inexistente (Jerez, Lloma Llarga, Laguna del Duero y Montecanal) gasto 14.080,9 millones de pesetas; cuando Las aportaciones de los clientes o cooperativistas eran de solo 2.796,7 millones de pesetas. Sin embargo, en promociones cubiertas con adjudicatarios tales como Pavones, Rivas I y Getafe sector III, invirtió (incluida gestión y publicidad) 6.468 millones de pesetas, habiendo desembolsado a 31.12.93 unos 5.818 millones, cuando la aportación de los cooperativistas (sin contar créditos hipotecarios u otras fuentes de financiación) había sido de 7.512 millones de pesetas; es decir, en el escenario más favorable para la gestora había un Déficit de inversión de unos 1.044 millones:

    Por ultimo, en la promoción de Rivas II, con unas aportaciones de 2.190,1 millones de pesetas; no hubo inversión alguna".

    Aparece un cuadro sinóptico en la Sentencia de la Audiencia Nacional que se da aquí por reproducido.

    "6.6. Junto con Las aportaciones realizadas por los adjudicatarios de viviendas en Las promociones propias de IGS y los honorarios de gestión facturados a PSV o adelantados por la cooperativa, IGS obtuvo por medio de créditos de la sociedad IGS de Mercado Hipotecario un volumen adicional de fondos durante el periodo 1988-1993, Estimado en 6.205,2 millones de pesetas.

    Esta sociedad tenia como principal fuente de negocio Las cuentas de ahorro vivienda que los cooperativistas de P.S.V. Soc. Coop. estaban obligados a abrir en la misma según el contrato de adjudicación de su vivienda. A mediados del ano 1993 existían más de 25.000 cuentas de ahorro- vivienda que en su mayoría, en torno a 22.000, correspondían a socios o adjudicatarios de viviendas en promociones de PSV o IGS.

    Ante la imposibilidad por parte de IGS de devolver Las cantidades tomadas a crédito y la insuficiencia de recursos propios de IGS de Mercado Hipotecario SCH, S.A:, el 22 de octubre de 1993 el Instituto de Crédito Oficial (I.C.O.) concedió un crédito a la Unión General de Trabajadores por importe de 8.000 millones de pesetas que el sindicato destino a sanear IGS de Mercado Hipotecario y eliminar el riesgo de esta sociedad con IGS y su grupo de empresas.

  7. Crisis del proyecto.

    7.1. A mediados de 1993, la crisis del grupo I.G.S. S.A. afectaba, también, a Las dos principales sociedades del grupo: UNIAL e IGS de Mercado Hipotecario SCH, S:A. LA primera había sido objeto de varios expedientes por parte de la Dirección General de Seguros al incumplir la normativa sobre reservas y no ampliar el capital social en la medida correspondiente; entrando en liquidación a principios de 1994: La segunda, fue intervenida por el Banco de España y el 22 de diciembre de 1993, el Consejo de Ministros revoco la autorización para operar como entidad de crédito, entrando en liquidación.

    Iniciativas y gestión de Servicios Urbanos S.A. (IGS, S.A), ante la imposibilidad de obtener financiación ajena y el agotamiento de sus fuentes de recursos fundamentales (P.S.V. Soc. Coop. e IGS de Mercado Hipotecario SCH, S.A.) entra en una situación de insolvencia irreversible que provoca la solicitud de quiebra necesaria por parte de un grupo de acreedores el día 20 de diciembre de 1993, LA solicitud fue retirada,. instando I.G.S. S.A. el mismo día la declaración de suspensión de pagos que fue admitida a tramite el 28 de diciembre del mismo ano, siendo posteriormente calificada la situación de esta como de insolvencia definitiva.

    El 27 de diciembre de 1993, P.S.V. Soc. Coop. -a la que I.G.S. S.A. debía más de 7.000 millones de pesetas- se vio obligada a solicitar también la suspensión de pagos que fue admitida el 29 del mismo mes y ano, lo que provoco la paralización de la construcción de Las viviendas; estado' legal que se declaro por auto de 25 de febrero de 1995. En el interin, el 27 de Mayo de 1994, el Consejo de Ministros acordó la intervención administrativa plena de la cooperativa.

    7.2. Tras la suspensión de pagos, una parte de los cooperativistas solicitaron la baja y cedieron su crédito al ICO por el 75% de su valor nominal, firmando a tal fin un contrato de cesión de crédito en el que renuncian a cualquier reclamación contra I:G.S. S:A. y P.S.V. Soc. Coop., renuncia que expresamente se extendió a Las acciones civiles directas o indirectas, derivadas del ejercicio de acciones penales.

    Otra parte de los socios, al resolver Las distintas administraciones la adjudicación de suelo .y revertir la propiedad de Las respectivas parcelas, formaron nuevas cooperativas (normalmente una por cada parcela o promoción) recibiendo el suelo y; en su caso, los proyectos y licencias ya tramitadas. Además, en la suspensión de pagos tras la aprobación del convenio- recuperaron el 75% de sus aportaciones, cantidades que les fueron abonadas en abril de 1996 siempre que sus créditos fueran inferiores a siete millones de pesetas.

    En aquellas parcelas o promociones que tenían suelo y suficiente numero de cooperativistas se realizaron convenios o acuerdos de separación en los que se transmitían a estos los activos previa acuerdo de valoración para que se constituyeran en cooperativa independientes. En esos acuerdos se fijo una derrama del 7% sobre el precio de Las viviendas a abonar por cada socio.

    También hubo promociones que, al no tener suficientes numero de cooperativistas, fueron entregadas a promotores privados que reconocieron sus aportaciones a los socios existentes; llevando a cabo el proceso constructivo".

  8. - La Sala de lo Penal, Secc. Primera, de la Audiencia Nacional dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: (1).- Debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel , como autor de un delito continuado, ya definido, de apropiación indebida cualificado por la especial gravedad atendiendo al importe de la cantidzad objeto de apropiación y afectar a bienes de primera necesidad, como es la vivienda, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación o disminución del daño, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como a que indemnice a los perjudicados en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia conforme a las bases fijadas en el cuerpo de esta resolución, imponiéndole una vigésimo octava parte de las costas de esta sentencia, incluídas las de la acusaciones particulares.

    (2).- Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del Sindicato Unión General de Trabajadores (U.G.T.).

    (3).- Debemos absolver y absolvemos a Carlos Miguel de los delitos de falsedad, estafa y asociación ilícita de los que también venía acusado.

    (4).- Debemos absolver y absolvemos a Leonardo , Alexander , Salvador , Enrique , Luis Miguel y Jorge , de los delitos de apropiación indebida, falsedad, estafa y asociación ilícita de que venían acusados.

    (5).- No ha lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de I.G.S. S.A., I.G.S. Gestión, S.A. L.E.S., S.A. S.C.N., S.A. absolviéndole de los pedimentos articulados frente a ellas.

    (6).- Se declaran de oficio veintisiete partes de las costas".

  9. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y uno de ellos por quebrantamiento de forma, respectivamente por la acusación particular Dª Gabriela y otros; el responsable civil subsidirio UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), y el inculpado Carlos Miguel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  10. - El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Gabriela y otros se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Esta parte alega como "Extremos" uno Primero en el cual no dice nada en concreto y dentro del mismo uno como Segundo.- alegando infracción de precepto constitucional. Vulneración del precepto constitucional. Asumible en el 849.2 de la L.E.Criminal en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 24 de la Constitución española. y continúa con otro Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración de precepto constitucional, art. 849-2 de la L.Enj.Criminal en relación al art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 24 de la Constitución española. Tercero.- Por infracción de Ley, prevista y regulada en el art. 849-1 de la Ley de Enj.Criminal. Cuarto.- Por infracción de ley, según lo previsto en el art. 849-2 de la L.Enj.Criminal.

    El recurso interpuesto por el responsable civil subsidiario UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 L.O.P.J. en relación con el art. 24-1 CE. por entender que la condena de UGT como responsable civil subsidiaria por parte de la sentencia recurrida vulnera su derecho fundamental a no padecer indefensión. Segundo.- Al amparo del art. 5.4 en relación con el art. 24 de la Constitución española y con el art. 851-3º de la L.E.Cr. por infracción de ley, al haber incurrido en incongruencia extra petita. Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 851-1º L.E.Cr. se impugna la sentencia dictada por quebrantamiento de forma, concretando el mismo en la denuncia de contradicción y falta de claridad en los hechos que se declaran probados que ampara el apartado nº 1 de la indicada disposición. Cuarto.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. se impugna la sentencia por infracción de ley por inaplicación del at. 6 en relación con el art. 2 de la Ley General de Cooperativas 3/87 de 2 de abril. Declara la sentencia el carácter meramente instrumental de PSV, afirmando que no es una cooperativa más que en su norma jurídica, lo que constituye un juicio de inferencia carente de sustento, existiendo fundamento legal y material suficiente para afirmar exactamente lo contrario. El Motivo Quinto no aparece y se continúa con el Sexto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr. se impugna la sentencia dictada por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 22 del C.P. al declarar la responsabilidad civil subsidiaria del Sindicato UGT, al no concurrir en el supuesto las circunstancias que en dicha disposición se establecen para la procedencia de la declaración que se efectúa. Séptimo.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se impugna la sentencia por infracción de ley, por inaplicación del art. 1156 del C.C. en relación con el 1.145 del C.C. al no tomar la sentencia en consideración en cuanto a la declaración de las responsabilidades civiles, los efectos extintivos de los actos realizados por los perjudicados. Octavo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., se impugna la sentencia por infracción de Ley que se concreta en la inaplicación del art. 3.2 del C.C. en relación con el art. 1.156 del C.C. y el 1.145 del C.C. al no tomar la sentencia en consideración, en cuanto a la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Unión General de Trabajadores, los efectos extintivos de los actos realizados por los perjudicados con IGS y PSV. Noveno.- Al amparo del art. 849-1º de la L.Enj.Cr. por infracción por inaplicación del art. 1101 del C.Civil en relación con el art. 22 del C.P. al no declarar la sentencia de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de iniciativas de Gestión y Servicios Urbanos, S.A. Décimo.- Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por infracción por inaplicación del art. 1.101 del Código Civil en relación con el art. 22 del C.P. al no declarar la sentencia de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de L.G.S. Gestión, S.A.

    El recurso interpuesto por la representación del inculpado Carlos Miguel , se basó en los siguientes Motivos de Casación: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo y por la vía del art. 5-4º L.O.P.J. se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida del derecho de su patrocinado al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa en conexión con su derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, por haberse denegado indebidamente por la Audiencia la prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa del Sr.Carlos Miguel consistente en la declaración de todos los querellantes. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo y por la vía del art. 5-4º L.O.P.J. se denuncia la vulneración por la sentencia recurrida del derecho de su patrocinado a la tutela judicial efectiva sin indefensión en conexión con sus derechos a la igualdad de armas procesales, a un proceso con todas las garantías, al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, por haber admitido y tenido en cuenta en la valoración de la prueba la Audiencia Nacional una pericial que había sido llevada a cabo con vulneración de los mencionados derechos fundamentales. Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 535 en relación con los arts. 528, 529.1 y 7 y 69 bis primero in fine, todos ellos del Código Penal de 1973, por indebida aplicación de los mismos, dado que los hechos declarados probados no son en modo alguno constitutivos del delito sancionado en los antedichos preceptos. Cuarto.- Por error en la apreciación de la prueba. Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida al afirmar en el apartado 6.4 de los hechos probados, tercer y cuarto párrafos (pags. 92 y 93) que los fondos de los cooperativistas fueron al menos parcialmente usados para actividades ajenas a la actividad inmobiliaria para la que habían sido entregados a PSV, extremo sobre el que base la Audiencia su fallo condenatorio.. El error de la sentencia recurrida se demuestra inequívocamente del tenor de los diferentes informes periciales practicados en autos, que fueron consignados en el escrito de anuncio del presente recurso y que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio. Quinto.- Por error en la apreciación de la prueba. También por la vía del art. 849-2º L.Enj.Criminal se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida al asentar como hecho probado base de la condena por apropiación indebida de su mandante que la causa de la crisis del proyecto PSV estriba en el endeudamiento en la IGS habría incurrido con la Cooperativa y que esa deuda a finales de 1993 superaba los 7.400 millones de pts -incluyéndose aquí los más de 3.000 millones des pts. derivados de unas facturas fechadas en diciembre de 1993 por la supuesta venta a IGS por PSV de los locales comerciales de la promoción de Tres Cantos-. Ambos extremos son expresamente contradichos por los informes periciales obrantes en autos y no se soportan en elemento probatorio añadido alguno. Sexto.- Por error en la apreciación de la prueba. Al amparo del art. 849-2º L.E.Cr. se denuncia el error padecido por la sentencia recurrida al afirmar en el apartado 4.3.2 de hechos probados, tercer párrafo (pag. 80) que la cooperativa PSV nunca aceptó expresamente el precio de la gestión cobrada por IGS, cifrado en un 8% primero y un 12,5% después del precio total de las distintas promociones, ausencia de aceptación en que basa la Audiencia la condena por apropoación indebida impuesta a su mandante. El error de la sentencia recurrida se demuestra con diferentes documentos obrante en autos -actas de los Consejes Rectores y Asambleas de la PSV y cuentas anuales auditadas por la sociedad cooperativa de los ejercicios 1990, 1991 y 1992-, documentos todos ellos que fueron designados en el escrito de anuncio del presente recurso y que no resultan contradichos por ningún otro elemento probatorio. Séptimo.- Por error en la apreciación de la prueba. Al amparo y por la vía del art. 849-2º de la L.E.Cr. se denuncia el error de hecho padecido por la sentencia recurrida al afirmar que los cooperativistas de Valdebernardo se habrían visto perjudicados económicamente. Frente a esta afirmación existe prueba documental no contradicha por otros medios de prueba que acredita que los referidos cooperativistas no tuvieron que soportar coste añadido alguno en la adquisición de sus viviendas respecto del establecido con PSV.

  11. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; igualmente se dió traslado de dichos recursos a todas las partes que han comparecido como recurridos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  12. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 17 de Septiembre de 2003 con asistencia del Letrado D.Antonio Pascual, en nombre de la acusación particular ejercida por Gabriela y otros; Letrado D.Manuel Bajo Fernández en defensa de Carlos Miguel ; Letrado D.José Manuel Chinchilla en defensa de la Unión General de Trabajadores; Letrado D.Federico de Carvajal en defensa de Leonardo ; Letrado D.Francisco Hernando Sancho en defensa de Alexander ; Letrado D.Jesús Jiménez Rico en defensa de Salvador ; Letrado D.Horacio Oliva en defensa de Enrique . Todos ellos y el Excmo.Sr.Fiscal impugnaron el precedente recurso formalizado en defensa de Gabriela y otros.

    A continuación este mismo recurso fué impugnado por los Letrados D. Jesús Sánchez Lomches en defensa de I.G.S. Gestión, S.A. y SEN, S.A. y el Letrado D. Emilio Garrido Polo en defensa de Iniciativas y Gestión de Servicios Urbanos, S.A..

    Mantuvo el recurso el Letrado recurrente Don Miguel Bajo Fernández en defensa de Carlos Miguel . Mantuvo el recurso el Letrado recurrente Don José Manuel Chinchilla en defensa de La Unión General de Trabajadores (U.G.T.).

    Siendo las catorce horas treinta minutos se suspendió la sesión quedando citadas las partes para las dieciseis horas treinta minutos. Continuando la vista en esa hora señalada.

    El Excmo.Sr.Fiscal impugnó los recursos del acusado y del responsable civil subsidiario.

    Los Letrados Sres.Chinchilla, Sánchez Lomches y Garrido Polo, se adhirieron al recurso del Sr. Carlos Miguel y de la Unión General de Trabajadores en el motivo alegado de denegación de prueba, e impugnaron el resto.

    Los Letrados recurridos: D.Francisco Méndez Garos en defensa de Alicia ; Letrada Doña Nela Fernández Bevine en defensa de Asociación de Cooperativas P.S.V.; Letrada Dª Maria Luis Losa en defensa de Raúl y otros; Letrado D.Luis María Bautista en defensa de Fermín ; Letrado D.José Antonio Fernández Solís en defensa de Guillermo ; Letrado D.Arcadio Barrio Pacho, en defensa de Bruno ; Letrado D.Joaquín Ruiz Giménez en defensa de Juan Antonio ; Letrado D.Fernando Begarano Guerra en defensa de Everardo y Letrado Patrocinio Rudrigán Parrilla en defensa de Asociación de Cooperativas del Pilar, que impugnaron los recursos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Carlos Miguel .

PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. comienza alegando el recurrente vulneración del derecho al uso de los medios de prueba pertinentes para su defensa, en conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, y ello por haber denegado indebidamente la Audiencia la prueba testifical propuesta en tiempo y forma por la defensa, consistente en la declaración de todos los querellantes. El precepto que contempla el derecho infringido, indudablemente, es el art. 24-2 de la Constitución española, aunque no se mencione.

  1. Antes de analizar las particulares cuestiones que el impugnante plantea dentro de esta genérica invocación, resulta conveniente referir las secuencias procesales que legitimarían formalmente la articulación del motivo.

    1. En el escrito de conclusiones provisionales propuso como prueba testifical la declaración de todos los querellantes. Esta misma o similar proposición probatoria se contenía en el escrito de conclusiones de otras partes, tanto acusadoras como acusadas.

    2. La Audiencia, mediante auto de 9-12-99, denegó tal prueba testifical, sustituyéndola por la de uno solo de tales testigos a elección de cada una de las partes proponentes, concediéndose un plazo de 20 días para que fueran designados. Con esta decisión se abría la posibilidad de interrogar a varias decenas de querellantes o denunciantes. La Sala decidió tal sustitución porque "al ser sus situaciones coincidentes no parecía que pudieran aportar los restantes querellantes datos relevantes distintos, máxime cuando todo lo referido a su situación e inversiones realizadas han de estar documentadas en la causa".

    3. Ante tal auto, la parte recurrente presentó escrito de 3-1-2000 reiterando su petición en base a las razones que estimó oportunas, no designándose ningún concreto querellante como testigo, ni las preguntas precisas que habría que formular a los solicitados testigos como medio de calibrar al alcance o repercusión en el derecho de defensa de la decisión judicial denegatoria, reservándose el proponente de la prueba, para el momento señalado en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el derecho a reiterar la necesidad de escuchar en declaración testifical a los querellantes.

    4. Efectivamente, en la primera de las sesiones del juicio oral, la defensa del recurrente insistió en la petición de la prueba testifical de todos los querellantes, advirtiendo que, de denegarse, se perfeccionaría la vulneración de los derechos fundamentales que ahora se alegan.

    5. La Sala, mediante resolución de fecha 17-abril-2000, desestimó la solicitud nuevamente, frente a cuya decisión, la defensa del recurrente formuló la correspondiente protesta.La Sala argumentó que en ese momento no era oportuna la prueba interesada, reiterando lo resuelto en el auto de 9-12-99, sin perjuicio de que si el Tribunal lo considerara oportuno, a la luz de la practicada durante las sesiones del juicio oral, pueda acordarse la citación de todos o parte de los querellantes.

    6. Llegado el procedimiento al trámite del art. 729 L.E.Cr., el Tribunal, pudiendo completar el acervo probatorio, no estimó conveniente hacerlo, sin que tampoco el recurrente le recordara esa posibilidad.

    En cualquier caso, la corrección formal de la protesta obliga, en este trance procesal, a su análisis.

  2. Antes de precisar las concretas quejas que el recurrente formula dentro de este motivo, habría que recordar los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Constitucional y por esta Sala.

    Se ha repetido hasta la saciedad que el derecho a la práctica de la prueba que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto e ilimitado que obligue al Tribunal a practicar todas aquéllas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines probatorios, siempre que tengan directa relación con el "thema decidendi" (pertinencia). Recordemos la doctrina de esta Sala sobre la prueba pertinente y la necesaria:

    Nos dice la Sentencia nº 1116 de 12/06/2001 que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.

    El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc. etc).

    Es preciso distinguir, por tanto -reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000- entre «pertinencia» y «necesidad» de un determinado medio de prueba. El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la suspensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el Tribunal «considere necesaria», la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral.

    En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000".

  3. Las razones justificativas de la protesta, ante la denegación de tan desaforada e inusitada prueba testifical (referida a la declaración de varios millares de testigos) se diversificaba en dos aspectos (uno procesal o formal y otro material o de fondo).

    Dentro del primero se ponía de manifiesto, recogiendo argumentos del acusado absuelto Leonardo , que:

    1. la mayoría de las querellas carecían de poder especial para accionar en sede criminal contra los acusados.

    2. gran parte de las denuncias y querellas no habían sido ratificadas por las personas que aparecían como denunciantes o querellantes.

      Todo ello ponía en entredicho que tales personas (denunciantes o querellantes) lo fuesen en realidad y quisieran ser partes en el procedimiento. Según el motivo, ni siquiera conocían que seguían manteniéndose las correspondientes acusaciones en su nombre.

      El segundo de los aspectos que refiere la protesta se concretaba del modo siguiente:

    3. se había impedido al acusado demostrar la inexistencia de los elementos constitutivos de los tipos delictivos por los que se le acusaba.

    4. particularmente, se le impedía acreditar:

      -la inexistencia de engaño propio de la estafa.

      -que el posible perjuicio ocasionado a los cooperativistas no tenía su causa en actuación delictiva alguna del recurrente.

      -que no podía hablarse de perjuicio o daño penalmente relevante ocasionado a referidos cooperativistas.

      En definitiva entendía que no se había acreditado que los querellantes, que no declararon, se sintieran verdaderamente perjudicados, engañados o defraudados por el recurrente.

  4. No es posible, en este trance procesal, poner en entredicho la personación o legítima actuación en el proceso de las distintas partes procesales. Las pertinentes resoluciones del Juzgado central instructor admitiendo a trámite las denuncias o querellas no han sido combatidas, ni se ha acreditado que adolecieran de vicio o deficiencia formal alguna que les pudiera privar de los efectos que le son propios.

    El hecho de haber transcurrido un periodo temporal, ciertamente amplio, no hace decaer ni priva de su virtualidad las pretensiones inicialmente articuladas. No le es exigible a las partes la permanente o periódica manifestación de su voluntad de persistir en las pretensiones oportunamente ejercitadas. Argumentar de ese modo es tanto como atribuir a los representantes técnicos de los cooperativistas (Abogados y Procuradores) la culpa de mantener sin el necesario sustento legitimador unas querellas, prescindiendo de la voluntad de los perjudicados, lo que constituye un absurdo.

    Si la queja del recurrente se orienta hacia la existencia y alcance del perjuicio, tampoco puede merecer acogida. El delito de apropiación indebida (al igual que el de estafa) son de persecución oficial o pública y el Fiscal solicita las pertinentes indemnizaciones para todos los perjudicados, que el Tribunal otorga, con la obligación de concretarlas en ejecución de sentencia, conforme a las bases que establece.

    Hasta tanto no exista renuncia expresa de cualquier perjudicado (querellante, denunciante, o ni siquiera sin estas condiciones), el perjuicio reflejado en las indemnizaciones que se solicitan debe seguir vigente con el carácter de exigible.

    El hecho de que la intervención gebernamental de las suspensiones de pagos producidas y el desarrollo posterior de los acontecimientos en orden a amparar los derechos de los cooperativistas redujera o minimizara los perjuicios, no implica renuncia a ellos. Ello no quita que puedan desistir en cualquier momento, incluso en la ejecución de sentencia, antes de percibir lo que pueda corresponderles.

    Por otra parte, la inexistencia de ratificación judicial de los querellantes en las querellas no impide la personación, si se dan todos los requisitos formales para ello. Su ausencia priva al órgano jurisdiccional de una diligencia preprobatoria del sumario o en su caso del testimonio propio de la prueba testifical en el juicio oral, que constituye la razón del motivo.

    Por lo expuesto, los argumentos referidos, de naturaleza procesal, deben rechazarse.

  5. Tampoco deben merecer mejor suerte los de carácter material.

    El impugnante fue absuelto del delito de estafa; luego, el único gravamen que legitimaría la queja es la indefensión por restricciones probatorias respecto al delito de apropiación indebida por el que se le condena.

    Por de pronto, la pretensión de acreditar el engaño, como elemento esencial de la estafa o del ánimo de lucro, carecería de sentido, ya que dichas circunstancias no intervienen en la configuración del injusto de la apropiación indebida en su modalidad de distracción fraudulenta de los caudales recibidos, aplicándolos a finalidades prohibidas legal o contractualmente, con perjuicio de los depositantes.

    La sentencia, en su fundamentación jurídica, estima acreditados los elementos configurativos del delito de apropiación indebida, disponiendo de prueba sobrada para ello, con la seguridad de que tal convicción no hubiera sido alterada con la declaración de otros querellantes. En el folio 108 de la sentencia se tienen en cuenta y valoran las declaraciones de los cooperativistas afectados, en número abundante, para formar juicio.

  6. Con todo lo hasta ahora afirmado se puede asegurar que el recurrente no ha sido indebidamente privado de un medio de prueba. La prueba solicitada fue admitida, aunque se limitara prudencialmente el número de querellantes a declarar.

    Por otra parte, se admitieron todos los demás testigos, que "nominatim" fueron propuestos, por entender podrían aportar al proceso alguna luz con sus testimonios.

    El recurrente no adujo ni aportó razones que permitieran considerar que algún querellante o denunciante en especial pudiera con su particular testimonio aclarar, matizar o precisar, aspectos probatorios esenciales de la cognitio judicial.

    A su vez, la Audiencia Nacional, dejó la portilla abierta para interrogar a otros querellantes o denunciantes, y si preciso fuera a todos, siempre que tuviera el convencimiento de que podían esclarecer algún extremo controvertido, en aras a la búsqueda de la verdad material de lo ocurrido que debe imperar en el proceso penal.

    Llegado el momento procesal (art. 729 L.E.Cr.) no fue preciso hacer uso de tal factulad reservada, ni lo solicitó ninguna de las partes.

    En definitiva, podemos concluir que la prueba interesada, en los términos maximalistas en que se proponen, deviene retórica, inútil y, por ende, innecesaria.

    El derecho a la prueba debe cohonestarse con el deber de los Tribunales de rechazar fundadamente las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho como aquí sucede (art. 11 L.O.P.J.).

  7. El Tribunal dispuso para acreditar los aspectos pretendidos por el censurante de una amplia y pormenorizada prueba documental. Su excepcional fuerza probatoria le viene impuesta por el testimonio del propio recurrente que la presentó como realidad contable de las intrincadas y complejas relaciones societarias de las distintas empresas creadas bajo los auspicios del Sindicato U.G.T., gestionadas directa o indirectamente por aquél.

    Precisamente la garantía de autenticidad y aparente transparecencia de los documentos aportados, que reflejaban la conducta o actividad gerencial del acusado, le valió la estimación de una atenuante cualificada.

    Junto a tales probanzas, deben añadirse las declaraciones de los testigos no perjudicados, la de los acusados y especialmente las pericias evacuadas en la causa.

    Ninguna indefensión material se ha provado al recurrente, con la restricción probatoria que invoca, lo que hace que el motivo se rechace.

    La Audiencia adoptó la decisión correcta, por así imponerlo los principios procesales de concentración, economía procesal y el derecho fundamental a no sufrir dilaciones indebidas (art. 24 C.E).

SEGUNDO

Por igual cauce procesal que el motivo precedente (art. 5-4 L.O.P.J.), en el segundo, estima infringidos determinados derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución española (aunque no se cite), denunciando concretamente la ausencia de tutela judicial efectiva en conexión con los derechos a la igualdad de armas procesales, a un proceso con todas las garantías, al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia, y ello por haber admitido y tenido en cuenta la Sala de instancia, en la valoración de la prueba, una pericial llevada a cabo con vulneración de los mencionados derechos fundamentales.

  1. Antes de dar respuesta a esta pretensión impugnativa, conviene conocer los avatares procesales de la realización de la referida prueba:

    1. Durante la instrucción del procedimiento, y en concreto por auto de 15-febrero-95, el Juzgado Central nº 3 acordó de oficio la práctica de un informe pericial que diese respueta a una serie de extremos que se reputaban imprescindibles. Por providencia de 15 de marzo siguiente se acordó interesar de la Intervención General del Estado el nombramiento de personal cualificado para la prestación de informe, recayendo después dicho nombramiento en dos funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Finanzas.

    2. Mediante escrito de 9 de mayo de 1995, la defensa del recurrente solicitó que éste (en prisión provisional en ese momento) pudiera intervenir en el "acto pericial" acordado por el Juez instructor, invocándo como apoyo el art. 476 en relación con el art. 467 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que el "reconocimiento pericial" no iba a poder reproducirse en el acto del juicio oral. Al no recibirse respuesta del Juzgado se reiteró la petición el 21 de septiembre siguiente. A continuación, en providencia de 8 de noviembre del mismo año el Juzgado dispuso no facultar a D. Carlos Miguel para intervenir en el acto pericial "dado que no concurría en él la condición de perito". Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de 25-enero-96, y frente a este auto se presentó recurso de queja, también rechazado por auto de 28-febrero-96 de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, estimando que lo único que se le había prohibido al recurrente era la asistencia al "estudio que, del material que ha de ser objeto de la prueba pericial, realicen los peritos antes de emitir su informe", momento éste de dicha emisión en el que sí iba a poder intervenir, por lo que no se le había causado indefensión.

    3. Los peritos, al emitir el informe, constataron la importante limitación que les había supuesto no poder contar con la colaboración de los antiguos gestores de PSV/IGS y del "equipo directivo nuevo", la falta de documentación o documentación que no podían entender, desconociéndose extremos como si se llevaba en IGS contabilidad de costes, etc. Tales limitaciones no fueron suplidas en la ratificación del informe, ni en informes ampliatorios posteriores, y a pesar de ello -insiste el recurrente- se admitió el informe como prueba pericial siendo la base de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal que reprodujo en su escrito párrafos completos del mismo. La defensa del recurrente planteó en el juicio oral, y en el momento previsto en el art. 793-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cuestión previa, la necesidad de acordar la nulidad del referido informe pericial. Tal solicitud de nulidad se denegó en la ya citada resolución de 17-abril-2000, ante lo cual la defensa del recurrente efectuó la oportuna protesta.

  2. El recurrente se preocupa de matizar el grado de intervención en el acto pericial, pretendiendo ceñir únicamente su participación para completar, en aquellos puntos que los propios peritos considerasen necesarios, los datos precisos para que estos pudiesen formular sus conclusiones, no participar en la redacción y adopción de las que los peritos estimaran oportuno.

    Realmente se interesaba, de modo limitado, intervenir en las operaciones o reconocimientos que estaban llevando a cabo los peritos judiciales, ejercitando el derecho reconocido en el art. 471 y 476 de la L.E.Cr. Quizás en este punto el recurrente haya interpretado benévolamente, pero en su propio beneficio, los términos de los preceptos que invoca. Ambos, referidos a la situación prevista en el párrafo 2º del art. 767 de la misma Ley de Ritos, hace que sea necesario esclarecer ciertas cuestiones previas que el motivo sugiere:

    1. naturaleza y características de la prueba pericial.

    2. determinación de cuándo el reconocimiento o informe de los peritos puede tener lugar de nuevo en el juicio oral o cuándo resulta irreproducible en ese acto.

    3. qué alcance debe otorgarse a la expresión "acto pericial" a que se refieren los mentados arts. 471 y 476, así como otros del mismo texto legal (v.g. arts. 470, 474, 477, etc)

    4. qué posibilidades, distintas a la solicitada, ha tenido el recurrente para contradecir el dictámen pericial.

  3. En orden a la naturaleza y sentido de la pericia o informe pericial hemos de manifestar que, amén de estimarse medio de prueba en su función de averiguación en el juicio oral de la verdad material delimitada en las pretensiones penales que se ejercitan, en aquellos casos que se interesa y practica a instancias del Instructor, constituye un acto de investigación o preprobatorio de auxilio judicial para suplir la ausencia de conocimientos científicos, artísticos o culturales del juez, teniendo como finalidad tal diligencia constatar una realidad no captable directamente por los sentidos, en contraste con la prueba testifical o inspección ocular.

    Las garantías o fiabilidad de los resultados o conclusiones de la diligencia pericial se hallan asentadas en el carácter imparcial y objetivo de los peritos. Poca seguridad iba a tener el Instructor si junto a los peritos designados intervienen las partes personadas en la causa, especialmente los acusados, a modo de fiscalizadores de la labor imparcialmente desarrollada. Las partes acusadoras y acusadas, son parciales, como su misma denominación sugiere y el denunciado o inculpado está exento de decir verdad, y nunca puede ser compelido a comportarse procesalmente con objetividad si ello redunda en su perjuicio.

    Los peritos pudieron afirmar que su pericia no obtuvo la precisión o corección deseada por insuficiencias de la documentación, que podían haber aportado o aclarado los antiguos gestores de las distintas sociedades interconectadas; pero nunca solicitaron su auxilio, ni el Instructor estaba autorizado a hacerlo (so pena de violentar el derecho de defensa), requiréndoles a que colaborasen en la confección de unas diligencias, que podían tornarse, en lo sucesivo, en una prueba en su contra. Así pues, podemos afirmar que la pretensión de actuar en la diligencia, en los términos propugnados por el impugnante, es contraria a la naturaleza y objetivos de la misma.

  4. La aplicación del párrafo 1º o 2º del art. 467 L.E.Cr. debe entenderse, desde una óptica hermeneútica acorde con el respeto al derecho de defensa, en el sentido de que la imposibilidad de reproducción debe hacer referencia a aquellos supuestos en que la materia u objeto de la pericia, que ha de ser examinada o reconocida por los expertos, posea o no carácter perdurable, de modo que no desaparezca o se altere de forma sustancial hasta el punto de no poder ser tratada u observada con posterioridad en las mismas condiciones iniciales, únicas susceptibles de garantizar un dictámen correcto o adecuado, esto es, objetivo y fiable.

    Cuando la materia u objeto de la pericia puede desaparecer o transformarse de forma esencial la ley permite la intervención de las partes, al modo de una prueba anticipada, precisamente porque las operaciones de análisis o examenes no podrán reiterarse, lo que podría originar un supuesto de preconstitución probatoria.

    En estos casos resulta lógico que los peritos sean rigurosamente imparciales, admitiéndose la recusación de los mismos. También en estos supuestos las partes procesales pueden nombrar un perito de su elección (art. 471 p.1º L.E.Cr.) y por último, cabe también la intervención del querellante y procesado, con sus representantes (art. 471 y 476 L.E.cr.).

    En nuestro caso, dada la naturaleza del objeto de la pericia, no se ciega la repetibilidad de las operaciones periciales, ya que los documentos contables existen y se mantienen en las mismas condiciones, de forma inmutable, desde un principio.

    Una prueba de la naturaleza de la practicada podría realizarse en la actualidad perfectamente. El objeto de la diligencia pericial es el mismo (aspecto objetivo), aunque los criterios, métodos utilizados o conclusiones objetivas, pudieran ser distintas (aspecto subjetivo), si fueren otros los peritos designados.

    Tampoco, desde este punto de vista, cabría aceptar la pretensión del acusado

  5. Aunque, conforme a lo hasta ahora explicitado, quedara excluída la aplicación de los arts. 471 y 476 L.E.Cr. propuesta por el recurrente, sólo a efectos dialécticos cabe abordar las demás cuestiones inicialmente planteadas.

    Respecto al sentido y alcance de la expresión "acto pericial", es obvio que debe referirse tanto a las operaciones y reconocimientos previos a la emisión del informe, como a la emisión del informe mismo.

    Sin embargo, los términos en que nuestro texto legal se expresa, exigiendo que el acto pericial lo presida el juez (art. 477 L.E.Cr.), se acomoda más a las hipótesis en que las operaciones o análisis previos se llevan a cabo en actuaciones procesales instantáneas o no dilatadas en el tiempo. No cabría pensar que, durante los más de dos años que los peritos estuvieron trabajando con la abundantísima documentación contable, el Juez instructor estuviera permanentemente presidiendo la diligencia.

    Es por ello que, en ciertos supuestos, no debe descartarse que el acto pericial (cuando es meticuloso y complicado el estudio del objeto de la prueba) se entienda referido a la emisión del informe ante el Instructor, en cuyo momento las partes pueden hacer las objeciones, consideraciones o preguntas que tengan por conveniente, que pueden extenderse a las operaciones previas, métodos o criterios utilizados en la elaboración del consiguiente informe.

    Sea lo que fuere, en hipótesis de posible preconstitución de prueba, esto es, cuando resulta de aplicación el par. 2º del art. 467 L.E.Cr., la intervención técnica del procesado debe ser a través de perito de su libre designación, limitándose la intervención directa del mismo o sus representantes (art. 471 p.final y 476 L.E.Cr.) a lo establecido en el art. 480 de la misma Ley Rituaria Penal. Así "las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos podrán someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia".

  6. Por último, partiendo de que la intervención del acusado en la elaboración del dictámen, en los términos interesados, produciría una desnaturalización del mismo y que el material u objeto de pericia y, por ende, las operaciones o reconocimientos podrían hacerse en el juicio oral (e incluso en la actualidad), hemos de concluir que no resultan de aplicación los preceptos invocados.

    Aun siendo así, el Instructor en un esfuerzo garantista, otorgó 6 días al ahora recurrente, para ampliar a otros puntos la pericia y para designar un perito de su confianza que interviniese en la elaboración del dictámen (art. 471 p. 1º L.E.Cr.), pero el recurrente hizo dejación de tal posibilidad defensiva.

    Si pretendía aportar datos o elementos contables, o llevar a cabo aclaraciones durante el estudio y génesis del informe, pudo hacer declaraciones personales (auto-defensa) bien en la fase instructora o en el juicio oral.

    Igualmente pudo aportar escritos o documentos a través de su defensa técnica, o bien actuar definitivamente en el plenario, mediante la adecuada contradicción, interrogando e inquiriendo de los peritos las pertinentes explicaciones sobre los aspectos mas relevantes del dictámen con eficacia probatoria, para descalificar los puntos de vista sostenidos por aquéllos, si le perjudicaban, cosa que tuvo oportunidad de hacer.

    Y finalmente, pudo proponer prueba pericial sobre los mismos extremos, o sobre otros enervatorios de la pericia discutida, oportunidad que sí aprovechó interesando la correspondiente pericia, que fue admitida y practicada.

    De todo lo dicho no aflora ninguna vulneración del derecho de defensa o ningún otro de naturaleza procesal. Tampoco el efecto reflejo pretendido, ex art. 11 L.O.P.J., es aplicable con las consecuencias que la denominada "teoría de los frutos del árbol envenenado" conlleva.

    El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el homónimo ordinal y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. denuncia infracción del art. 535 C.P. en relación a los arts. 528, 529.1 y 7 y 69 bis primero, in fine, todos ellos del C.Penal de 1973, por indebida aplicación de los mismos, dado que los hechos declarados probados no son, en modo alguno, constitutivos del delito mencionado en los antedichos preceptos.

  1. Aunque invoca como infringidos los arts. 529-1º y 7º y 69 bis, realmente la indebida aplicación provendría de la ausencia del tipo básico sobre el que construir las referidas cualificaciones y la continuidad delictiva. La sentencia, por la vía de la corriente infracción de ley, sólo es combatida en su figura delictiva básica, que se reputa no concurrente en la específica modalidad "distractiva" que se aplica.

    El recurrente entresaca o selecciona del amplio relato fáctico una serie de expresiones o afirmaciones que le son favorables, pero sin reparar que la exposición ha quedado mutilada, al resaltar fragmentariamente ciertas descripciones, omitiendo otras.

    Pone especial énfasis en considerar ciertas aseveraciones como:

    - "los fondos aportados se hallaban correctamente reflejados en la contabilidad de I.G.S. y P.S.V., sin que se tergiversaran sus orígenes y destinos".

    - "Ni al Sr. Carlos Miguel -ni a los otros acusados absueltos- les guió ánimo de lucro propio alguno, no habiéndose probado tampoco que al empobrecimiento de la víctima siguiera, en relación causa- efecto, un correlativo incremento patrimonial de los posibles sujetos activos".

  2. A pesar de las referencias fácticas que el recurrente expone, termina reconociendo que también del factum se extrae un hecho esencial que sería susceptible de integrar una modalidad de apropiación indebida, cuyos elementos constitutivos no se hallan bien definidos y que, a su juicio, es la aplicada indebidamente a la conducta desplegada por él.

    Nos dice "el dinero que aportaban los cooperativistas de P.S.V. o los clientes de las promociones de I.G.S. era destinado por el censurante no sólo a la concreta promoción de P.S.V. o I.G.S., en cuyo seno estuviese inscrito cada cooperativista aportante, sino a otra u otras promociones distintas".

    Pero todavía omite otras muchas descripciones de la resultancia fáctica que pondrían al descubierto la concurrencia de los elementos del delito de apropiación indebida en su modalidad conductual de "distracción".

    Acomodándonos a la vía procesal que sustenta el motivo, lo que implica plena sujeción a los hechos probados en su conjunto, se dice, entre otras cosas, que "había seis modelos de contratos para la adjudicación del derecho a obtener una vivienda. Todos contenían una claúsula, por la que de modo expreso se vinculaban los fondos del demandante de la vivienda a la ejecución de las obras de la promoción concreta a la que habían sido asignados, incluso designando la cuenta o cuentas bancarias en las que se iban a ingresar.... No obstante lo expresado en los contratos, las gestoras de I.G.S./P.S.V. (en este caso el acusado) aplicaban los fondos obtenidos a cubrir necesidades económico-financieras del grupo con independencia de quiénes fueran los aportantes y cuál fuera el destino pactado, sin proveer las oportunas reservas que les permitiese restablecer la tesorería de cada promoción (reponer los fondos) cuando ello fuera necesario".

    En efecto, en todos los contratos que firmaban los cooperativistas relativos a la adquisición de la vivienda se insertaban dos claúsulas que regulaban el destino de los fondos:

    1) que las cantidades entregadas eran a cuenta del precio de la vivienda.

    2) que las mismas quedarían depositadas en una cuenta corriente que se especificaba y que sólo podían ser utilizadas para realizar los pagos de los gastos de la promoción.

  3. La primera de las objeciones del recurrente que haría inaplicable -en su opinión- el art. 535 C.P. de 1973, sería que la Audiencia considera integrante del delito de apropiación indebida el concreto uso de esos fondos, calificado como contrario al pactado con los cooperativistas, y ello, a pesar de reconocer igualmente que no existe reproche alguno en el hecho de usarlos, incluso aunque ese uso no fuera inmediatamente destinado al fin para el que le habían sido entregados. Así se desprende de las pags. 197 y 198 de la sentencia: Fund. Jur. 2. 1.3.

    La Audiencia Nacional nos explica que "en supuestos como el actual en el que se perciben con un fin determinado ciertas cantidades, éstas no tienen por qué permanecer inmovilizadas en una cuenta especial (lo que sería absurdo por antieconómico), pero su utilización debe quedar limitada a la finalidad específica para la que fueron entregadas -con la constatación necesaria- y estar garantizadas a través de los medios adecuados para poder asegurar la devolución en caso de incumplimiento de dicha finalidad, sin que quepa hacer un uso no autorizado de ellas".

    Indudablemente que los actos dispositivos realizados por el acusado no se acomodaban, ni mucho menos, a tal limitada autorización. Sería factible que tales fondos se pudieran invertir en letras del Tesoro, por poner un ejemplo, ya que en cualquier momento podría recuperarse el numerario invertido, con los correspondientes rendimientos. Lo que hizo el impugnante, fue aplicarlo a otras sociedades y fines, dentro del complejo creado por U.G.T., en los cuales no existían ingresos propios. Como la sentencia combatida repite hasta la saciedad, los únicos ingresos a P.S.V. eran las aportaciones de los cooperativistas, demandantes de viviendas, de tal suerte que las aplicaciones desviadas llevadas a cabo por el acusado recurrente provinientes de los fondos recibidos en el concepto mencionado no tenían posibilidades de retorno a su origen, al haber sido consumidas y gastadas en otros fines sociales distintos que desarrollaban las diversas entidades, agrupadas a través de I.G.S.

    El argumento es inatendible.

  4. Niega, a continuación, el recurrente que la resultancia fáctica de la combatida sea subsumible en el tipo objetivo de apropiación indebida, precisamente porque no existió acto apropiativo en sentido estricto, esto es, no hubo incorporación de los fondos al patrimonio del culpable ni al de un tercero a su instancia. Faltaron, pues, el enriquecimiento y el "animus rem sibi habendi", como idea motriz del comportamiento delictivo.

    Reconoce la existencia de dos modalidades de apropiación indebida, representadas por los verbos que nuclean las respectivas conductas: "apropiarse" y "distraer". Así lo viene estableciendo la línea doctrinal de la jurisprudencia más moderna, sin inflexión alguna. Muestra de ello son las SS.T.S. nº 955 de 1-julio-97; nº 224 de 26-febrero-98; nº 530 de 3-abril-98; nº 359 de 17-octubre-98; nº 840 de 12-mayo-2000; nº 253 de 16.-febrero-2001; nº 2059 de 29-octubre- 2001; nº 2257 de 26-noviembre-2001; nº 398 de 28-febrero-2002 y nº 688 de 18-abril-2002.

    No obstante el recurrente realiza una distinción un tanto artificial . Estima que conforme a tal dirección jurisprudencial habría que diferenciar dos figuras delictivas distintas: "apropiación de cosas muebles" y "distracción de dinero".

    La afirmación no es exacta, aunque lo usual es que la apropiación recaiga sobre cosas y la distracción sobre dinero. Una cosa es manifestar que existen dos modalidades conductuales delictivas y otra adscribir cada una de ellas a un objeto material del delito predeterminado (cosas o dinero). Ambas conductas delictivas (apropiarse y distraer) van referidas indistintamente a cualquiera de los objetos materiales, que hoy, con amplitud prevee el art. 252 del vigente C.Penal, antes 535.

    La naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaíga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.

    Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente, de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.

    En resumidas cuentas, es posible afirmar -sin mayores consecuencias jurídicas- que la apropiación indebida, en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad.

  5. En la misma línea argumental, el impugnante rechaza que pueda existir un delito de apropiación indebida con la sola causación, por parte del administrador de fondos, de un perjuicio al propietario. Bastaría -en su opinión- con la expropiación de la cosa, esto es, con el ocasionamiento de un perjuicio en el patrimonio de la víctima, para que el delito se perfeccionara. Rechaza la afirmación que la sentencia recurrida hace, en la página 192, en los siguientes términos: "este tipo penal específico (distracción de caudales) no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado y no requiere, por lo tanto, que el dinero distraído se haya incorporado al patrimonio de dicho autor".

    El planteamiento no debe merecer acogida, porque no se exige solamente el perjuicio para la configuración del tipo delictivo, sino que deben concurrir otros elementos. Además esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el art. 535 del Código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o "ánimo de lucro". Éste formará parte de la conducta de "apropiación" pero no de la de "distracción".

    Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia es tanto como "tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad".

    La semántica del término y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar ínsito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre, en la otra versión delictiva de distración.

  6. Partiendo de la precedente idea, el recurrente sostiene que la simple producción de un perjuicio no puede, en ningún modo, constituir delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción de dinero", por cuanto estima imprescindible que junto a la producción del desvalor del resultado (lesión de un bien jurídico) exista un desvalor de acción, es decir, un comportamiento suficientemente disvalioso para el ordenamiento jurídico que dé lugar a una respuesta jurídico-penal.

    En este delito viene la doctrina de esta Sala exigiendo los siguientes elementos:

    1. una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a "valores" o "activos patrimoniales" (art. 252 C.P.).

    2. que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

    3. que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

    4. conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

    En el caso de autos todos y cada uno de estos elementos concurrieron, como se desprende de la resultancia probatoria, completada por las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, como tendremos ocasión de justificar.

  7. Se argumenta igualmente por el recurrente que "·cuando el sujeto quiere expresamente entregar o devolver la cosa no debería entenderse realizada esta figura delictiva". Mas, el querer lo imposible o ilusorio es simplemente una aspiración irrealizable del sujeto agente que no debe influir en la perfección del delito.

  8. Todavía surge en el recurrente una duda racional sobre la posibilidad, en el peor de los casos, de aplicar al supuesto de autos el art. 295 del C.Penal que contempla el delito societario de administración desleal. De ser así, no hallándose vigente tal tipo delictivo en el momento de comisión de los hechos la conducta enjuiciada devendría impune, según razona el recurrente. El presente planteamiento tiene su base en la propia sentencia recurrida, que al determinar alguna de las causas de la crisis financiera de las empresas de I.G.S. y P.S.V., hace referencia a "un erróneo diseño del proyecto o a una heterodoxa administración" (pag. 149 de la sentencia), lo que apunta a un supuesto de administración más o menos incorrecta, integrante, a lo sumo, del actual delito de administración desleal (art. 295 C.P.).

    La doctrina de esta Sala, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la delimitación de estas dos infracciones criminales.

    Como indica la sentencia nº 1965 de 7 de noviembre de 2000 "el tipo delictivo de apropiación indebida, definido en el art. 535 del C.Penal de 1973 o 252 del vigente y el de administración desleal del art. 295, ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, y en el segundo comportamientos, como la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida, pero existe una zona común en que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas".

    Los supuestos de concurso de normas se han de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 C.P., optando por el precepto que imponga mayor pena, en este caso, por el delito de apropiación indebida.

  9. En conexión con lo señalado, y dentro de la temática impugnativa referida al tipo objetivo del injusto, el acusado recurrente no estima acreditada la necesaria eficacia causal que la acción del agente ha de tener respecto al resultado proscrito. El sujeto activo, con su acción, ha de ocasionar un perjuicio evaluable económicamente.

    La sentencia explica que deberá indemnizarse "en el porcentaje de las aportaciones que cada cooperativsta perdió como consecuencia de la suspensión de pagos de la Cooperativa y de su sociedad dominante (I.G.S., S.A.)".

    La pérdida de los cooperativistas pudo obedecer a varios criterios o causas:

    1) cooperativistas que se dieron de baja, y cedieron el crédito a I.C.O. o los que lo ejercitaron en las suspensión de pagos. En estos casos el perjuicio se cifraría en el 25%.

    2) cooperativitas que se mantuvieron en las distintas promociones segregados que fueron obligados a una derrama extra del 7%. Tal porcentaje debía reducirse en la medida de la disminución de los gastos de gestión.

    3) cooperativistas que se dieron de baja, pero cuyas promociones fueron luego revertidas para, acto seguido, ser directamente adjudicatarios de esos mismos solares por parte del Ayuntamiento de Madrid.

    El recurrente estima contradictorios tales criterios, e incompatibles con la limitación que en la página 223 de la sentencia se señala, según los cuales el límite máximo del "quantum" indemnizatorio a determinar en fase de ejecución, se fija en 9.940 millones de pesetas en promociones de P.S.V. y 3.069 millones en las relativas a I.G.S.

  10. Partiendo de tales declaraciones sentenciales el censurante estima que el Tribunal inferior cometió un "error iuris", porque de haber sido la acción de distracción de fondos la causa del perjuicio de los cooperativistas, la Audiencia Nacional tenía que haber establecido como responsabilidad civil ex delicto el total de las cantidades distraídas, es decir, el total de los fondos dejados de aplicar a cada una de las promociones correspondientes. Pero lo que califica la Audiencia como perjuicio no son tales cantidades -sobre cuya utilización indebida se asienta el reproche penal- sino lo perdido por cada cooperativista consecuencia de la suspensión de pagos de P.S.V. y I.G.S.

    Ello le lleva a afirmar que fueron causas diferentes a la distracción de fondos las que originaron los perjuicios, careciendo la acción del Sr. Carlos Miguel de eficacia causal respecto al resultado lesivo.

    Es cierto que la Audiencia Nacional ha podido incurrir en cierta confusión. Teóricamente el daño del delito son las cantidades distraídas. Ahora bien, la causa única del perjuicio fue el comportamiento ilícito del Sr. Carlos Miguel . Lo que sucede en el presente caso es que ante un hundimiento financiero de tal magnitud, originador de un fraude a terceros, en bienes de primera necesidad, el Estado y otros organismos públicos decidieron intervenir económicamente para tratar de dar salida a la situación, llevando a cabo un importante reflotamiento económico que paliara los graves problemas creados, sin cuya intervención, no hubiera sido posible reconducir las espectativas de adquirir una vivienda a la que legítimamente tenían derecho los cooperativistas.

    La rebaja o reducción de los perjuicios por efecto de la intervención gubernamental u oficial no impide afirmar que la causa exclusiva de dicho perjuicio fue el proceder del recurrente.

    Como se puede colegir de los términos de la sentencia, aquélla reputa objeto material del delito los perjuicios indemnizables, y no el total de cantidades detraídas. Mas, la consideración del daño o perjuicio a efectos de la calificación estrictamente penal del delito no resulta afectada al persistir la notoria importancia, recaer el delito sobre objetos de primera necesidad (art. 529 nº 7 y 1º) y resultar indiscutida la continuidad delictiva (art. 69 bis), pues tanto da tomar en consideración la cuantía de la defraudación (la que realmente se distrajo) o la que resulta indemnizable, mucho menor esta última, gracias a la benefactora intervención del Estado y otros organismos oficiales.

  11. Por último, no estima concurrente el dolo del autor o elemento subjetivo del tipo.

    Para el juzgador de instancia el delito del antiguo art. 535 del C.Penal sólo exige un dolo genérico que consiste en el "conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona" y en el "conocimiento y consentimiento del incumplimiento definitivo de la obligación asumida".

    Sin embargo -según la tesis que el censurante mantiene- el elemento subjetivo debe abarcar todos los elementos objetivos del tipo, entre los cuales está la propia conducta de apropiación o distracción, el perjuicio, el título por el que se posee la cosa y la obligación de devolver o restituir.

    A su vez, en la modalidad delictiva "distractiva" el desvalor de acción o juicio de culpabilidad debe consistir en la conciencia y voluntad de la expropiación ajena y consiguiente emprobrecimiento del sujeto pasivo, junto a una correlativa apropiación o enriquecimiento del autor. Esta afirmación del recurrente viene a cuento de una interpretación sesgada de la doctrina que desarrolla la sentencia del caso "Argentia Trust" (S. T.S. 26-febrero-98) según la cual el juzgador no tiene que partir del acreditamiento del destino del dinero distraído (o apropiado) en la medida en que basta con probar la conducta del autor ( DIRECCION001 ) ocasionadora del perjuicio causado al administrado, para dar por demostrados los actos apropiativos, es decir, el enriquecimiento o incorporación del dinero al patrimonio del sujeto agente.

    Según dicho plantamiento, con limitarse el culpable a no dar razón del paradero del numerario, bastaría para entender por vía de inferencia lógica, que el dinero lo hizo propio enriqueciéndose con él.

    Sin embargo, no es esa la doctrina que la Sala ha venido definitivamente -y sin desviaciones- implantando. En este sentido es sumamente esclarecedora la S. de 17 de Julio de 1998 nº 768, en cuya fundamentación jurídica se dice: "la amplia fórmula utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta a los promotres y constructores con el destino específico de construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes".

    Resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito. En nuestra hipótesis las cantidades desviadas, debieron beneficiar o, cuando menos, reducir el pasivo de otras entidades societarias dentro del holding, en ausencia de pruebas que demuestren otro destino diferente.

  12. De lo hasta ahora expuesto queda fuera de toda duda que el recurrente "era plenamente consciente del tipo de estructra empresarial que estaba creando y de la fragilidad de la misma, así como de los compromisos contraídos", y a pesar de ello actúa asumiendo altos riesgos en el manejo de los fondos entregados por los cooperativistas, destinándolos a cubrir las necesidades del grupo en cualquier rama de actividad, violando el compromiso asumido.

    Por tanto, cabe estimar, en contra de lo aducido por el motivo, que el elemento subjetivo (conciencia y voluntad del autor) abarcaba la propia conducta de distracción, el perjuicio que se originaba así como el incumplimiento de la obligación de devolver que se asumía, desde el momento en que se utilizaban los fondos para fines distintos, sin garantizarse a través de los medios adecuados la devolución de aquéllos en el caso de incumplimiento de la finalidad que motivó su entrega.

    El Sr. Carlos Miguel era el ejecutor y, por ende, perfecto conocedor de los artificios contables y operaciones de ingenieria financiera, claramente denotadores de que las cantidades desviadas no podrían ser recuperadas para la finalidad que le era propia.

    Se suscribieron acciones y se realizaron ampliaciones de capital sin efectuar los correspondientes desembolsos; se reflejaron en la contabilidad beneficios, cuando en realidad se producían pérdidas cuantiosas (de varios cientos de millones); se sirvieron de plusvalias desaforadas sobre derechos edificatorios, para cuadrar contabilidades; no se reflejaron determinados costes o gastos al objeto de que las plusvalías actuasen como beneficios; de haberlo hecho no hubiera existido plusvalía alguna, etc. etc.

    Todas estas actuaciones y otras similares son fundadamente atribuidas a Carlos Miguel , según proclama la pag. 210 de la sentencia, al referirse a éste como "la persona que planea, planifica y desarrolla el proyecto de economía social del sindicato, que dirige y administra él mismo de modo presidencialista"..... "Es el máximo ejecutivo de todas y cada una de las sociedades que conforman el grupo y en el único supuesto en el que legalmente no puede asumir la presidencia de una de ellas (la Cooperativa) asume el cargo de director con tal amplitud de competencias que vacía de contenido el resto de los órganos de la misma".

    El motivo, en sus diversas vertientes, debe ser rechazado. La Audiencia Nacional, al sentenciar, no incurrió en ningún error subsuntivo.

CUARTO

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. se denuncia, en el motivo correlativo, el error padecido por la sentencia recurrida al afirmar en el apartado 6.4 de los hechos probados, tercer y cuarto párrafos (pags. 92 y 93), que los fondos de los cooperativistas fueron al menos parcialmente usados para actividades ajenas a la actividad inmobiliaria para la que habían sido entregados a P.S.V., extremo sobre el que basa la Audiencia su fallo condenatorio.

  1. El error de la sentencia recurrida se demuestra inequívocamente -en opinión del impugnante- del tenor de los diferentes informes periciales practicados en autos, que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

    Ningún reproche formal puede achacarse al planteamiento, ya que los informes periciales, en determinadas condiciones, merecen según doctrina de esta Sala, la consideración de documentos, a efectos de acreditar un "error facti".

    En este sentido nos dice la S. de 19-junio-2001, "para que los informes periciales puedan tener la consideración de documentos stricto sensu, a efectos casacionales, requieren la concurrencia de las siguientes circunstancias:

    1. que constando un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, se haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido orginario.

    2. que contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. Los aspectos de los diversos dictámenes, que el recurrente aduce en apoyo de su tesis, se contraen a los siguientes:

    1. Informe pericial de D. Valentín (fol. 68.677 y ss. de Diligencias; Tomo 182, pag. 42).

      "Todos los proyectos de I.G.S. no vinculados a la promoción de viviendas sociales surgieron o llegaron inicialmente con su propia financiación, distinta de la correspondiente a los proyectos de promoción de viviendas sociales. Los fondos aportados por los cooperativistas o adjudicatarios de viviendas sociales promovidas por I.G.S., S.A. o P.S.V. así como los préstamos hipotecarios dispuestos, correspondientes a dichos proyectos, fueron invertidos en viviendas sociales, no en ninguna de las otras actividades empresariales del grupo I.G.S., S.A".

    2. Informe pericial de D. Vicente . Tomo 89, fol. 24.839 y ss. señala en la pag. 30: "Las ventas de empresas de U.G.T. a I.G.S. no tuvieron influencia alguna en los problemas surgidos en las promociones ni supusieron la utilización a tal fin de recursos procedentes de aportaciones efectuadas por los adquirientes de viviendas".

    3. Finalmente, informe de los peritos Sres. Felipe e Claudio , Tomo III del Rollo de Sala, fol. 1.222 y ss.

      En él se establece:

      1. Pag. 41 "...... del análisis efectuado no se puede desprender que existieran utilizaciones o desvíos irregulares de las aportaciones de los cooperativistas".

      2. Pag. 69 "....... en las promociones destinadas a P.S.V. se produjo un déficit de financiación de 1.100 millones de pesetas, que fue sufragado no con fondos procedentes de cooperativistas o créditos hipotecarios, sino con otras fuentes obtenidas directamente por I.G.S., fundamentalmente, apelaciones a créditos de sociedades del Grupo".

      3. Pag. 87 y ss. "..... del análisis efectuado anteriormente no se puede desprender que hubiera un desvío o utilización irregular de las aportaciones de los cooperativistas, y creemos, a nuestro leal saber y entender, que las causas de la crisis de P.S.V. estuvieran básicamente relacionadas con la falta de obtención de financiación para poder continuar con la construcción de las promociones y que dieron lugar a la fuerte insolvencia de estas sociedades y su posterior liquidación, tras la intervención pública".

  3. Aunque las diversas conclusiones periciales que acabamos de reseñar no son exactamente iguales entre ellas, los matices diferenciales no deben influir, a pesar de lo argüido por alguno de los recurridos, para que en esencia, en todas ellas gravite una idea central, cual es, que "en ningún caso los fondos de los cooperativistas se dedicaron a cubrir necesidades económico-financieras del grupo I.G.S., S.A., por actividades ajenas a la construcción de las viviendas de P.S.V.".

    No obstante, presupuesta la regularidad formal en la articulación del motivo, es otro de los requisitos jurisprudenciales exigidos el que se echa en falta para el acogimiento del mismo. Nos referimos a la existencia de pruebas de signo contrario, abiertamente opuestas al criterio sostenido, consistentes en los dictámenes emitidos por los peritos que no intervinieron en la causa a instancias del recurrente, o testimonios de otros acusados o del responsable civil subsidiario.

  4. Recordemos las exigencias que esta Sala viene estableciendo en relación al error facti:

    1. Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  5. En nuestro caso se contó con otros elementos probatorios que desplegaron una mayor potencialidad suasoria en el órgano jurisdiccional de instancia, dadas las garantías que en sí mismos ofrecían.

    Recordemos:

    1. la documentación contable de I.G.S., S.A.- (segundo cierre del ejercicio de 1993), tras constatar -como afirman la totalidad de los peritos- que esta es la única fuente de información completa sobre el importe de los fondos obtenidos y aplicados por la Gestora para la construcción de las viviendas sociales.

    2. las afirmaciones de los propios peritos, en general, al calificar a tales documentos como única fuente fiable. Las diferencias entre unos y otros informes periciales lo fueron de enfoque e interpretación de claúsulas contractuales en cuanto legítiman el devengo o no de determinados ingresos (esencialmente los llamados "honorarios de gestión"), como contraprestación por la realización de unos determinados servicios.

      Las diferencias de matiz son exhaustivamente justificadas y explicadas por la Audiencia Nacional, en sus ponderados fundamentos.

    3. el dictamen pericial o conclusiones del informe emitido por los peritos judiciales, funcionarios de la Intervención General del Estado, que el recurrente no menciona y que se contraponen en el particular aspecto combatido, a todos los demás dictámenes que invoca.

    4. la propia asunción por el acusado de tal documentación, cuyo principal artífice fue él mismo y que sirvió para apreciar en su favor una atenuante muy cualificada.

      Con toda esta base probatoria es obvio que los fragmentos, extraídos de los dictámenes de determinados peritos, carecen de literosuficiencia para acreditar el error valorativo que atribuye al Tribunal.

      El motivo no puede merecer acogida.

QUINTO

También por la vía del art. 849-2 L.E.Cr. se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. El recurrente pretende demostrar el error sufrido por el Tribunal de origen, al consignar como hechos probados:

    1. que la causa de la crisis del proyecto P.S.V. estribó en el endeudamiento de I.G.S. frente a la cooperativa.

    2. que esa deuda a finales de 1993 superaba los 7.400 millones de pesetas, incluyéndose aquí los más de 3.000 millones derivados de las facturas fechadas en diciembre de 1993 por la supuesta venta a I.G.S. por parte de P.S.V. de los locales comerciales de la promoción Tres Cantos.

    Tales afirmaciones fácticas de la sentencia las extrae de ciertos fragmentos o pasajes oportunamente seleccionados de los hechos probados y de los fundamentos jurídicos, en cuanto participan de la misma naturaleza fáctica.

  2. El recurrente, apoyado en los documentos que se citan en el epígrafe siguiente, referidos a diferentes pericias e informes de la Intervención judicial de la suspensión de pagos, establece:

    1) que la causa fundamental de la crisis del proyecto se halla en la actitud negativa de las entidades bancarias que debían haber prestado la financiación hipotecaria precisa para la conclusión de las viviendas.

    2) que la deuda existente entre I.G.S. y P.S.V. a finales de 1993 se había incrementado injustificadamente en más de 3.000 millones de pesetas, consecuencia de haber emitido los gestores de P.S.V. y aceptado los de I.G.S una factura por la venta de los locales comerciales de Tres Cantos, cuando dichos locales ya habían sido transmitidos anteriormente, conforme al contrato celebrado inter partes, a un precio cinco veces menor.

  3. Respecto a la causa de la crisis, cita como documentos:

    - el informe de los peritos Sres. Felipe e Claudio , en que resaltan la negativa a financiar determinadas entidades financieras, lo que motivó la paralización de las promociones.

    - el informe del profesor D. Valentín , que destaca la insuficiencia de las aportaciones de los cooperativistas o adjudicatarios de las viviendas, que importaban únicamente el tercio del coste total de la vivienda, insuficiente para la viabilidad financiera.

    - el dictámen evacuado por la Intervención judicial de la suspensión de pagos, que también pone de relieve la insuficiencia de las aportaciones personales de los cooperativistas y la necesidad de recurrir al crédito hipotecario, que debía conceder el Banco.

    - el informe de D. Vicente , que cifra las causas de la crisis del proyecto en la negativa de las instituciones financieras a otorgar créditos hipotecarios, imprescindibles para llevar a término la construcción de las viviendas.

  4. En lo concerniente al primer aspecto de la protesta o causa de la crisis de la P.S.V. debemos manifestar que, junto a la causa estimada por la sentencia determinante, no se excluye la incidencia de la que el recurrente quiere apuntar como única. De la propia sentencia se infiere y así lo realza el impugnante, que también pudo y debió influir la falta de financiación bancaria.

    Ahora bien, teniendo en cuenta la utilización de tan sofisticados artificios contables o realización de operaciones de ingenieria financiera, urdidas y materializadas por el recurrente en el Proyecto de U.G.T. no extraña que las entidades bancarias no tuvieran la confianza y seguridad necesarias que debe dar un proyecto adecuadamente concebido y ejecutado, pero carente de la debida transparencia. Ello era atribuíble, exclusivamente, al acusado.

    Lo cierto y verdad es que en otros pasajes de la sentencia se citan diversas motivaciones generadoras de la crisis. Así, se dice que el motivo principal de la quiebra técnica (insolvencia definitiva de I.G.S.) se encuentra en el erróneo diseño del proyecto, la heterodoxa administración del mismo y la ausencia de recursos propios suficientes que le lleva a un fuerte endeudamiento a corto plazo y a la dependencia total de su única fuente de ingresos constante que era la cooperativa.

  5. De acuerdo con lo hasta ahora afirmado resulta que la Sala de instancia establece una serie de causas provocadoras de la crisis del proyecto, que difieren de la que pretende establecer el recurrente como causa fundamental, apoyándose, para ello, en la existencia de prueba habida en la causa, razonablemente valorada (pericial y documental). De ahí que las referencias documentales que hace el recurrente carezcan de la necesaria literosuficiencia, es decir, de la aptitud para acreditar por sí mismas y sin necesidad de recurrir a otros elementos probatorios complementarios, un hecho erróneo del factum, fruto de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal.

    A mayor abundamiento y recordando la doctrina de esta Sala, debidamente reflejada en el anterior fundamento, el extremo fáctico cuyo error pretende demostrar ha de tener relevancia penal en el juicio de subsunción y es lo cierto que el delito objeto de condena se ha producido porque el sujeto activo, abusando de la tenencia material del dinero y la confianza depositada en él, lo ha desviado del destino que tenía asignado contractual y legalmente, dedicándolo a inversiones, proyectos y atenciones diferentes, disponiendo del mismo como si fuera propio, con perjuicio de los cooperativistas.

    El submotivo no puede prosperar.

  6. El segundo apartado de la protesta gravita sobre el importe de la deuda que la sentencia entiende existía entre I.G.S. y P.S.V. a finales de 1993, deuda que se califica de "anticipos de tesorería", superior a 7.400 millones de pesetas, entre los que se incluían los más de 3.000 millones, como supuesto mayor precio de la transmisión de locales de la promoción Tres Cantos.

    El fundamento de la queja, que apoya en el informe de los Sres. Felipe e Claudio , estriba en la dispar interpretación que hacen sobre el alcance de esa encubierta operación, contrapuesta a la que realiza la sentencia.

    La Audiencia Nacional al interpretar el contrato que regía las relaciones entre I.G.S. y P.S.V. desarrolla unos puntos de vista, que expresa ampliamente con suficientes argumentos en las pag. 177 a 179 de la sentencia, y que este Tribunal de casación asume.

    Según la claúsula tercera del contrato de gestión de 16 de junio de 1988, el precio de las viviendas estaba prefijado, de tal suerte que si el coste de la construcción era mayor que el de venta, las pérdidas debería soportarlas I.G.S.

    Al existir pérdidas cuantiosas, el mecanismo irregular ideado por el acusado para cargar esas pérdidas a P.S.V., consistió en sobrevalorar unos inmuebles, ya vendidos, estableciendo un precio cinco veces mayor, para cuyo pago I.G.S. tenía a su favor una factura, justificando esos 3.000 millones de pesetas, en donde se englobaban las pérdidas de la promoción que oscilarían entre 2.236 ó 2.229 millones de pesetas.

    El Tribunal se apoya para llegar a tal entendimiento en la propia prueba pericial y expresa que todas las pericias han arrancado de la misma fuente para elaborar sus dictámenes, con ligeras variaciones, como adiciones, deducciones, redondeos o ajustes, resultado de los distintos criterios interpretativos a la hora de valorar la documentación examinada, que no es otra que la contabilidad de I.G.S., que el órgano judicial sentenciador consideraba fiable.

    La doctrina invocada y las afirmaciones realizadas no se hallan sustentadas por documentos literosuficientes y no son sino interpretaciones que chocan con las valoraciones probatorias realizadas por el Tribunal, con apoyo en otras pruebas lícitamente obtenidas y regularmente practicadas en el plenario.

    El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el homónimo ordinal denuncia el recurrente, con igual apoyo procesal que en los dos anteriores (art. 849-2 L.E.Cr.), error de hecho padecido por el Tribunal al afirmar que la cooperativa P.S.V. nunca aceptó expresamente el precio de la gestión cobrada por I.G.S., cifrado en un 8 %, primero, y en un 12,5 % después, del precio total de las distintas promociones.

  1. Cita el texto erróneo, que se contiene en el apartado 4.3.2 de la narración histórica de la sentencia, en cuyo párrafo tercero se dice: "este nuevo precio por gestión no se aceptó expresamente por la cooperativa ni por su Consejo Rector, ni se acordó en contrato alguno que modificara el único existente entre IGS, S.A. y PSV. Sólo el aumento hasta el 12,5% se aprobó en la reunión del Consejo Rector de 10 de abril de 1992, donde se decidió supeditarlo a la ratificación de la Asamblea General, lo que no se hizo de forma expresa".

    El párrafo se completa en los fundamentos jurídicos (apartado 1.7.3.1) en donde, con valor fáctico se manifiesta lo siguiente: "Sólo, incidentalmente, a preguntas de los cooperativistas en la Asamblea General de 18 de noviembre de 1991, se contesta por el recurrente, Sr. Carlos Miguel , que el gasto por asesoramiento y gestiones es del 8 % de los costes totales. Igualmente el aumento hasta el 12,5 % se aprobó en la reunión del Consejo Rector de 10 de abril de 1992, donde se decidió supeditarlo a la ratificación de la Asamblea General, lo que no hizo de forma expresa, sino sólo mediante la inclusión de una nota dentro de la memoria de las cuentas anuales, que sí fueron aprobadas por la asamblea".

  2. Para refutar tales asertos fácticos, contenidos en la combatida, acude a los siguientes documentos:

    1. Acta de la Asamblea general de la cooperativa, Promoción Social de Viviendas, celebrada en Madrid, el 18 de noviembre de 1991.

    2. Acta de la reunión del Consejo Rector de la cooperativa Promoción Social de Viviendas, celebrada el 10 de abril de 1992.

    3. Acta del Consejo Rector de PSV Soc. Coop. de 9 de julio de 1993.

    4. Acta y anexos a la misma, correspondientes a la Asamblea General de PSV de 10 y 11 de julio de 1993, unida como documento nº 6 en el escrito presentado por la representación del recurrente el día 17 de septiembre de 1997.

    5. Documento nº 10 del escrito de la defensa del recurrente de 17-9-97: auditorías de Ernest & Young de las promociones sometidas a aprobación de cuentas en las Asambleas informativas previas a la Asamblea general del PSV de 10 de julio-93.

    6. Documento nº 11 del mismo escrito de la defensa anterior: actas de las asambleas informativas previas a la Asamblea general de PSV de 10-julio-93 y resultado de las votaciones.

    7. Informe de auditoría, cuentas anuales e informe de gestión correspondientes al ejercicio anual terminado el 31-12-92 de PSV en especial los párrafos y notas que destaca.

    8. la prueba testifical que se cita en el motivo, de donde se desprende que los cooperativistas sí aprobaron ese incremento en los costes de gestión.

  3. Partiendo de que los testimonios incorporados a actas o escritos no modifican la naturaleza personal de la prueba -lo que determina su exclusión- los demás no poseen la exigida literosuficiencia para evidenciar un error apreciativo del juzgador. Así:

    1) Respecto al documento del apartado a), en aquella Asamblea se preguntó por los gastos de asesoramiento y gestión, y se respondió que eran de un 8 % de los costes totales. Mas, en momento alguno tal porcentaje u otro distinto se sometió a votación y aprobación de dicha Asamblea.

    2) El documento señalado en la letra b) únicamente constata lo que el factum, por su parte, refleja, esto es, que el aumento hasta el 12,5 % se aprobó en la reunión del Consejo Rector de la cooperativa el 10 de abril de 1992, pero allí se decidió supeditarlo a la ratificación de la Asamblea general, que explícitamente nunca se hizo.

    3) El tercero de los documentos invocados (señalado con la letra c)) tampoco acredita fehacientemente el error que se denuncia, por cuanto se habla de preparación y documentación a presentar en la Asamblea general extraordinaria de 1993, pero no se hace referencia alguna al porcentaje del 12,5 %.

    4) En los documentos que se aducen con la letra d) (acta y acuerdos de la Asamblea de los días 10 y 11 de julio de 1993), tampoco proclaman una aprobación formal del meritado porcentaje, sino que simplemente existen referencias al mismo, hechas por determinados cooperativistas (prueba testifical documentada, pero no documento), lo que carece de virtualidad a los efectos del motivo.

    5) En los restantes documentos, tampoco se evidencia un sometimiento expreso a la votación y aprobación de la Asamblea de tales porcentajes.

  4. Por último, cabe afirmar que, aunque reputáramos documentos con efectos casacionales los referidos por el recurrente, se precisaría de una interpretación del contrato de 16 de junio de 1988, único que regula las relaciones entre P.S.V. y I.G.S., para dar cabida a ese pretendido derecho de la segunda entidad a percibir porcentajes remunerativos de la primera.

    La Sala de instancia no entendió factible tal posibilidad, reflejandolo así en la sentencia y este extremo no ha sido objeto de contradicción.

    El mismo interventor de la suspensión de pagos D. Vicente , de modo categórico, negó tal posibilidad al declarar en el juicio oral. En definitiva, no se trata de prueba documental no contradictoria, sino frontalmente incompatible con el contrato tantas veces mencionado y los testimonios referidos.

  5. Más concretamente, en el citado contrato de 1988 sólo se autoriza a I.G.S. a percibir honorarios de gestión, que se cifran en la diferencia que resulte entre el coste de la vivienda y el precio de adjudicación de la misma.

    Por otra parte, debe quedar patente que ha resultado definitivamente probado que I.G.S. no era, en realidad, la gestora de P.S.V., sino más bien la entidad matriz que de hecho la dirige y administra y posee desde el principio el dinero de los cooperativistas. Y en cuanto a P.S.V., que era una forma instrumental de la primera, lo que hace que no deban reputarse anticipos de gestión las cantidades de los cooperativistas que no se destinan a la construcción de viviendas, sino a otros fines ajenos a esa actividad.

    Existía, según hechos probados, una importante diferencia (de más de 7.000 millones de pesetas) entre lo ingresado y lo realmente invertido, por lo que no es aceptable encuadrar tamaña cantidad dineraria dentro de los conceptos que eufemísticamente se designan como "anticipos de tesorería" y más tarde, a partir del ejercicio de 1992 "honorarios de gestión futuros".

    El motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

En el último de los motivos y por el mismo cauce procesal que los tres anteriores (art. 849-2º L.E.Cr.) denuncia error de hecho padecido por la sentencia recurrida al afirmar que los cooperativistas de Valdebernardo se habrían visto perjudicados económicamente.

La afirmación sentencial que no asume el impugnante es la que figura en las páginas 222 y 223 de la combatida, en donde se establece que el acusado y U.G.T. deberán indemnizar "en el porcentaje de las aportaciones que cada cooperativista perdió como consecuencia de la suspensión de pagos de la cooperativa y de su sociedad dominante de hecho".

  1. En el planteamiento del motivo se dan ciertas circunstancias que, "a limine", determinarían su rechazo. En primer término y recordando la doctrina de esta Sala sobre "error facti", éste debe recaer sobre un aspecto fáctico resultante de la valoración de la prueba que ha sido incorporado a la resultancia probatoria de la sentencia o que debió serlo, o si se halla dentro de la fundamentación jurídica, que se refiera a cuestiones de hecho con valor integrador del factum.

    En hechos probados, premisa de la decisión final, no se halla manifestación especial alguna sobre este particular. Nada se dice en ellos en relación a la derrama de 7 % sobre el precio de las viviendas. Lo allí expresado se refleja en la pag. 106 que dice: "en aquellas parcelas o promociones que tenían suelo y suficiente número de cooperativistas se realizaron convenios o acuerdos de separación en los que se transmitían a éstos los activos -previo acuerdo de valoración- para que se constituyeran en cooperativas independientes". En estos acuerdos se fijó una derrama del 7 % sobre el precio de las viviendas a abonar por cada socio.

  2. Por otra parte, hemos de hacer notar que la expresión combatida por el recurrente se halla en la fundamentación jurídica de la sentencia (pag. 222 y 223), en cuya parte dispositiva se acuerda reservar la determinación de la cantidad a percibir por cada cooperativista perjudicado, en concepto de daño, para el momento de la ejecución, especificándose que la "cuantía indemnizatoria se fija en el porcentaje de las aportaciones que cada cooperativista perdió como consecuencia de la suspensión de pagos de la Cooperativa y de I.G.S.". La cantidad variaría según el grupo en que se hallase cada cooperativista.

    Consecuentemente resulta, que el censurante rechaza ciertas manifestaciones genéricas de la fundamentación jurídica sobre un extremo cuya precisa determinación la sentencia difiere para la ejecución del fallo, en cuyo momento podrán llevarse a cabo las alegaciones y justificaciones correspondientes para la determinación del posible perjuicio.

    La alteración fáctica pretendida no afectaría al fallo, en tanto en cuanto queda abierto el señalamiento de la cuantía reparadora al momento de ejecutarlo.

    Las bases establecidas en la sentencia no restarían virtualidad a los argumentos del recurrente, si éstos tuvieran adecuado soporte fáctico y legal.

  3. Todavía habría que formular otro reparo a tal planteamiento impugnativo. Los esenciales documentos en los que pretende fundarse, carecen de la adecuada literosuficiencia.

    Así, la certificación obrante al folio 61.738 del Tomo 163 de la causa, emitida por el DIRECCION001 de P.S.V. e I.G.S. D.Gabriel , debe ser aceptada en la medida en que fuera ratificada, aclarada o matizada por su declaración en el plenario, ya que testificó en el mismo como autor del documento.

    Otro tanto cabe decir del fax remitido por la sociedad estatal de Gesión Inmobiliaria (SEGISA) cuyo autor ( DIRECCION000 y Liquidador de dicha Sociedad: D.Armando ) fue objeto del correspondiente interrogatorio en el plenario.

    Asimismo, aduce como documento el informe de los peritos Sres. Felipe e Claudio , sin mencionar los otros dictámenes periciales, existentes en la causa.

  4. Por último, no es de más hacer notar que del mismo modo que el recurrente esgrime ciertos argumentos para excluir la indemnización de los cooperativistas de la promoción Valdebernardo, que puedan ser tenidos en consideración en ejecución de sentencia, no deberá descartarse que la pretendida ausencia de perjuicio de dichos cooperativistas o presunto beneficio obtenido en la adjudicación de sus viviendas a menor precio, pueda ser objeto de contrapuestas interpretaciones.

    Así, una de las partes recurridas entiende producida una confusión de conceptos entre la derrama que se giró a todos los cooperativistas de Valdebernardo para la entrega de los terrenos a la sociedad pública SEGISA y el precio del módulo vigente en los años 1990 y 1991, cuando se firmaron los contratos de adjudicación de viviendas con P.S.V. En esa época el módulo oficial estaba, según los años, en 99.000 pts. y 101.000 pts. metro cuadrado.

    Fue cinco años después al firmar los primeros contratos por la Comunidad de Madrid, cuando se señala un precio mucho mayor (133.000 pts. metro cuadrado) que el de los módulos vigentes en tales años, según aparecían explicitados y publicados en el B.O.E.

    En atención a los distintos argumentos expuestos, no procede dar acogida al presente motivo.

    Rechazados todos los alegados, deben imponerse al recurrente las costas del mismo (art. 901 L.E.Criminal).

    Recurso de Gabriela y otros (acusación particular).

OCTAVO

En el primero de los motivos que aduce, contenido en el extremo 2º de su escrito de recurso, alega, al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J., vulneración de precepto constitucional (art. 24 C.E.).

También invoca como cauce procesal el art.849-2 L.E.Cr. lo que es a todas luces incorrecto. Ningún error facti pretende sostenerse en el desarrollo argumental del motivo, en el que no se designa ningún documento ni sus particulares, sino que el único objetivo es la nulidad del proceso por violación de derechos fundamentales.

En el motivo se incluyen dos denuncias, que no debieron acumularse, dada su esencial disparidad. Analizaremos una tras otra.

  1. La primera de ellas lo es por falta de pronunciamiento en la sentencia respecto a la acusación formulada por el causídico D.Isacio Calleja contra dos acusados absueltos.

    Es interesante reseñar los términos en que los impugnantes formulan la protesta, ya que de ellos se colige su falta de fundamento.

    Se dice "aunque la mayoría de acusaciones formuladas frente a Jorge y Luis Miguel fueron retiradas en el momento procesal oportuno, no existió retirada de acusación formal de la promoción LLOMA LLARGA DE VALENCIA por lo cual el Tribunal debió de examinar la meritada acusación y no dar por concluído el trámite respecto a los dos encausados, que, por otra parte, esta representación no presentó acusación formal, con lo cual hablando en puridad jurídica la tutela judicial efectiva de dicha acusación, entiende esta parte que, aunque no le afecta, debe examinarse desde el punto de vista formal del más estricto derecho" (sic).

    El párrafo transcrito, en particular, las frases que este Tribunal subraya, implican un reconocimiento de que los recurrentes no se hallan legitimados para formular tal pretensión.

  2. Nuestros Tribunales, tratando de ser flexibles a la hora de pronunciarse sobre las cuestiones oportunamente deducidas ante ellos (tutela judicial efectiva: art. 24 C.E.) han atribuído legitimidad no sólo a la víctima o titular del derecho infringido, sino a quien ostente sobre el asunto un interés legítimo, concepto de mayor amplitud que la del derecho subjetivo o interés directo. Bastaría con el acreditamiento de un interés concreto y cualificado, para justificar el examen de una pretensión.

    Pero en el caso que nos atañe no existe en absoluto, como se descubre de la evolución procesal de la causa.

    Así, si se examina el escrito de conclusiones provisionales de la parte recurrente se advertirá que no se acusaba a Jorge ni a Luis Miguel , por lo que no es que no retirara la acusación contra ellos en el trámite de conclusiones definitivas, es que nunca les acusó. Además, si se examina la declaración de aquellos dos acusados (que lo fue en la sesión del día 13 de junio de 2000) se comprueba que no fueron interrogados por el letrado de la parte recurrente.

    También, a los folios 1286 y ss. del tomo 3 del Rollo de la Sala (pieza separada de acta del juicio oral) se halla el escrito de conclusiones definitivas presentado a la Sala de instancia por el Procurador D.Isacio Calleja García (actuando en representación de la PROMOCIÓN DE LLOMA LLARGA, aludida en el motivo), en el cual no figuran acusados los mencionados Jorge y Luis Miguel , lo que no concuerda con lo aseverado en este escrito por la parte recurrente.

    En cualquier caso, la sentencia establece (pag. 10 de la misma) que durante la celebración de las sesiones del juicio oral se retiró la acusación que en su día se había formulado contra los inculpados Jorge y Luis Miguel , sin establecer restricción alguna en esa retirada, por lo que en su página 230 expresa que por haberse retirado la acusación contra los mismos, debía dictarse sentencia absolutoria respecto de ellos lo que así se acuerda en el fallo.

  3. En síntesis, ningún interés puede alegar quien no consideró culpables ni pidió la condena de Jorge y Luis Miguel . Ni siquiera podría recurrir quien formuló acusación provisional contra ellos, si en la definitiva la retiró. Mucho menos los recurrentes, que no invocan como vulnerado un derecho propio, sino de un tercero no recurrente, pretendiendo erigirse en valedor de los derechos que dicho tercero no ha considerado vulnerados.

    El submotivo debe rechazarse.

  4. La segunda de las denuncias, contenida en el primero de los motivos, hace referencia a la posible responsabilidad civil del Estado, lógicamente referida a la subsidiaria.

    La formulación de la queja se manifiesta en los siguientes términos "el Estado como garante y promotor de las cooperativas ha tenido su faceta de responsabilidad por la culpa in vigilando de la Cooperativa PSV" y "si se hubiese controlado por los organismos públicos la actuación de la cooperativa, como prevé la ley hoy en día, el asunto PSV no hubiera existido", por ello "al impedir el análisis jurídico de la faceta de responsabilidad del Estado, entendemos que no sólo atenta a la tutela judicial efectiva, al impedirse el debate judicial, sino que atenta al más elemental estado de derecho ya que la Ley debe ser igual para todos, incluso para el Estado, por lo que esta parte entiende violados sus más elementales derechos de dilucidar sus pretensiones ante los Tribunales de justicia, por lo que estima debe prosperar el motivo y declarar la responsabilidad subsidiaria del Estado".

  5. La pretensión enunciada es obvio que no puede prosperar por elementales razones formales y de índole constitucional. El recurrente insta la declaración de responsabilidad civil subsidiaria del Estado, que la sentencia niega por la potísima razón de que el Estado no ha sido parte en el proceso. En este trance casacional pudo haber solicitado la nulidad del proceso, para que se retrotrayeran las actuaciones a un nivel en que al Estado le fuera posible defenderse de las pretensiones contra él dirigidas. Pero no se procedió así. Además tal intento ya fue realizado sin éxito en la tramitación de la causa antes de la casación y con argumentos contundentes se rechazó por ausencia del más mínimo fundamento, al dirigir la acción civil contra cualquier organismo estatal.

    En efecto, el tema suscitado ahora fue resuelto en instrucción por auto de 25 de junio de 1996. En él no se admite dirigir el procedimiento contra el Mº de Trabajo y Seguridad Social. Tal negativa se mantuvo en el auto de apertura del juicio oral de 4 de noviembre de 1998, auto que, recurrido, fue confirmado en reforma y posteriormente en queja por la Audiencia Nacional (autos de 25-nov.-98 y de 5-abril-1999).

    La petición se reprodujo como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio (art. 786-2 L.E.Cr.) por algunas acusaciones particulares, a las que se adhirió la recurrente, habiéndose pronunciado negativamente el Tribunal al resolver las cuestiones planteadas (resolución de 17 de abril de 2000).

    En tales circunstancias, de producirse la condena del Estado como responsable civil subsidiario se vulnerarían los principios básicos de nuestro proceso penal (art. 24 C.E.), entre los que figura el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a no ser condenado sin ser oído (principio de audiencia y derecho de defensa), derecho a la igualdad de armas procesales, etc.

  6. Pero independientemente de tales aspectos formales, en el fondo, no aparece en el procedimiento base alguna que pueda constituir presupuesto legal de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

    El condenado no es funcionario público, y por ende, no mantiene con el Estado ninguna relación de dependencia, subordinación o servicio.

    Faltaría esa vinculación laboral o dependencial del sujeto activo del delito (persona individual) con el organismo al que pretende responsabilizarse, exigiéndose además que los hechos se hubieran cometido en el ámbito de esa relación que une al autor material y al responsable subsidiario, es decir, con ocasión del desempeño de las funciones o servicios propios de la relación dependencial existente.

    El motivo no puede merecer acogida.

NOVENO

Al amparo del art. 849-1 L.E.Cr.se plantean dos grupos de cuestiones:

- una referida a la relación fáctica de la sentencia y su valoración juridica.

- otra, a ciertos extremos concretos relativos al juicio de subsunción, que afectan:

  1. al delito de apropiación indebida.

  2. a la estafa (engaño omisivo).

  3. a la aplicación de los subtipos agravados.

  4. a la posible comisión de falsedades.

  5. a la atribución de los hechos delictivos a los acusados, conforme al art. 15 bis (actualmente 31 C.Penal).

  6. circunstancias agravantes.

  7. responsabilidad civil y daño moral.

    1. Uno de los aspectos desarrollados en este segundo motivo (contenido en el extremo tercero del recurso), presenta en densa amalgama una serie de entremezcladas afirmaciones y manifestaciones fácticas, que pretenden reflejar la realidad sobre la que debe operar el derecho penal, añadiendo las correspondientes valoraciones y calificaciones jurídicas, fruto de la particular apreciación de la parte recurrente.

      A pesar de que, como nos tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional, la admisión de los recursos no debe estar regida por formalismos enervadores del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, existen casos límite como el que nos ocupa, en el que la ponderación, el equilibrio judicial y la hermeneútica favorable al acceso al Tribunal han de tener los límites que impone la razón, la lógica y la comprensión.

      Al confusionismo, la falta de claridad, la ausencia de peticiones concretas, se añaden unos argumentos que debieron ser causa de inadmisión del motivo en su momento y ahora de desestimación. En este primer enfoque de la queja no se respetan en absoluto los hechos probados y se realizan afirmaciones jurídicas de espaldas a los mismos (art. 884-3 L.E.Cr.).

      Las afirmaciones fácticas, que el recurrente entiende acontecidas, no se hallan comprendidas en hechos probados en su mayor parte, en especial aquellos aspectos de los que pretende derivar consecuencias jurídicas en contra de los acusados. El art. 884-4º L.E.Cr. hace inviable la prosperabilidad de esa parte del motivo, precisamente, por su incorrecto e inaceptable planteamiento.

    2. Si analizamos esta anómala estructuración impugnativa desde la perspectiva de los objetivos últimos perseguidos por la parte recurrente, tampoco ofrece viabilidad.

      En efecto, si lo que pretenden los impugnantes es poner de manifiesto que existen otras pruebas que hubieran permitido alcanzar conclusiones diferentes, mediante una valoración divergente de las mismas, es visto que tal posibilidad no la admite nuestro derecho, en particular, por impedirlo ciertas garantías constitucionales de naturaleza procesal.

      La parte recurrente no asume los hechos probados, pero tampoco afirma los que fuesen objeto de su acusación, sino que hace propios los de otra parte acusadora ( Alicia ), que no ha recurrido contra la sentencia de autos. A este Tribunal de casación no le es posible revalorar las pruebas -función exclusiva del Tribunal de instancia (ex art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)- porque no ha dispuesto de la inmediación debida, ni ha presenciado el juicio oral, ni las intervenciones contradictorias de las partes, ni las actitudes o reacciones de los acusados y testigos ante las preguntas que les fueron formuladas, en orden a la averiguación de la verdad material.

      No es posible la presunción de inocencia invertida en favor del acusador. De ese derecho fundamental sólo goza el acusado o acusados.

      El submotivo debe decaer.

    3. Del amplio desarrollo del motivo se descubre, en ese otro enfoque, un abierto desacuerdo con determinadas calificaciones jurídicas declaradas por el Tribunal.

      Partiendo de la innamovilidad de los hechos probados, es posible dar respuesta a cada uno de ellos.

      La primera de las cuestiones (apartado A) se refiere al delito de apropiación indebida que el recurrente entiende que no sólo concurre en su modalidad impropia (distracción) sino también en la específica de apropiación con ánimo de lucro del sujeto agente. La razón estriba -según el recurrente- que dados los artificios contables realizados por el acusado y la intrincada red empresarial del grupo, no sólo destinaba o destinaban los acusados el dinero a otros fines distintos, no autorizados, sino que de ellos se beneficiaron también aquéllos que aparecían como contratantes y contratados.

      Pero esa gratuita afirmación no aparece plasmada en el relato fáctico de la sentencia, ni otra equivalente. La hallamos en la fundamentación jurídica, con carácter cointegrador del factum, haciendo referencia a que tal aseveración no se ha probado, en absoluto, ya que al empobrecimiento patrimonial de las víctimas no siguió, en relación causa-efecto, un correlativo incremento patrimonial de los sujetos activos.

      Finalmente, y refiriéndonos al acusado que resultó condenado, la calificación como propia o impropia de la apropiación indebida no alteraba el tenor del fallo, pues incluso la responsabilidad civil a que fue condenado se mantendría en los mismos términos. La cuestión, deviene, en fin, un tanto retórica.

      El submotivo deberá ser desestimado.

    4. En el apartado B) de este motivo segundo se alega por la parte recurrente que si bien, en general, la estafa no existe, sí se ha cometido este delito respecto a la promoción de Badalona. Esta alegación conllevaría la existencia de un concurso de delitos entre la referida estafa y la apropiación indebida, única infracción por la que condenó la Audiencia Nacional. Si interpretáramos que el recurrente lo que propugna es la continuidad delictiva -extremo que no concreta- entre estafa y apropiación indebida, dificultosamente construíble, carecería de efectos prácticos o de repercusión en el fallo.

      Parece que el censurante entiende que nos hallamos ante un contrato (o contratos de carácter delictivo) de los denominados "criminalizados" a través de los cuales el sujeto activo contratante, en el momento de convenir los acuerdos, pensaba ya, de antemano, incumplir las obligaciones asumidas por su parte, beneficiándose del cumplimiento de las impuestas a la parte contraria.

      Con ello este recurrente da de nuevo la espalda a los inalterables hechos probados. En la sentencia (pag. 203 y ss), con valor fáctico, se afirma que "ha quedado sobradamente probado que los acusados tenían el firme propósito de construir las viviendas, es decir, no se fingió que se iban a construir para generar así un error en el sujeto pasivo desencadenante del desplazamiento patrimonial causante de un perjuicio", afirmándose a continuación que "no se aprecia ánimo de lucro propio en los acusados".

      Por último, en la página 204 se concluye que "la intención inicial era -en cualquier caso- cumplir lo pactado, lo que excluye la existencia del delito de estafa".

      Con tal sustento fáctico, no desvirtuado en otros pasajes de la sentencia, es imposible construir el delito de estafa que se propugna.

      El submotivo no puede merecer acogida.

    5. En el epígrafe C) se postula por el recurrente la aplicación de las agravantes previstas en el art. 529 del antiguo Código, circunstancias 1ª, 7ª y 8ª (que se dice corresponderían a los números 1º, 5º , 6º y 7º del actual 250.1) lo que no es cierto.

      Al desarrollar el motivo se advierte que nada tiene que ver la cualificativa nº 5 del Código actual (art. 250.1), que se refiere al objeto del delito, cuando lo integran cosas de valor artístico, cultural e histórico. La circunstancia 5ª es indudable que corresponde al Código de 1973.

      A la hora de examinar la indebida aplicación de tales agravatorias, no se comprende la mención de la 1ª y 7ª, que el Tribunal de origen hace plena aplicación.

      No estima la señalada con el número 8º (afectar la defraudación a múltiples perjudicados) por impedirlo la apreciación de la continuidad delictiva, que supone la afectación del delito a una multiplicidad de sujetos pasivos que, en nuestro caso, pueden contarse por millares. Esta Sala ya ha declarado el rechazo de la aplicación conjunta de dicha agravante y la continuidad delictiva del art. 69 bis del anterior Código, equivalente al 74 del actual. La supresión del subtipo de múltiples perjudicados en el nuevo Código de 1995 ha podido tener esta motivación, es decir, evitar considerar doblemente una misma o similar circunstancia, con vulneración del principio "non bis in idem".

      Por último, la circunstancia nº 5 ("colocar a la víctima en grave situación económica") no pudo ser acreditada en sus elementos constitutivos. El recurrente aduce como argumento que las víctimas eran, todas ellas, demandantes de vivienda social por tener unos ingresos inferiores a tres millones. Mas, con ese sólo dato no se acredita el especial perjuicio de la víctima. Además, la intervención gubernamental redujo sobremanera el daño patrimonial ocasionado por el delito, al poder restituir la mayor parte del precio entregado a cada uno de los afectados o conseguir la adjudicación de la vivienda demandada con no excesivo encarecimiento de su precio en relación a lo ofertado por la promotora.

      El submotivo tampoco puede prosperar.

    6. En el siguiente apartado (letra D), en una amplísima y desordenada exposición, el recurrente mezcla cuestiones de diversa índole, generando grandes dosis de confusionismo.

      Lo intitula falsedades, y para acreditar la existencia de las mismas acude a uno sólo de los dictámenes periciales (peritos de IGAE), entresacando los extremos que resultan de su interés, realizando acotaciones subjetivas e interesadas, a las que añade deformaciones, sin excluir alguna alteración de lo que refleja.

      Lo relevante en orden a su defectuosa formulación es que prescinde totalmente de los hechos probados, circunstancia que impide cualquier posibilidad de estimación.

      Las razones que justificarían la existencia de ciertos delitos de falsedad no castigados, las ciñe al hecho de que "las cuentas anuales no reflejaban la realidad económica de la sociedad" y "muchas operaciones eran meramente artificiales, dándose una apariencia de solvencia cuando en realidad era de déficit, concretamente en los años 1990 a 1992".

      Sobre la presente queja, son asumibles los argumentos que aduce el Fiscal, para impugnarla:

  8. respecto a las cuentas anuales la acusación no especifica los documentos falseados, ni se determina el alcance de la alteración ni su incidencia en la eficacia jurídica de los mismos.

  9. las cuentas fueron sometidas a auditoría externa que las aprobó sin salvedades importantes.

  10. también merecieron la aprobación de otros peritos (K.P.M.G; Sres. Valentín y Vicente ) así como de los propios interventores judiciales de P.S.V. S. Coop. e I.G.S., S.A. Estos últimos afirman que la forma de asentar en aquellas cuentas algunas partidas discutidas podía ser más o menos ortodoxa, pero no falseaba la realidad.

  11. a pesar de discrepar de las conclusioens de los interventores, los peritos de IGAE terminaron por afirmar que la información que proporcionaban a los cooperativistas y a los terceros no era inexacta, aunque por los criterios contables que se utilizaron se dificultaba la comprensión para una persona sin preparación específica.

  12. la Sala por su parte da por buena y acepta la fidelidad de la constabilidad de I.G.S., al cierre contable de 1993, del que parte; circunstancia que se valora favorablemente para conceder una atenuación al acusado, condenado en la instancia.

    Amén de las razones expuestas que evidencian o destacan fundamentalmente déficits probatorios, cabría añadir otras de estricta naturaleza jurídica. Así, el falseamiento de las cuentas anuales era impune en la época de comisión de los hechos (el art. 295 se introdujo en el Cod. Penal de 1995). Tampoco en la actualidad se castiga la falsedad ideológica cometida por particulares (art. 290-4, en relación al 292 C.P.).

    En definitiva, no puede admitirse que nos hallamos ante la simulación de un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, porque tal garantía no alcanza al contenido del documento en cuestión. Será auténtico el documento cuando se atribuye a su autor material, aunque en su contenido se constate una mentira o inexactitud, como precisa la sentencia combatida (pag. 207).

    La presente queja debe, igualmente, fenecer.

    1. En el apartado E) de este mismo motivo el recurrente pretende responsabilizar penalmente a todos los miembros del Consejo de Administración de órganos directivos de las distintas entidades (vía art. 15 bis, actualmente art. 31 C.P.), que fueron en su día acusados y absueltos, todo ello en base a las decisiones que tomaron o consintieron que tomara el acusado Carlos Miguel .

      El impugnante parte de un presupuesto erróneo al interpretar el art. 15 bis del Código Penal de 1973. En él no se establece una regla de responsabilidad objetiva que debiera actúar indiscriminada y automáticamente, siempre que probada la existencia de una conducta delictiva, cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor del precepto (Véase S.T.C. nº 253 de 20 de julio de 1993).

      En derecho penal no cabe la culpa colectiva, sino que parte del principio de responsabilidad personal (concepción individualista), a diferencia de lo que ocurre en el ámbito jurídico privado donde la responsabilidad de los miembros del órgano de administración es solidaria, salvo supuestos excepcionales, que deben ser probados por el afectado (art. 133.2 L.S.A.).

      En el derecho punitivo debe acreditarse -para responsabilizar de un delito a una persona- tanto la real y efectiva participación en los hechos, como la culpabilidad en relación a los mismos.

      De los hechos probados -de los que prescinde la parte recurrente- no se desprende la realización consciente del tipo delictivo por parte de los acusados absueltos.

      El impugnante pretende atribuirles, asimismo, una responsabilidad por el comportamiento meramente omisivo, al no desplegar la actividad necesaria para impedir la defraudación o por confiar en exceso en una persona. Pero la sentencia, con ponderados argumentos, estima que no existía obligación jurídica de obrar en un determinado sentido por parte de los miembros del órgano directivo, que no sea su máximo responsable ejecutivo ( Carlos Miguel ), con facultades presidencialistas que ejercía de modo pleno.

      A su vez, tampoco el delito de apropiación indebida es posible cometerlo en su modalidad culposa o imprudente (art. 12 C.P.).

      El submotivo no debe ser acogido.

    2. En el apartado F) pretende sea estimada la agravante de abuso de confianza, con el carácter de genérica (art. 10-9 C.Penal 1973, equivalente al 22-6 del actual).

      La razón o argumento en que apoya la pretensión estriba en la relación de los trabajadores con el sindicato que, por sus propias características, hace suponer un plus de confianza basado en la labor de dicho sindicato y, además, en toda la propaganda aparecía el anagrama de aquél para inducir a una mayor confianza.

      Tambien la Audiencia Nacional argumentó suficientemente su rechazo. La agravante en cuestión es la esencia del delito de apropiación indebida, precisamente el hecho determinante del reproche penal lo constituye la deslealtad o quiebra de la confianza depositada en el sujeto activo del delito, que reuniendo las condiciones o apariencias para no dudar de él, defrauda tal confianza disponiendo de los bienes que le fueron entregados con perjuicio del tercero depositante.

      El principio de inherencia impide la estimación de un hecho, que se ha tenido en cuenta al configurar el delito básico. Otra cosa sería valorar doblemente la confianza de la que se abusó.

      La presente queja debe ser igualmente desestimada.

    3. En el último epígrafe del motivo (señalado con la letra G) el recurrente ataca el pronunciamiento sentencial referido a las responsabilidades civiles y daño moral. En su desarrollo se limita a realizar consideraciones generales y citas jurisprudenciales sin aportar argumento alguno que pueda desvirtuar las sólidas consideraciones aducidas por la sentencia combatida. En ella se delimita certeramente la responsabilidad contractual u obligacional interna entre I.G.S. y P.S.V. y la responsabilidad ex delicto (art. 1089 y 1092 C.Civil).

      Se excluye la responsabilidad civil subsidiaria de estas últimas, merced a los pactos válidamente celebrados entre ellos y sus socios, que alcanzaban a las responsabilidades directa o indirectamente provinientes del delito.

      Se hace una correcta delimitación conceptual del daño moral, rechazando su existencia, por cuanto fue el quebranto patrimonial, con las consecuencias inherentes, el único determinable y apreciable en el hecho. Finalmente, se establecen en la sentencia las bases, en atención a las cuales, se individualizan las condignas indemnizaciones civiles.

      El hecho de que el recurrente alegue que él presentaba pormenorizadas las cantidades concretas y que debían señalarse ya de modo definitivo en la sentencia, no significa que las que él estableciera fueran las que el Tribunal ejecutor va a otorgar, habida cuenta de que la relación que el recurrente propone constituye pretensión de parte no contrastada.

      En definitiva, este submotivo, como los anteriores, no debe ser acogido.

DÉCIMO

En el motivo tercero (comprendido en el extremo 4º) se alega error facti, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr.

El recurrente, como en el motivo anterior, se aparta totalmente de las normas que rigen la más elemental técnica y praxis casacional, haciendo un uso indebido del cauce procesal que utiliza.

En 15 líneas enumera seis bloques documentales en base a los cuales, es posible, en su opinión, asumir el desarrollo fáctico (sin respeto a hechos probados) y jurídico que hace en el motivo anterior.

No se dice qué aspectos del fáctum deben modificarse, ni designa particulares demostrativos del error judicial, ni siquiera la mayor parte de los que menciona merecen el calificativo de documentos a efectos casacionales, particularmente, los tres primeros que son simples dictámenes periciales, en los que no se acredita que concurran los requisitos para operar como documento, amén de que fueron varios (otros más) los dictámenes válidamente emitidos en la causa con conclusiones no siempre coincidentes.

Por todo ello, ningún error apreciativo del Tribunal se detecta, derivado de la literosuficiencia de algún documento, no contradicho por otras pruebas.

El motivo debe rechazarse y con él el recurso, con expresa imposición de las costas del mismo y pérdida del depósito constituído (art. 901 L.E.Criminal).

Recurso del Sindicato U.G.T.

DÉCIMO PRIMERO

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. en relación al 24-1º C.E. se alega, en primer término, que la condena de U.G.T. como responsable civil subsidiario vulnera su derecho fundamental a no sufrir indefensión.

  1. Alega la parte recurrente que en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y demás partes acusadoras se realizó una genérica petición de condena del sindicato UGT como responsable civil subsidiario, sin hacer una mínima exposición del fundamento fáctico y jurídico de la pretensión interesada, es decir, del hecho o conjunto de hechos generadores de esa responsabilidad civil y el título jurídico en que se habría de fundar referida condena.

    En esta causa se formuló acusación y se abrió el juicio oral frente a siete personas, por cuatro diferentes delitos (apropiación indebida, falsedad, estafa y asociación ilícita), pidiéndose la responsabilidad civil subsidiaria de cinco entidades (además de UGT, IGS, S.A. IGS Gestión, S.A. IES, S.A. y SCN, S.A.).

    La sentencia condena a uno solo de los acusados y por un solo delito (apropiación indebida) y encuentra un solo responsable civil subsidiario (UGT). Ya en el escrito de defensa señaló que "por lo que se refiere a la responsabilidad civil subsidiaria de UGT se desconoce por qué título haya mi patrocinada de responder". La entidad recurrente presumió que la responsabilidad civil subsidiaria de UGT sólo podría darse si resultaba condenado alguno de los acusados que habían desempeñado cargos orgánicos en el sindicato, pero no si resultaba condenado, como a la postre sucedió, alguno de aquéllos sin relación alguna en la toma de decisiones de UGT.

  2. En atención a las circunstancias fácticas que se acaban de reseñar se produjo -según el recurrente- una verdadera indefensión.

    Parte del concepto de indefensión que estampa en el motivo, estimando como tal: "aquel resultado que deriva de una ilegítima privación o limitación de medios de defensa, esto es, de alegación y/o de prueba, producida en el seno de un proceso o de cualquiera de sus fases o incidentes, que acarrea al justiciable, sin que le sea imputable, un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses sustantivos". Sobre tal definición desgrana los elementos que la integrarían y, que a su juicio, concurren en el caso. Estos serían:

    1. infracción de una norma procesal, que en la hipótesis contemplada sería el art. 650 L.E.Cr.

    2. esa infracción debe haber acarreado una privación o limitación de los medios de defensa.

    3. tal limitación o privación no debe ser atribuída al justiciable que la alegue.

    4. la privación o limitación defensiva ha de haber tenido incidencia en la sentencia.

    5. que la repercusión negativa en el derecho de defensa se hubiera podido evitar de no haberse producido la limitación o restricción.

  3. Por último, equipara la exigencia de responsabilidad civil y modo de articularla dentro del proceso penal a la demanda en un procedimiento civil, que debe contener todos y cada uno de los requisitos impuestos por nuestra ley de Ritos.

    La indeterminación y falta de precisión de lo que se pide y contra quien se pide (sujetos, petitum y causa de pedir), debían cumplirse rigurosamente, y no habiendo sucedido así, nos hallamos -en opinión del censurante- ante un vicio o defecto en el modo de proponer la demanda.

  4. Ante tal diversificada queja hemos de manifestar que la pretendida ausencia o falta de especificación del hecho generador de la responsabilidad civil de U.G.T. y el título jurídico que lo justifica, no se produce, ya que aparece descrito de una manera más o menos precisa, directa o indirecta, en los diversos escritos de calificación.

    No es necesario reiterar las alegaciones del escrito de calificación del Mº Fiscal, del que perfectamente pudo defenderse y combatir la representación técnica del sindicato. En la mayoría de los escritos aportados al proceso, desde la formulación de las respectivas denuncias o querellas hasta los de calificación, se delimita el verdadero objeto procesal, poniéndose de manifiesto cuál era el papel que el sindicato desempeñó desde el principio hasta el final en la promoción de las viviendas sociales.

    En los escritos acusatorios se descubre de forma clara a través de la exposición que se hace el proyecto de economía social de U.G.T., la iniciativa de dicho sindicato en el proyecto cooperativista de construcción de viviendas sociales, así como las interrelaciones entre U.G.T., I.G.S. y P.S.V., y con otras empresas del grupo, estableciéndose las correspondientes participaciones orgánicas entre ellas, las inversiones que se hacían, las personas que intervinieron indistintamente en los órganos de administración, los pagos y cobros que se realizaban recíprocamente, la designación de Carlos Miguel en el 34 Congreso federal de U.G.T. para que organizara y aglutinara todo el complejo entramado de las diversas empresas ideado y orquestado por el propio sindicato U.G.T., que permitió al designado un amplio ejercicio de facto de los máximos poderes y facultades, etc.

  5. Cuanto acabamos de afirmar en el apartado anterior lo corrobora -entre otras- las conclusiones formuladas por la acusada Carina y otros, en las que se afirma: "La Unión General de Trabajadores, en virtud de un mandato del 34 congreso para intervenir en la economía social constituyó la cooperativa de viviendas denominada Promoción Social de Viviendas (PSV, S.C.), el día 1º de junio de 1988. En el acta fundacional todos los concurrentes, excepto Salvador y Carlos Miguel , eran cargos electivos de la UGT. El primer Consejo rector de la cooperativa estaba constituído por Leonardo , como DIRECCION000 , Pedro Antonio como vicepresidente y otros destacados sindicalistas, y en la primera asamblea de la cooperativa y a propuesta de la UGT. se designa a Carlos Miguel como director de la cooperativa... " (folio 65.063 del Tomo 173 de la causa). Y en el folio siguiente se expresaba "la coordinación entre P.S.V., I.G.S. y la U.G.T. es íntima y coincidente, hasta el extremo de poderse afirmar que existe una identidad de actuación y un mismo objetivo que es conseguir una fuente de financiación para la organización sindical.....".

  6. Las circunstancias expuestas no constituyen infracción de los preceptos procesales que disciplinan el escrito de calificación y sus condicionamientos formales, como pretende el impugnante.

    EL art. 650 L.E.Cr., al referirse a la acción civil, que se ejercita en el proceso penal, exige únicamente que en el escrito de calificación se exprese:

    1. ) La cantidad en que se aprecian los daños y perjuicios causados por el delito o la cosa que haya de ser restituída.

    2. ) La persona o personas que aparecen como responsables de los daños y perjuicios o de la restitución de la cosa y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad.

    Por su parte, el artículo 790-5 L.E.Cr. al regular el contenido exigible del escrito de acusación lo refiere a la cuantía de las indemnizaciones o fijación de las bases para su determinación y las personas civilmente responsables, así como los demás pronunciameintos sobre entrega y destino de cosas y efectos, e imposición de costas procesales.

    Los escritos de acusación se ciñeron a esta normativa.

  7. Al sindicato U.G.T. se le han puesto de manifiesto los hechos generadores de su responsabilidad así como las bases jurídicas por las que podía ser condenado civilmente, para caso de que alguno de los acusados resultara culpable de las imputaciones criminales que se le dirigían y de cuyos extremos ha podido defenderse adecuadamente.

    Es cierta la afirmación de que la acción ejercitada en un proceso penal frente a un responsable civil subsidiario, participa de los principios y naturaleza de la acción civil, ya que el simultáneo pronunciamiento sobre una y otra (acción penal y acción civil) por parte del Tribunal penal, obedece a razones prácticas o de economía procesal. Pero, si bien puede admitirse que el régimen jurídico y principios procesales de la acción civil, debían ser respetados en el proceso criminal, en que va a ser resuelta la pretensión, no es menos cierto que constituye normativa preferente a aplicar las particulares especialidades legislativas previstas en el proceso penal para la acción civil, dirigidas a la armónica incoporación y resolución de una y otra en un solo proceso.

    En nuestro caso, existe una norma específica (art. 650 L.E.Cr.) sobre el formal planteamiento de la acción de responsabilidad civil subsidiaria a la que debemos atender prioritariamente. La norma no resulta infringida.

    Por otro lado, la equiparación entre acción civil a dilucidar en procedimiento penal y demanda del proceso civil, que realiza la Exposición de motivos de nuestra Ley penal de Ritos, quiere hacer notar la similar función que ambas actuaciones procesales desempeñan, lo que no permite llegar a afirmar que un déficit formal en el planteamiento de la exigencia de responsabilidad civil subsidiaria, deba tener el mismo tratamiento que la de un vicio en el modo de proponer la demanda.

    Es indudable -y así lo reconoció el propio recurrente en el motivo- que un escrito de acusación (que engloba aspectos relativos a la responsabilidad civil) no debe articularse como si de una demanda civil se tratase.

    El motivo debe rechazarse, por cuanto la U.G.T. ha podido defenderse, en plenitud, de la pretensión civil contra ella ejercitada.

DÉCIMO SEGUNDO

Por la misma vía que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., en relación al 24 de la C.E. y 851-3º L.E.Cr., se alega infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en particular del art. 218 de la L.E.Civil de 7 de enero de 2000, al haber incurrido la sentencia en incongruencia extra petita.

  1. El censurante entiende que el Tribunal incurrió en incongruencia extra petita porque el pronunciamiento recayó sobre un tema no incluído entre las pretensiones deducidas en el proceso.

    Pues bien, si ese es el vicio procesal que aduce, generador de vulneraciones de derechos fundamentales (indefensión), no se explica por qué relaciona el art. 851-3º L.E.Cr. que contempla la incongruencia omisiva, esto es, el supuesto contrario, consistente en el no pronunciamiento sobre una cuestión oportunamente planteada.

    Tambien debemos entender que el precepto procesal que ampara el vicio alegado no debió ser el art. 218 L.E.Cr., cuando tal ley fue promulgada el 7 de enero de 2000, por lo que no estaba vigente en la fecha de los hechos. Habrá de referirse a la disposición legal equivalente que se hallara a la sazón en vigor, que imponía en las resoluciones judiciales la obligación de ser congruentes con la demanda y demás pretensiones oportunamente deducidas.

    Entiende, en suma, el recurrente que la sentencia que se impugna condenó indebidamente al sindicato como responsable civil subsidiario, no obstante faltar una petición civil determinada y precisa en sus elementos esenciales.

  2. La cuestión, en estos términos planteada, está intimamente relacionada con el precedente motivo. Resuelto aquél en el sentido de que el basamento fáctico y jurídico de las distintas pretensiones contenidas en los escritos de calificación del Mº Fiscal y demás partes acusadoras, estaba suficientemente explicitado, carece de sentido la presente queja.

    Es cierto que en nuestro proceso penal ha de existir, como en el civil, la debida correlación entre las pretensiones articuladas judicialmente y la resolución que las dilucida, de tal suerte que el imputado o responsable civil tenga la oportunidad de alegar, proponer pruebas y participar en su práctica, habiendo conocido con antelación suficiente aquéllo de lo que se le acusa o lo que se le pide, fijando los hechos y la norma que los ampara, evitando así que la sentencia definitiva pueda condenar, de modo sorpresivo, por algo de lo que antes no se acusó o se exigió, y por ello no fue posible articular la estrategia defensiva que la ley permite, en garantía de la posición procesal del responable penal o civil.

    Sin embargo, en los escritos reseñados -como certeramente apunta el Mº Fiscal- se incluían los hechos en virtud de los cuales se vinculaba al sindicato P.S.V. e I.G.S:, en cuanto se creaban dichas entidades para llevar a cabo el proyecto del mismo dirigido a la prestación de servicios más allá de los tradicionales derivados de las relaciones contractuales con los trabajadores, y en dichas entidades Carlos Miguel era el DIRECCION000 del Consejo de Administración de I.G.S., S.A. y fue nombrado a propuesta de U.G.T. director de la cooperativa, en la primera asamblea de la misma.

    El Tribunal, ponderando la concurrencia del sustrato fáctico que permitía el nacimiento de la responsabilidad civil de carácter subsidiario y con apoyo en los preceptos penales reguladores de la misma, consideró en su resolución, a U.G.T., responsable civil.

    Ninguna deficiencia procesal, con proyección en derechos fundamentales, se ha cometido.

    El motivo, debe decaer.

DÉCIMO TERCERO

Por quebrantamiento de forma, en el tercero de los motivos, denuncia el recurrente por el cauce del art. 851-1º L.E.Cr., la falta de claridad en los hechos probados y subsidiariamente la contradicción entre los mismos.

Realmente son dos motivos distintos que deben merecer respuesta separada.

  1. La falta de claridad en hechos probados constituye un mecanismo procesal para combatir una resolución definitiva, cuya finalidad última es reponer las actuaciones al estado de dictar sentencia en la instancia cuando los hechos probados aparezcan descritos con dudas, imprecisiones u oscuridades que impidan conocer su significación y recto sentido, pero no para corregir la mayor o menor fortuna con que hayan sido gramaticalmente redactados los mismos, si éstos son suficientes y comprensibles para poder, en base a ellos, realizar el juicio de subsunción.

    La falta de claridad la halla el recurrente en el epígrafe 2.1 de la resultancia probatoria que textualmente se expresa en los siguientes términos: "Tal idea se concretó en el estudio y desarrollo de proyectos para la intervención, entre otros, en el sector financiero, el ocio y el tiempo libre y en lo que se denominó como economía social y se articuló a través de distintas sociedades mercantiles, una para cada tipo de negocio, controladas mayoritariamente por una sociedad matriz que las participaba mayoritaria o totalmente (sociedad dominante) según la recondemación efectuada por el Congreso Confederal. La ejecución se encomendó a Carlos Miguel .

    Para realizar este Proyecto único, impulsado y respaldado por el sindicato UGT, pero con autonomía respecto de las organizaciones de éste, se constituyó el 15 de junio de 1998 en escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Don Gerardo Muñoz de Dios "Iniciativas de Gestión y Servicios Urbanos Sociedad Anónima (IGS, S.A.)".

  2. Para dilucidar la oportunidad y procedencia del motivo, es conveniente recordar los requisitos que esta Sala viene estableciendo.

    Tal defecto procesal exige:

    1. que recaiga sobre hechos recogidos en la sentencia, ya en la parte de la narración fáctica, ya en la de las consideraciones jurídicas cuando en ellas se expresen aspectos fácticos.

    2. que en la expresión de esos hechos se aprecie una incomprensión de lo que se quiere decir, bien por ininteligibilidad de las frases utilizadas o por omisiones de datos fundamentales que, en definitiva, determinan un vacío en aquella narración fáctica.

    3. el defecto debe recaer sobre hechos necesarios para la subsunción. A ello hay que añadir que no se puede cobijar bajo este defecto las omisiones de hechos, porque para una adición al factum se cuenta con la vía casacional del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. La falta de claridad la sitúa en la utilización repetida del reflexivo "se" en los dos párrafos antes mencionados, lo que -a juicio del censurante- elude identificar de una forma clara, precisa y concreta, a la persona física o jurídica a la que se atribuye la realización de esas actividades, como resulta imprescindible si de dicha consignación se van a derivar efectos jurídicos.

    Sin embargo, al desarrollar el motivo, el propio recurrente encuentra la respuesta. Nos dice: "por su ubicación en el epígrafe en el que se trata el asunto del proyecto de U.G.T., ente que, en su XXXIV Congreso Confederal, había acordado promover servicios complementarios para sus afiliados, se genera la impresión, .... de que fue el Sindicato el que desarrolló los proyectos, los articuló a través de diversas sociedades mercantiles y encomendó esas actividades a Carlos Miguel , y en última instancia constituyó la entidad I.G.S.".

    Pues bien, acierta en el sentido que atribuye a las frases relatadas, calificadas de oscuras o poco claras, pues siendo el sindicato quien efectivamente articuló, impulsó y respaldó este "proyecto único" (pag. 63 de la sentencia), resulta lógico que la combatida recoja tal hecho entre los que considera probados. Para el logro del objetivo el sindicato utilizó, como se desprende de la misma, los medios mercantiles necesarios, a través de la constitución jurídica de las entidades societarias que han de realizar el proyecto social.

  4. Realmente lo que el impugnante ha hecho es extrapolar del contexto ciertas frases, a las que ha atribuído una sesgada significación, realizando una valoración de la prueba, función que sólo compete al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

    Si existiera algún documento que justificara su interpretación, pudo haber acudido al error facti (art. 849-2 L.E.Cr.). Si por no aparecer claro el relato, carecía de los elementos precisos para ser subsumido en el precepto sustantivo que se aplica, pudo también recurrir a un motivo por infracción de ley, frente a una inadecuada resolución jurídica.

    Y si el sindicato no tuvo capacidad de control sobre I.G.S. y el grupo que la conformó, la valoración de tal desconexión habría que hacerla también en un motivo por infracción de ley.

    El submotivo debe fenecer.

  5. Respecto a la contradicción en hechos probados, tiene dicho esta Sala (véase, entre otras, la S. de 28 de enero de 2001), que la contradicción ha de ser:

    1. gramatical, de tal forma que la afirmación de una parte de los hechos se oponga a otra u otras de forma absolutamente antitética.

      b)que recaiga sobre hechos probados, o excepcionalmente que aparezcan en la fundamentación jurídica sentencial, si operan con el carácter cointegrador del factum.

    2. que la contradicción sea insubsanable, esto es, que no se pueda remediar merced a otras partes del relato.

    3. que sea esencial, en cuanto recaiga sobre hechos necesarios para la subsunción.

      La contradicción la concreta el motivo en la declaración simultánea de la vinculación del sindicato U.G.T. con las entidades mercantiles I.G.S. y P.S.V. a la par que se declara la autonomía de éstas con las organizaciones del sindicato.

  6. Comparando los pasajes transcritos por el censurante no aparece la pretendida contradicción o incompatibilidad conceptual entre ambos extremos. Más bien se trata de apreciaciones de carácter complementario y clarificador, que no se eliminan entre sí, sino que son perfectamente cohonestables.

    Así, la sentencia recurrida declara probado la unidad del proyecto diseñado, impulsado y respaldado por la U.G.T. y su articulación a través de distintas sociedades mercantiles controladas por una sociedad matriz, según la recomendación efectuada por el Congreso Confederal del sindicato (pag. 63 de la sentencia: hechos probados); y sí eso es así, como así es, las sociedades mercantiles y el propio sindicato aparecen, nominalmente, con su propia personalidad jurídica, pero esta autonomía formal es plenamente compaginable con la unicidad del proyecto.

    En definitiva, hemos de dejar sentado, que una cosa es la personalidad jurídica independiente de las distintas sociedades en relación al sindicato, y otra distinta la relación entre aquéllas y éste en el desarrollo y realización de sus actividades, proyectadas y dirigidas, directa o indirectamente por dicho sindicato.

    El motivo no puede merecer acogida.

DÉCIMO CUARTO

En el motivo cuarto y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. se alega inaplicación del art. 1 de la Ley General de Cooperativas de 2 de abril de 1987, y ello porque la sentencia declara el carácter meramente instrumental de P.S.V., afirmando que no es una cooperativa más que en su forma jurídica, lo que constituye un juicio de inferencia carente de sustento, existiendo fundamento legal y material para afirmar lo contrario.

  1. Sostiene la parte recurrente que, en los hechos probados de la sentencia, se niega la personalidad jurídica de la sociedad cooperativa P.S.V. de la que se afirma que es una persona jurídica instrumental para la construcción de viviendas. Y esta afirmación se reitera en la fundamentación jurídica, en donde se dice que no es una cooperativa más que en su forma jurídica, premisa de la que se parte para el pronunciamiento del fallo. A continuación demuestra que se han seguido todos los trámites formales, previstos en la Ley de Cooperativas, para llevar a cabo la creación de la cooperativa P.S.V.

    Censura también la afirmación de la Sala de instancia, que evaluando el contrato por el que la gestora (I.G.S.) asume en general todas las funciones administrativas y técnicas que la cooperativa debía realizar para alcanzar el objetivo social de la construcción de viviendas, termina afirmando que la cooperativa carece de autonomía.

    En el contrato de 16 de junio-1988 en el que se produce una transmisión de poderes o facultades entiende el recurrente que, como tal contrato de mandato que es, puede en cualquier momento ser revocado y ejecutar la propia cooperativa las funciones que le son propias, amén de que no resulta ilegal el otorgamiento de un mandato general, por así autorizarlo el art. 1712 C.Civil.

  2. Para dar respuesta al motivo conviene poner de relieve, previamente, una deficiencia formal importante deslizada en el escrito impugnatorio, pues cuando afirma el recurrente que el Tribunal excluye el carácter de persona jurídica a la P.S.V. no respeta en absoluto los hechos probados, lo que dado el cauce procesal utilizado, determinaría la desestimación de la pretensión, que en su día no debió ser admitida a trámite (art. 884-3 L.E.Cr.).

    Amén de ello, ya en la formulación del motivo aparece una "contradictio in terminis", al manifestar que "se niega la personalidad jurídica de la sociedad cooperativa P.S.V., de la que se afirma que es una persona jurídica instrumental". Instrumental o no, pero se reconoce personalidad jurídica, desde el punto de vista de la pura formalidad legal.

    En los fundamentos jurídicos se dice: "P.S.V. Soc. Coop. es una mera forma jurídica que agrupa bajo esa única denominación, personalidad jurídica y órganos directivos, una amalgama de proyectos para la promoción y construcción de viviendas sociales" (Pag. 125 sentencia). Más adelante, en la página 131 de la misma, también se afirma que "prima facie, el contrato (de 16 de junio de 1988 entre I.G.S., S.A. y P.S.V. Soc.Coop.) se celebra entre dos personas jurídicas distintas, incluso de distinto tipo (cooperativa y sociedad anónima). El mismo lo firman sus representantes legales que han sido nombrados conforme a la ley y a los estatutos de ambas....".

    Como puede observarse la sentencia sí reconoce a la P.S.V., desde un punto de vista formal, realidad jurídica autonóma, a pesar de lo que afirma la entidad recurrente.

  3. La afirmación combatida -que no tiene el sentido que sesgadamente quiere otorgarle el recurrente- pretende clarificar y deslindar una realidad que posee suficiente apoyo probatorio, como se desprende de los propios términos de la sentencia.

    Así pues, lo que realmente afirma la sentencia (pag. 114) es que "no es una cooperativa al uso" y más bien que "no es una cooperativa más que en su forma jurídica" pues ya "en la asamblea constituyente se acordó que la gestión, administración y asesoramiento de todo tipo serían realizados por la empresa IGS, S.A. entidad mercantil que aún no existía, por lo que en ese mismo acto se aceptó por todos los socios fundadores el contrato que con tal fin pudieran firmar en un futuro la cooperativa y la sociedad".

    Después se dice: ".... por eso se ideó el sistema de control consistente en encomendar la "gestión integral" de aquella a ésta -lo que se hizo constar en los estatutos y se materializó en el contro de 16-06-88- de modo que, de facto, la cooperativa carecía de autonomía traspasando inmediatamente la totalidad de ingresos y fondos a cuentas de IGS, que los aplicaba según requería el proyecto global mediante un sistema de caja única, si bien, luego, se confeccionaban por ella contabilidades separadas".

  4. Por todo lo expuesto la Sala de instancia (Pag. 138), al interpretar el contrato de 16-junio- 88, llega a la conclusión de que se produce un vaciamiento de contenido de la cooperativa y de las facultades y competencias de los órganos de la misma al ponderar la claúsula segunda de dicho contrato (servicios contratados) y especialmente la referencia genérica que se hace a la administración de la cooperativa por IGS, S.A. en su letra c) y a la realización de todos los proyectos de arquitectura (letra g) de las distintas promociones, a la contratación de las obras (letra h) y dirección técnica de las mismas (letra i).

    No puede decirse, por tanto, que en este caso, en la valoración de los hechos y la conclusión a la que ha llegado el Tribunal a quo (que PSV no era una cooperativa al uso, sino que en realidad no era una cooperativa más que en su forma jurídica) se haya apartado de las reglas de la lógica ni de los principios de la experiencia, pues aquella conclusión era la única razonable a la vista de su funcionamiento real.

    El motivo no puede ser acogido.

DÉCIMO QUINTO

En el sexto de los motivos (por error no se formula 5º) se alega infracción de ley, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., al considerar aplicado indebidamente el art. 22 del C.P. de 1973.

  1. Considera la parte recurrente que se ha producido la aplicación indebida del citado precepto penal porque se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria del sindicato UGT, sin que concurran las circunstancias que en aquel precepto se establecen para la procedencia de tal declaración.

    Y alega que la sentencia no define una vinculación entre el acusado y el sindicato como responsable civil subsidiario, sino entre éste y las entidades IGS y PSV, lo que nos traslada a un supuesto de vinculación indirecta que no es admitida por la jurisprudencia de la Sala. Además, la sentencia no aclara en que consistía esa vinculación entre el sindicato y aquellas entidades.

    Sobre la relación de UGT con Carlos Miguel indica la sentencia que UGT eligió a aquél para el desarrollo de PSV e IGS, permitiéndole tan amplio ejercicio de poderes y facultades que, de facto, ponía en sus manos toda la actividad con los resultados ya conocidos.

    Sin embargo, señala la recurrente que esta afirmación constituye un juicio de inferencia que carece de todo apoyo probatorio, argumentando que la relación del acusado con PSV se inicia con la formalización del contrato de gestión de 16 de junio de 1998, entre la cooperativa e IGS como sociedad a la que la entidad cooperativa encomienda la administración y dirección técnica de su proyecto de construcción de viviendas, lo que ni lo realiza el sindicato, ni se concreta en la persona de Carlos Miguel , ni en su virtud se produce una situación de dominio sobre la actuación del mismo.

    En definitiva entiende, referido a I.G.S. y a P.S.V., que ni la actividad de una entidad ni la actuación de la otra tienen nada que ver con la satisfacción de los intereses del sindicato ni con el desarrollo de su actividad de carácter político e institucional, de todo lo cual se desprende que la posición real de U.G.T. en la relación societaria no es de dominio, efectivo o potencial, dado el juego de las mayorías.

  2. Planteado así el motivo es oportuno recordar los requisitos o exigencias jurisprudenciales para que entre en aplicación el art. 22 del C.P. de 1973 (equivalente a la regla 4ª del art. 120 del Código vigente), que resumen adecuadamente, entre otras, las SS.T.S. nº 1480 de 22- septiembre-2000 y nº 780 de 29-mayo-2003. Esta última señala las dos condiciones siguientes:

    1. la existencia de una relación de dependencia entre el autor del delito o falta y la persona individual o jurídica bajo cuya dependencia se halla. Sobre este elemento la interpretación jurisprudencial ha sido flexible, alcanzando tal situación de dependencia a cualquier relación jurídica o de hecho o cualquier otro vínculo por el cual el autor del delito se halla bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial o esporádica; o al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realiza el autor del hecho delictivo cuente con el beneplácito o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

    2. que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas. Es preciso, por consiguiente, en lo atinente a este elemento constitutivo, que el delito que genera una y otra responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tarea confiados al infractor.

  3. Según la doctrina expuesta, la responsabilidad civil subsidiaria dimanante de delito no aparece ya basada en la "culpa in vigilando o in eligendo", propia de la responsabilidad civil stricto sensu, sino en el principio de creación del riesgo, que se genera cuando el responsable criminal actúa con la anuencia del presunto responsable civil subsidiario.

    Es, pues, la utilidad potencial que a favor del "dominus"puede generarse con la actividad del sujeto, al que se imputa el hecho delictivo, la que fundamenta la responsabilidad civil. Se responde -responsabilidad in re ipsa- porque quien obtiene beneficios de un servicio que otro le presta, también tiene que sosportar los daños que tal actividad puede ocasionar a terceros.

    Siendo esto así, si el factum expresa que los proyectos de U.G.T. le fueron encomendados a Carlos Miguel por el propio sindicato, es obvio que deberá responder por él, ya que según precisa la fundamentación jurídica, con valor fáctico (pag. 210), él es "la persona que planea, planifica y desarrolla el proyecto de economía social del sindicato; dirige, administra y ejecuta el mismo de modo presidencialista. Nada se decide o hace sin que Sotos dé su visto bueno. Es el máximo ejecutivo de todas y cada una de las sociedades que conforman el grupo, y en el único supuesto en el que no puede legalmente asumir la presidencia de una de ellas (la cooperativa) tiene el cargo de director, con tal ampliltud de competencias que vacía de contenido al resto de los órganos de la misma".

  4. Perfilada en tales términos la doctrina jurídica que establece los cimientos de la responsabilidad civil subsidiaria, corresponde ahora analizar los hechos probados al objeto de comprobar si de ellos se desprenden las conexiones fácticas y jurídicas que determinarían la exigencia de tal responsabilidad.

    En ese sentido resulta oportuno resaltar los pasajes más relevantes del factum, habida cuenta de que la naturaleza del motivo obliga a partir de la inalterabilidad del mismo.

    1. En las páginas 62 y 63 de la sentencia se dice que "el sindicato Unión General de Trabajadores (U.G.T.) siguiendo el ejemplo de otras organizaciones sindicales europeas, decide patrocinar e impulsar la prestación de servicios y actividades distintas y más amplias que las estrictamente vinculadas a la defensa de los derechos de los trabajadores ("actividad sindical inmediata") y se recoge la conclusión aprobada en el 34º Congreso celebrado en 1986, añadiéndose que "tal idea se concretó en el estudio y desarrollo de proyectos para la intervención, entre otros, en el sector financiero, el ocio y el tiempo libre y en lo que se denominó como economía social, y se articuló a través de distintas sociedades mercantiles, una para cada tipo de negocio, controladas por una sociedad matriz que las participaba mayoritaria o totalmente (sociedad dominante) según la recomendación efectuada por el congreso confederal. La ejecución se encomendó a Carlos Miguel ".

      "Para realizar ese proyecto único, impulsado y respaldado por el sindicato UGT, pero con autonomía respecto de las organizaciones de éste, se constituyó el 15 de junio de 1988...... Iniciativas y Gestión de Servicios Urbanos, Sociedad Anónima" (I.G.S., S.A.).

    2. En la pag. 75 se sigue afirmando que: "Promoción Social de Viviendas, P.S.V. Soc. Coop. (nombre adoptado en escritura de 26 de julio de 1989) se constituyó el 1 de junio de 1988, otorgándose a tal efecto documento público ante el Notario de Madrid.... Su objeto social era, básicamente, la construcción de viviendas de protección oficial destinadas a familias de renta media y baja", y tenía su domicilio social en la calle Fuencarral nº 121 de Madrid, que fue también el domicilio social de IGS, S.A. hasta el 28 de septiembre de 1990, añadiéndose que "la dirección efectiva de la cooperativa se realizó siempre desde las oficinas de IGS, S.A."

    3. La designación del acusado condenado se expresa en la pag. 76, en estos términos: "nombró director de la cooperativa a Carlos Miguel , confiriéndose funciones tan ámplias que le permitían tener el control exclusivo, permanente y directo de la gestión empresarial, ejerciendo funciones como la representación de la sociedad en juicio y fuera de él"-

    4. El mecanismo para actuar en la cooperativa se describe en la pag. 78, en donde se manifiesta que "al ser PSV una sociedad coperativa y no poder ser paticipada y dominada por IGS se ideó un sistema de control consistente en encomendar la gestión integral de aquélla a ésta, lo que se hizo constar en los estatutos, de modo que, de facto, la cooperativa carecería de autonomía traspasando inmediatamente la totalidad de sus ingresos y fondos a cuentas de IGS, que los aplicaba según requería el proyecto global mediante un sistema de caja única, si bien luego se confeccionaban por ella misma contabilidades separadas. Para dar cobertura legal a tal sistema de funcionamiento, Carlos Miguel y Leonardo , en nombre y representación, respectivamente, de la sociedad anónima y la cooperativa, suscribieron al día siguiente de la constitución de IGS, S.A. un contrato en el que se encomendaba a ésta la gestión, asesoramiento y prestación de los servicios siguientes: ....."

    5. Asimismo en la pag. 83 nos dice el factum: "la participación del sindicato Unión General de Trabajadores en el proyecto impulsado, creado y patrocinado por él, se efectuó mediante la continua presencia de altos cargos del mismo en el Consejo rector de la cooperativa y en el Consejo de administración de IGS, S.A."

      Y en el apartado 5.2 (Relaciones económico-financieras con UGT) de la misma página se expresa que "además de su vocación social, el proyecto del sindicato buscaba el saneamiento económico del mismo y la rentabilidad.... Para ello se usaron básicamente dos procedimientos: el primero, transitorio, incidental, consistía en liberarse de empresas deficitarias o cuya gestión gravaba o lastraba sus cuentas; el otro, de carácter más estable, consistió en la creación de una fuente de ingresos por la prestación de determinados servicios, especialmente por la promoción de la actividad inmobiliaria de la cooperativa PSV". Después describe la sentencia, en sus hechos probados las relaciones económicas entre PSV y IGS, articulándose mediante el contrato de 24-junio-1988, en el que no fue parte la cooperativa, firmándolo Leonardo en su condición de apoderado de UGT, y el director de la cooperativa, Carlos Miguel , aunque como apoderado de IGS, S.A.

    6. Y sigue diciendo la narración histórica de la sentencia (pag. 84) que "en virtud del mismo (del contrato) UGT ponía a disposición de la IGS, S.A. toda su infraestructura, locales y demás medios materiales y humanos en todo el territorio nacional para la difusión, información y comercialización de las viviendas que promociona PSV. A cambio IGS pagaría a UGT la cantidad de 80.000 pts. por cada vivienda que promocionara PSV. En total UGT recibió por esta vía unos 1.723 millones de pesetas (pag. 85).

    7. De las relaciones económicas entre IGS, S.A. y UGT se ocupa también la descripción fáctica de la sentencia en sus páginas 85 y ss. y allí se consigna que ".....tales relaciones alcanzaron entre 1988 y 1993 un volumen superior a los 4.000 millones de pesetas, comprendiendo préstamos, anticipos de dinero, desembolsos de capital por la participación en sociedades del grupo, compraventa de acciones y edificios, repercusión de gastos financieros, facturaciones, etc." describiéndose pormenorizadamente dichas operaciones en las páginas 86 a 88 de la sentencia, siendo de destacar que en lo referente a la adquisición por IGS, S.A. del edificio del sindicato de c/ Hortaleza nº 88 de Madrid, por 1.600 millones de pesetas, obtenidos por la compradora mediante un préstamo con garantía hipotecaria concedido por el Banco Español de Crédito con un tipo de interés variable (entre 12,5% y 16,16%), los ingresos que el comprador obtendría por el arrendamiento del bien adquirido eran inferiores (seis millones de pesetas mensuales pagaderos por años vencidos) al coste de la operación de compra por lo que se dice en la sentencia "fué una forma de financiar al sindicato".

  5. Del amplísimo resumen del relato fáctico, se puede concluir, sin mucho esfuerzo, lo siguiente:

    1. La actuación del Sr. Carlos Miguel se enmarca en la esfera del servicio o beneficio para el principal (U.G.T.).

    2. La unicidad del proyecto tenía no sólo como objetivo la prestación de servicios con vocación social sino, y sobre todo, la de una rentabilidad económica, financiera y política del sindicato.

    3. Se producía un nexo de ocasionalidad como se desprende de que fue U.G.T. quien ideó el proyecto de intervención en diversos sectores en el que se enmarca P.S.V. y que puso a disposición de I.G.S., S.-A. toda su infraestructura, locales y personal para la promoción y publicidad de las viviendas, en virtud del contrato suscrito el 24-6-88.

    4. El sindicato atribuye competencias y facultades a Carlos Miguel , pues él lo eligió, le asignó los dos cargos más importantes de la cooperativa y de I.G.S.; el acusado es el que personalmente celebraba los contratos, con el logotipo de U.G.T.

    5. El Sindicato U.G.T. prestó su aquiesciencia o anuencia, puso su patrimonio como garantía de la obtención de 8.000 millones concedido a I.G.S. para llevar a buen fin los procesos de segregación de la Cooperativa.

    6. Apariencia externa de legitimidad, evidenciada por la publicidad de la cooperativa con el anagrama, frases y logotipo de "con la garantía de U.G.T.", hasta el punto de conocerse la cooperativa como la de U.G.T.

  6. Con todo lo que acabamos de relatar no es posible afirmar que la sentencia no defina la vinculación entre el sindicato y las entidades P.S.V. e I.G.S., así como la existente entre el acusado y el sindicato.

    La elección de Carlos Miguel , realizada por el sindicato, para el desarrollo del amplio proyecto con los mayores poderes y facultades, permite afirmar que la tarea, actividad, misión, servicio o función que el acusado realizaba contaba con el beneplácito, anuencia y aquiescencia de la entidad sindical, suficiente para poder derivar la responsabilidad civil subsidiaria de la misma, en virtud del principio de derecho, ya reiterado, de que quien obtiene beneficios de un servicio que otro le presta, debe soportar los perjuicios que tal servicio o actividad produce.

    El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO SEXTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el séptimo de los motivos (según enumeración dada en el recurso) se alega la inaplicación del art. 1.156. en relación al 1.145 del C.Civil, al no tomar la sentencia en consideración, en cuanto a la declaración de responsabilidades civiles, los efectos extintivos realizados por los actos de los perjudicados. La invocación de los preceptos sustantivos debe ponerse en relación con el art. 22 del Código Penal de 1973.

  1. La parte recurrente basa su argumentación en los siguientes puntos:

    1. La causa de excluir la indemnización civil subsidiaria de I.G.S. y P.S.V., no se halla en que la renuncia de los perjudicados lo haya sido por las relaciones societarias o contractuales de la sociedad con los perjudicados. La recurrente distingue perfectamente el origen, aunque entiende, que no se expresó adecuadamente en la instancia.

    2. Por ello considera que partiendo de que las indemnizaciones patrimoniales son como dice la sentencia -restitutorias de las de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actividad ilícita de Carlos Miguel (fuente de obligaciones distinta a las deudas y créditos entre sociedad y cooperativistas: art. 1089 y 1092 C.Civil)- en esa obligación extracontractual concurren, en su lado pasivo, tanto I.G.S., P.S.V., como la propia U.G.T.. Es perfectamente factible que en la misma obligación incidan simultáneamente diversos obligados, aunque fuera con fundamento u origen distinto (art. 1140 C.Civil).

    3. Así resulta -según el recurrente- que el efecto extintivo de la obligación producido por los actos llevados a cabo entre la sociedad responsable y los perjudicados, de naturaleza convencional, ha de extenderse y beneficiar a los restantes responsables civiles subsidiarios, ya que éstos se encuentran situados frente a los perjudicados en régimen de solidaridad pasiva.

    4. Consecuentemente -sigue razonando- el pago o cumplimiento y la remisión o condonación, por parte de la sociedad agente a los perjudicados, producirá efecto extintivo sobre las obligaciones de carácter civil que beneficia a todos los responables, que se hallen en el mismo nivel de vinculación.

    5. Por último, no se han producido otros actos del imputado, Carlos Miguel , que directamente y sin mediación societaria le hayan relacionado con los afectados.

  2. Para resolver la compleja cuestión planteada hemos de partir del principio del respeto a los hechos probados, y en base a tal principio es oportuno destacar:

    1) La sentencia, en su fundamentación jurídica (pag. 222) fija la cuantía indemnizatoria en el porcentaje de las aportaciones que cada cooperativista perdió como consecuencia de la suspensión de pagos de la cooperativa y de la sociedad gestora. Y así, los cooperativistas que cedieron su crédito a I.C.O. tuvieron una pérdida del 25% del importe de sus aportaciones, cantidad en la que la sentencia dice han de ser indemnizados.

    En igual porcentaje se redujo el crédito de los cooperativistas incluídos en la suspensión de pagos, por lo que también sufrieron una merma del 25% de lo satisfecho, que también ha de ser pagado por vía de responsabilidad civil.

    Existe un tercer grupo de aquellos que se integraron en promociones independientes o separadas suscribiendo acuerdos en tal sentido, los que no perdieron parte de sus aportaciones sino que tuvieron que incrementarlas con una derrama del 7%., al tiempo que se recalculó el valor de la gestión hasta entonces devengada, compensando en parte el incremento. Para éstos la indemnización se ha de calcular disminuyendo de ese 7% el tanto por ciento en que se calculó la gestión devengada respecto de la que consta en el hecho probado.

    2) En la fundamentación jurídica (pag. 228) se expresa que el ejercicio de acciones civiles frente a IGS, S.A. y PSV ha sido renunciado por los perjudicados y en concreto se dice que aquellos socios que vendieron su crédito al I.C.O. suscribieron un contrato cuya claúsula séptima establecía que ".... el cedente renuncia a cualquier reclamación contra P.S.V. o I.G.S., renuncia que expresamente extiende al ejercicio de acciones judiciales civiles directas o indirectas, derivadas del ejercicio de acciones penales contra las citadas entidades".

    3) En igual sentido, la aprobación y el cumplimiento del convenio de la suspensión de pagos de PSV e IGS opera como causa extintiva de las acciones frente a las mismas (no frente a terceros) para todos aquéllos que no ejercieran su derecho de abstención (arts. 16 y 17 de la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de junio de 1922). Lo mismo cabe decir de la transación que representa la firma de los acuerdos conciliatorios de saldos de las promociones separadas o acuerdos de separación (arts. 1815 y 1816 del Codigo Civil).

    4) No estamos ante créditos o deudas de las sociedades y los cooperativistas, sino ante indemnizaciones patrimoniales restitutorias de los daños y perjuicios sufridos por la actividad delictiva, lo que la sentencia expresa al consignar (pag. 226) que "ahora se les reintegra la pérdida de sus aportaciones económicas como consecuencia de la crisis" y se fija en esos porcentajes de pérdidas de sus aportaciones.

  3. Partiendo de las anteriores consideraciones, es oportuno analizar ahora la valoración entre la renuncia de los acreedores al ejercicio de las acciones referidas a las indemnizaciones pendientes frente a dos de las entidades que podían resultar responsables civiles subsidiarias (.I.G.S. y P.S.V.) por una parte, y los preceptos sustantivos que se dicen infringidos por otra.

    Partiendo, como es preceptivo, del más absoluto respeto a los hechos probados, dado el cauce procesal que se utiliza, de ellos se extrae una idea inconcusa, según la cual, la renuncia a indemnizaciones sólo se refería a dos de las entidades societarias (las antes referidas) y a ninguna otra más, lo que constituye la base para condenar en el fallo al sindicato U.G.T., como único responsable civil subsidiario.

    Resulta patente que una renuncia "stricto sensu" a la percepción del crédito indemnizatorio sólo se produce respecto a las cantidades percibidas (75%).

    Ello tiene relevancia, en orden al mantenimiento y exigibilidad de las cantidades pendientes de percibir, frente a los posibles responsables directos, en otro plano o nivel de exigencia obligacional.

    Entre el responsable civil directo y los subsidiarios no existe solidaridad, sino simple subsidiariedad, como el propio nombre indica. Los responsables civiles subsidiarios sólo responderán, en la hipótesis de que los acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito (o en la medida en que no lo hayan sido) a través de los autores y cómplices, que responden directamente y en primer término, del daño.

    Planteado así el problema es obvio que no resulta de aplicación el art. 1.145 del C.Civil, que se dice infringido, pues ningún deudor solidario ha hecho pago de los daños y perjuicios no percibidos.

  4. Ahora bien, avanzando un paso más resulta que la renuncia expresa de los acredores a reclamar por el resto no pagado (una vez percibido el 75%) frente a dos responsables civiles subsidiarios (I.G.S. y P.S.V.) si llegase el caso de responder, es tanto como una remisión o condonación (o si se quiere transacción o novación) de la deuda hecha a esos dos deudores solidarios, que a su vez se hallan en el mismo nivel de solidaridad que el sindicato recurrente U.G.T., lo que determina la aplicación del art. 1.143 del C.Civil, que no se invoca, en relación al 1.156 p. 3 del mismo Texto legal, que sí se cita, operando la remisión del crédito indemnizatorio también respecto al sindicato con los consiguientes efectos extintivos pretendidos en el motivo.

    La aplicación del precepto tiene su razón de ser en la "ratio jurídica decidendi" concurrente en U.G.T.. En efecto, resulta de todo punto lógico que sea así, pues I.G.S. y P.S.V. no son otra cosa que el sindicato U.G.T. interviniendo a través de aquellas formas jurídicas, en la actividad desplegada por las mismas, desencadenante del delito y de los perjuicios de él derivados.

    El motivo debe ser acogido.

DÉCIMO SÉPTIMO

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) se impugna, en el octavo motivo, la inaplicación del art. 3-2 del C.Civil en relación con el art. 1.156 y 1145 del mismo cuerpo legal, al no tomar la sentencia en consideración, en cuanto a la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de U.G.T., los efectos extintivos de los actos realizados por los perjudicdos con I.G.S. y P.S.V.

  1. Arguye el recurrente que, admitiendo a los solos efectos del motivo el carácter instrumental de aquellas sociedades, tal tesis debería ser mantenida en toda su extensión por aplicación, a sensu contrario, del principio cuius commoda. Por ello, si los actos que realizaban dichas sociedades vinculaban al sindicato, de igual modo los actos beneficiosos de aquéllas y, entre ellos, los que produjeron la extinción de la responsabilidad contraída, debieran comportar la extinción de esa misma reponsabilidad para el sindicato, máxime cuando todos esos actos han supuesto un desplazamiento patrimonial correlativo a favor de los perjudicados, esto es, no son renuncias gratuitas, sino actos de verdadero cumplimiento, enmarcados en un ámbito de sacrificios económicos.

  2. La argumentación del motivo es del mismo tenor que el precedente, únicamente que el resultado final pretende alcanzarlo a través de fundamento distinto, que dada la cita del Código Civil, sería la equidad.

Debemos insistir una vez más que I.G.S. y P.S.V. al caer en suspensión de pagos fueron intervenidas por organismos oficiales que arbitraron unos mecanismos financieros para dar salida a la situación de crisis económica creada, cuyos beneficiosos efectos recayeron en los cooperativistas, que vieron minorados sensiblemente los daños esperados.

Pero los acreedores no fueron reintegrados en la totalidad del perjuicio ocasionado por el delito. Las responsabilidades civiles ex delicto se hicieron efectivas por vía penal, circunstancia que hace que su régimen jurídico deba acomodarse a principios, criterios y normas de naturaleza civil, en cuanto no exista alguno especial en el ámbito penal, previsto para armonizar las dos pretensiones simultáneamente ejercitadas (penal y civil).

Entre estos principios o normas figura el principio dispositivo, al socaire del cual los perjudicados pudieron renunciar y renunciaron a hacer efectiva la deuda indemnizatoria pendiente frente a I.G.S. y P.S.V., y en aplicación del art. 1.143 en relalción al 1156 p. 3º, ambos del C.Civil, debe extenderse a U.G.T., unida a las anteriores entidades en relación de solidaridad.

Esa es la base jurídica que determinaría la estimación del motivo, y no la difusa referencia a la equidad.

En definitiva, reiterándose la misma razón impugnativa que en el anterior motivo, es procedente la estimación del mismo.

DÉCIMO OCTAVO

En el noveno motivo de los que articula U.G.T. y sirviéndose del mismo cauce procesal que en los precedentes, aduce la falta de aplicación del art. 1.101 del Código Civil, en relación al art. 22 del C.Penal de 1973, al no declarar la sentencia de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de Iniciativas de Gestión y Servicios Urbanos, S.A.

  1. En síntesis, el recurrente explica que al haberse expuesto en el motivo anterior las razones por las que estima que I.G.S. ha de responder por los actos realizados por su administrador, en razón a lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil, del que se desprende la obligación de aquella entidad de indemnizar a los perjudicados por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus obligaciones, por la misma razón debe declararse la responsabilidad civil de la entidad que, a juicio del recurrente, debe ser directa y no subsidiaria. Y ello sin perjuicio de que, por efecto de la aplicación de las bases contenidas en la sentencia, dicha responsabilidad hubiera quedado extinguida frente a todos los perjudicados, lo que no es óbice para la declaración de su existencia.

    La cuestión que se formula -en su opinión- no es intrascendente pues en el caso de que algún perjudicado acreditara la inexistente extinción de su obligación, las consecuencias de la resolución judicial perjudicarían la posición de responsable de la recurrente.

    Por ello procede y así se solicita que se declare en el fallo, para el caso de no absolver al condenado, la responsabilidad civil subsidiaria de Iniciativas de Gestión y Servicios Urbanos, S.A. con los efectos que resultan de lo antes expuesto.

  2. No puede declararse una responsabilidad civil subisidaria no pedida por nadie (principio dispositivo) y menos por el recurrente, que carece de legitimación. Por este sólo hecho el motivo debe desestimarse. No obstante, a efectos dialécticos, podemos afirmar que de poco sirve como pretende el sindicato recurrente manifestar que I.G.S. fue responsable civil subsidiario por los actos de su DIRECCION001 condenado, hasta que los perjudicados transigieron y acordaron no reclamar nada a tal sociedad, en el ejercicio de su facultad dispositiva.

    El argumento, por lo demás, carece de sentido a la vista de la estimación de los dos precedentes motivos.

    Por otra parte los tribunales penales están obligados a pronunciarse sobre las responsabilidades civiles si no se renuncian o reservan para ejercitarlas fuera del proceso penal. Si existió algún acreedor en la suspensión de pagos, que hizo uso de su derecho de abstención, podrá ejercitar la reclamación por la vía civil, como establece la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y el art. 111 L.E.Civil.

    Salvo estos supuestos, los perjudicados comparecidos o no, que no hayan renunciado a las indemnizaciones civiles, si las mismas son solicitadas por el Mº Fiscal que les representa, están sometidos a los términos de la sentencia (art. 110.-p.2 L.E.Criminal).

    Y siendo ello así, es lo cierto que ninguno ha recurrido poniendo en entredicho los pactos transacionales de renuncia a reclamar contra determinadas personas jurídicas por las compensaciones recibidas.

    El motivo no debe merecer acogida.

DÉCIMO NOVENO

Por último, en el postrer motivo y por la misma vía procesal que los anteriores (art. 849-1 L.E.Cr.) de infracción de ley, estima el recurrente inaplicado el art. 1.101 del Código Civil, en relación al 22 del C.Penal, al no declarar la sentencia de instancia la responsabilidad civil subsidiaria de I.G.S. Gestión S.A.

La pretensión repite la del motivo anterior. La causa es que tal sociedad estaba participada en un alto porcentaje por I.G.S., S.A.

Sin embargo, a esta queja se le pueden oponer similares reparos.

Por una parte podemos afirmar, que no podía declararse tal responsabilidad, porque el recurrente no la pidió en la instancia ni estaba legitimado para ello (principio dispositivo). Pero además -como la sentencia especifica- a través de I.G.S. Gestión, S.A. no se realizó directamente el hecho punible, sino que ella, al igual que I.E.S., S.A. y S.C.N, eran sociedades participadas en su práctica totalidad por I.G.S., S.A. pero fue en el seno de esta última, como tenemos dicho, donde se desarrollaron los hechos integrantes del ilícito penal y generador de responsabilidad civil, directa y subsidiaria.

El motivo debe rechazarse, declarando de oficio las costas por estimación de los Motivos 7º y 8º.

VIGÉSIMO

Las costas procesales se deben imponer -como hemos anticipado- al acusado y al acusador particular, debiendo al acusador condenarse igualmente a la pérdida del depósito constituído. Las del sindicato U.G.T. se declaran de oficio. Todo ello en atención a lo prevenido en el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del responsable civil subsidiario UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) por estimación de sus Motivos 7º y 8º, desestimando el resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Penal, Sección Primera, de la Audiencia Nacional de fecha dieciseis de julio de dos mil uno, en esos particulares aspectos, declarando de oficio las costas ocasionadas en su recurso..

Debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Dª Gabriela Y OTROS (relacionados en lista anexa aportada al escrito de preparación del recurso), contra la sentencia anteriormente mencionada de dieciseis de julio de dos mil uno, y con expresa imposición a los mismos de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito que se constituyó en su día.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del inculpado Carlos Miguel , contra la ya repetida sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Nacional, Sección 1ª, Sala de lo Penal, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el número 26/1994, y fallado posteriormente por la Sección Primera, Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional, contra los acusados Carlos Miguel , mayor de edad, nacido el 28 de julio de 1945, hijo de Adolfo y Filomena , con DNI. NUM000 , domiciliado en c/ DIRECCION002 nº NUM001 de Madrid; Leonardo , mayor de edad, nacido el 19 de noviembre de 1928, hijo de Luis Francisco y Raquel , con DNI. NUM002 , con domicilio en la c/ DIRECCION003 nº NUM001 de Madrid; Alexander , mayor dedad, nacido el 25-noviembre de 1945, hijo de Marcos y de Gema , con DNI. NUM003 , con domicilio en c/ DIRECCION004 nº NUM004 de Madrid; Salvador , mayor de edad, nacido el 14 de noviembre de 1949, hijo de Jose Enrique y de Amelia , con DNI. NUM005 , con domicilio en c/ DIRECCION005 nº NUM006 de Madrid; Enrique , mayor de edad, nacido el 27 de noviembre de 1953, hijo de Pedro Francisco y de Filomena , con DNI. NUM007 , con domicilio en c/DIRECCION006 , NUM008 de Madrid; Jorge , mayor de edad, nacido el 26 de octubre de 1950, hijo de Carlos y de Raquel , con DNI. NUM009 con domicilio en c/ DIRECCION007 nº NUM008 de Madrid; Luis Miguel , mayor de edad, hijo de Dª Constanza y de Hugo , con domicilio en PLAZA000 nº NUM010 , con DNI. NUM011 , todos ellos sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Nacional, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 1ª, Sala de lo Penal, de la Audiencia Nacional con fecha dieciseis de julio de dos mil uno, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman. En nuestro caso todo lo referente al alcance de los actos extintivos de los perjudicados frente a los responsables civiles subsidiarios (arts. 22 C.Penal y 1143 y 1156-p. 3 C.Civil).

SEGUNDO

Los demás fundamentos contenidos en la primera sentencia de casación.

Que ESTIMANDO los Motivos 7º y 8º de los articulados por la Unión General de Trabajadores (U.G.T.), debemos DECLARAR Y DECLARAMOS que los actos extintivos realizados por los acreedores perjudicados frente a I.G.S. y P.S.V., deben repercutir en los mismos términos y con el mismo alcance, en U.G.T.

En todo lo demás, se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.