STS 695/2006, 27 de Junio de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:4603 |
| Número de Recurso | 1998/2005 |
| Procedimiento | Sumario |
| Número de Resolución | 695/2006 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 16 de septiembre de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente la Promotora Inmobiliaria Cardenas S.L. (PROICAR), representada por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre y el recurrido Esteban, representado por el Procurador Sr. Fernández Múgica. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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El Juzgado de Instrucción número 4 de Sevilla instruyó procedimiento abreviado 79/04, por delito de apropiación indebida a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por la Promotora Inmobilitaria Cardenas, S.L. (PROICAR) contra el acusado Esteban, y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 16 de septiembre de 2005 con los siguientes hechos probados:
"Primero. D. Esteban, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, como administrador y único socio de "Alcoucer Asesores S.L." firmó en Sevilla el día 19 de octubre del año 1998 con la entidad "Promotora Inmobiliaria Cárdenas S.L." (PROICAR), un contrato de prestación de servicios profesionales consistentes en la gestión de venta o comercialización de una serie de viviendas promovidas en Costa Ballena de Rota (Cádiz), en el edificio denominado "Plaza del Mar", estableciéndose que el acusado percibiría las siguientes comisiones según inmueble vendido: 300.000 pesetas por cada vivienda; 50.000 pesetas pro cada garaje, y 25.000 pesetas por cada trastero.
Al comenzarse la promoción y venta de una segunda fase de viviendas denominada "Edificio Villas del Mar", la entidad "PROICAR" y el acusado acordaron que éste realizase su promoción en los mismos términos del contrato de 19 de octubre de 1998.
A las personadas interesadas en la adquisición de viviendas de esta segunda fase al acusado les informó de que debían pagar una reserva preferente junto con una reserva definitiva. El pago de la reserva preferente y la definitiva se realizaba el mismo día de la firma del contrato de reserva de vivienda entre el comprador y el acusado por cuenta de "PROICAR". El pago de la reserva definitiva se incluía en el contrato de reserva de vivienda como parte del precio de la misma, en tanto el pago de la reserva se documentaba por un recibo de igual fecha que el acusado entregaba a los compradores en el que expresamente se indicaba que su importe no formaba parte del precio de la vivienda.
De esa forma, el acusado cobró a algunos compradores cantidades que en unos casos fueron de 150.000 pesetas y en otros de 160.500 pesetas.
Al formalizar posteriormente la promotora con los compradores la venta de los muebles, previa presentación del recibo que les hubiera entregado el acusado "PROICAR" les descontó su importe del precio de las viviendas adquiridas.
"PROICAR" no ha liquidado hasta la fecha las comisiones que al acusado corresponden por las ventas realizadas con su mediación, estando pendiente un proceso en los Juzgados de Jerez de la Frontera incoado por demanda del Sr. Esteban.
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Absolvemos libremente a D. Esteban del delito de apropiación indebida de que le acusan el Ministerio Público y la representación de la entidad Promotora Inmobiliaria Cárdenas, S.L." (PROICAR), declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta causa.
Respecto de la petición del Ministerio Fiscal de que se deduzca testimonio de particulares contra el acusado respecto de hechos concernientes a Dª Rita, se resolverá una vez concrete los extremos mencionados en el quinto Fundamento."
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de Ley, en base al nº 2 del artículo 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, al estimar la Sala en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia, que la apropiación indebida implicaría que el acusado se hubiera quedado con algo cobrado en nombre de y para la promotora, pero no parece sea el caso, ya que informaba a los compradores de la existencia de la prerreserva y la definitiva, y que siendo aquella un exceso sobre el precio de venta, no es delito su cobro, por tratarse de cantidades nada tenían que ver con el precio final de la venta de los pisos. Pero lo cierto y que se deduce del material probatorio obrante en las actuaciones, es que los cobros de dichas cantidades se hicieron como parte del precio final por parte del acusado, incluyéndolos en el mismo, aunque detrayéndolo en su propio beneficio. Segundo. Infracción de Ley, en base al nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, ya que expresando la Sentencia en el Fundamento Jurídico Tercero que los descuentos efectuados por PROICAR al formalizar las ventas a los compradores que creditaron haber entregado dinero al imputado por la prerreserva o reserva preferente, se efectuaron por iniciativa de PROICAR y que los compradores nada habían reclamado por ese concepto, aludiéndose previamente a esos descuentos en el fundamento jurídico segundo y concluyendo que el hecho de la devolución de las cantidades no convierte el cobro de los excesos sobre el precio en delito. Pero a juicio de esta representación, lo cierto es que a consecuencia de la actuación del acusado, PROICAR se vió obligada a deducir del precio inicial de venta que había pactado con el mismo las cantidades que éste había detraído, con el consiguiente perjuicio patrimonial. Tercero. Infracción de Ley, en base al nº 1 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , por Infracción del art. 252 del Código Penal , norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringida por su inaplicación, ya que expresándose en el hecho probado tercero de la Sentencia que a todas las personas interesadas en el adquisición de viviendas de la segunda fase, el acusado les informaba que debían pagar además una prerreserva, extendiendo un recibo en el que se especificaba que no formaba parte del precio, constando en el primer hecho probado que el contrato de arrendamiento de servicios sólo contenía unas comisiones fijas pactada con la promotora y distintas de esa prerreserva, y apareciendo en el hecho probado quinto que al formalizar la venta con los compradores, PROICAR les descontó ese importe del precio de las viviendas adquiridas, el acusado debió ser condenado por el delito imputado por la acusación particular de mi mandante, al existir la apropiación definitiva y directa de cantidades que correspondían a aquella, ya que nunca podría cobrar a los compradores el sobreprecio impuesto por el acusado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 20 de junio de 2006.
Se ha denunciado infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del art. 849,2º Lecrim . A juicio de la recurrente demostrarían este error los documentos de señal de reserva preferente (folios 19, 21, 69, 122, 137, 183, 203, 231-252 y 268); el de oferta económica para la compra de una vivienda (folio 20); la factura del folio 22; el adeudo por transferencia de Solbnak (folios 23 y 180); el recibo del folio 110; y el contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito entre la recurrente y Alcoucer Asesores SL (folio 229).
En apoyo de la impugnación se argumenta que la actitud del acusado con los compradores de viviendas no era tan diáfana como entiende la sala de instancia, y esto resultaría de que, a pesar de haber cobrado las cantidades en calidad de comisión, el gravamen por IVA aplicado a las mismas no podría haber sido del 7% sino del 16%. Además, lo pactado con la promotora fue un cuadro de comisiones fijas; en el que sólo se autorizaba al inculpado a recibir cantidades a cuenta que debían quedar depositadas para garantizar el buen fin de la operación.
El Fiscal apoya el motivo, fundándose en este último dato, en el de que el documento de oferta (folio 20) incluye en el precio tanto la reserva preferente como al reserva definitiva; de todo lo que, a su entender, se seguiría que lo hecho por aquél no habría sido otra cosa que quedarse con parte del precio de las viviendas.
Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Pues bien, ya el propio planteamiento del motivo sugiere a simple vista que la impugnación desborda clarísimamente la previsión legal, pues, en realidad, lo que propone es una relectura global de la prueba desarrollada en la causa. Y lo mismo puede decirse de la posición que mantiene el Fiscal.
Pero no solo se trata de esto. Ocurre que la sala no ha dejado de tomar en consideración los elementos de la prueba documental sobre la que opera la recurrente y argumenta también la acusación pública. Todo lo contrario, la ha tenido en cuenta, si bien haciéndola objeto de una interpretación diferente, como consecuencia, en parte, de poner en relación esa información probatoria documentada con otra de fuente testifical.
La Audiencia es consciente de que existió el documento de oferta, si bien, precisa, a tenor de lo que resulta de la causa, sólo en el caso de cinco compradores. Pero entiende que aunque el mismo no carezca de valor hay que estar al suscrito en el preciso momento del pago del importe de la reserva preferente, que incluía la precisión de que el importe de la misma no formaba parte del precio. Y también tiene en cuenta -dentro de las limitaciones de la documental practicada, dice- que si bien en la oferta aportada por la compradora Isabel figura como precio total la cantidad de 12.765.400 ptas., en el contrato de reserva firmado en la misma fecha el precio de la vivienda se fija en 12.615.400 ptas., resultante de deducir de esa primera cifra 150.000 ptas. De donde infiere la sala que lo producido sería el cobro por el acusado de cantidades a mayores sobre el precio pactado con la promotora, y, por tanto, independientes del mismo. Dándose, además, la particularidad de que -como asimismo se recoge en la sentencia- el testigo Felipe, administrador la promotora, se refirió en su declaración a las reservas preferentes como cantidades "que nada tenían que ver con el precio final de venta del piso"; y tal fue también la percepción de algún otro comprador, en vista -dijo- de la claridad del documento relativo al precio de reserva preferente.
Pues bien, lo que se hace patente a través de estas consideraciones es, primero, que lo denotado por la recurrente y por el Fiscal como error de hecho de los del art. 849,2º Lecrim , no lo es en sentido técnico, y por tanto su propuesta de integración de los hechos probados desborda extraordinariamente el marco que al efecto abre ese precepto. Y, en segundo término, que, según se ha hecho ver y explica la sala de instancia, hay datos de procedencia testifical que llevan fundadamente a poner en cuestión algunos de los que resultan de los documentos invocados, lo que también constituye un claro obstáculo para que el motivo pueda prosperar. Así, por todo, deberá ser desestimado.
También por el cauce del art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos. En este caso el anexo al contrato de compraventa (folio 70); la certificación de hechos elaborada por Dal Auditores SL (folio 363); y los documentos de señal de reserva preferente (folios 59 y 208). El argumento es que si la promotora devolvió a los compradores las cantidades pagadas por éstos en exceso, no fue por una decisión arbitraria, sino asumiendo su responsabilidad legal; y padeció el consiguiente perjuicio por ello.
La impugnación cuenta asimismo con el apoyo del Fiscal, que, argumenta en el sentido de que dada la relación jurídica existente entre la querellante y el acusado (mandato), resulta conforme a derecho computar todas las cantidades recibidas por éste como parte del precio establecido por la vendedora.
Ahora bien, sucede que incluso en el supuesto hipotético de que cupiera una consideración aislada de este motivo y se diera lugar a él, lo resuelto en tal sentido no podría retroactuar modificando lo decidido al examinar el motivo anterior. De este modo, permanecerían en todo caso intocados los apartados primero a cuarto inclusive de los hechos, sin base fáctica, por tanto, para modificar el fallo.
En fin, se ha aducido infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por inaplicación indebida del art. 252 Cpenal .
A tenor de lo resuelto al decidir sobre los motivos precedentes, desestimándolos, es claro que falla el que sería presupuesto inexcusable de una posible calificación de los hechos probados como delito de apropiación indebida. Pues la sala ha entendido, y no sin fundamento probatorio, que el acusado cobró cantidades por encima de lo pactado con la promotora como precio de venta. Y siendo así, es evidente que tales importes no estaban destinados a ser transferidos a ésta, sino que fueron percibidos de los compradores, en virtud de un título -ciertamente cuestionable- que hacía a aquél destinatario final de los mismos. Es por lo que el motivo tampoco puede acogerse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de PROMOTORA INMOBILIARIA CARDENAS S.L. (PROICAR) contra la sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 16 de septiembre de 2005 que absolvió a Esteban como autor de un delito de apropiación indebida.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito constituido.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acusado de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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