STS 951/2004, 20 de Julio de 2004

Por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación al artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derecho al juez predeterminado por la ley y a la tutela judicial efectiva.

Por vulneración del derecho a un proceso justo y con todas las garantías, artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 250.1.7 del Código Penal, por indebida aplicación, y por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 25.1 de la Constitución que reconoce el principio "non bis in idem".

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 252 del Código Penal, y por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, que reconoce el principio de legalidad.

5. - El Ministerio Fiscal, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de julio de 2004.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 9 de mayo de 2.003 condena al acusado don Mariano como autor de un delito de apropiación indebida, en razón a unos hechos que ordenados cronológicamente, son los siguientes:

- Primera semana del mes de diciembre del año 2.000. La denunciante doña Laura se pone en contacto con el acusado Sr.Mariano, abogado en ejercicio con despacho abierto en la CALLE000 de Madrid, para que negocie su situación en la empresa en la que trabajaba desde hacía más de diez años.

- En conversación mantenida por don Mariano con el representante legal de la empresa en la que trabajaba doña Laura se convino el despido de ésta con una indemnización de un millón de pesetas, firmándose la notificación de despido que llevaba fecha del 11 de diciembre de 2.000.

- El Sr.Mariano recibe un cheque por el citado importe de un millón de pesetas, librado con fecha 27 de diciembre de 2000 por la indicada empresa a su nombre, y lo ingresa en una de sus cuentas.

- El 25 de enero de 2.001 don Mariano transfiere a doña Laura 500.000 ptas, es decir, la mitad de la cantidad percibida a su nombre.

- En uno de los primeros meses del año 2.001 doña Laura encarga al Sr.Mariano la realización de gestiones dirigidas a la venta del solar del inmueble en el que vivía, con el deseo de adquirir a cambio un piso ubicado en las proximidades.

En cumplimiento de este encargo don Mariano mantiene algunas reuniones y realiza ciertas gestiones, que finalizan al tener conocimiento de que doña Laura no era la única legítima poseedora de la finca en la que vivía.

- Varios meses después, a finales de septiembre de 2.000, la Sra. Laura se entera de que la indemnización por despido que le fue concedida asciende al doble de la cantidad que le transfirió el acusado.

- El 16 de mayo de 2.002, tras intentar reiteradamente ponerse en contacto con el Sr.Mariano para que le explicase lo sucedido y liquidara en su caso sus honorarios, denuncia los hechos en la Comisaría de Chamartín, y cinco días después revoca el poder notarial que había conferido al acusado.

- El 23 de octubre de 2.002, cuando ya don Mariano había declarado como imputado en esta causa -27-6-2002- y tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular habían dirigido contra él la correspondiente acusación, el notario que había intervenido en la concesión y revocación del poder, se dirige al domicilio de doña Laura para entregarle un cheque de 3.005,06 euros y comunicarle las manifestaciones del acusado, sin conseguirlo.

- El 12 de diciembre de 2.002, no habiéndose conseguido tampoco hacer la entrega del cheque a través del correo, el Sr.Mariano retira el cheque de la notaría.

Contra la indicada sentencia la representación del acusado ha interpuesto el recurso de casación que vamos a analizar.

El Motivo Primero se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, en relación al artículo 14 de la citada Ley Procesal, en cuanto reconoce los derechos al Juez predeterminado por la Ley y a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que la determinación de la competencia objetiva no puede depender de la voluntad de la parte a través de la inclusión en su escrito de acusación de un subtipo agravado; que la pena efectivamente solicitada por las acusaciones pública y privada queda muy por debajo de los límites penológicos del Juzgado de lo Penal; y que la atribución a éste del conocimiento del proceso satisface mejor el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto permite una revisión del relato fáctico en la segunda instancia.

Conforme a los apartados 3º y 4º del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -Ley 36/1998, de 10 de noviembre- el conocimiento y fallo de las causas por delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración superior a los cinco años, corresponde a la Audiencia Provincial de la circunscripción donde el delito se haya cometido.

En este Caso tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular entendieron que la conducta del acusado era constitutiva de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación al 250.7º del mencionado Código; delito sancionado con pena privativa de libertad con una duración de uno a seis años.

Por lo que la competencia objetiva correspondía a la Audiencia Provincial según acordaron razonadamente el Juzgado de lo Penal número 15 de Madrid en auto de 5 de diciembre de 2.002 (folios 121 a 124), y la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 4 de febrero de 2.003 obrante al Rollo de Sala; resoluciones en las que correctamente se toma en consideración la pena abstracta fijada legalmente para el delito objeto de enjuiciamiento, con independencia de la pena concreta que en este caso se solicita por las acusaciones.

Siendo de destacar que la narración fáctica, que según la postura del recurrente quedaría definitivamente fijada por la Audiencia Provincial, con la tesis adoptada, podría ser revisada y en su caso modificada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al valorar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello el Motivo Primero ahora analizado debe ser desestimado.

En el Motivo Segundo, por el mismo cauce que el anterior, con cita de los artículos 24.2 y 18 de la Constitución, se aduce infracción del derecho a un juicio justo y equitativo y también, de forma secundaria, del derecho al honor y a la propia imagen.

Ello porque la Sala a quo, tras afirmar en el encabezamiento de la sentencia que don Mariano carece de antecedentes penales, afirma en el primero de los párrafos que integran la narración fáctica, que tiene antecedentes penales cancelados.

Hecho objetivo, recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 72), que en nada afecta a los derechos fundamentales invocados.

Como se acredita de forma evidente por el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, en el que el Tribunal de instancia, al acordar imponer al acusado las penas privativas de libertad y pecuniaria legalmente previstas en su mínima extensión, valora el intento del acusado de abonar a la denunciante la cantidad reclamada, sin hacer alusión alguna a la conducta anterior del Sr.Mariano.

Por ello también el Motivo Segundo del recurso es desestimado.

En el Motivo Cuarto, continuando por la vía elegida para los motivos ya analizados, se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

El recurrente, tras manifestar que no pretende una nueva valoración de la prueba, sino un análisis de la razonabilidad del discurso seguido por el órgano judicial de instancia, añade que existe en dicho discurso incoherencia o falta de lógica, ya que los indicios tomados en consideración o excluyen o no conducen naturalmente a los hechos que de ellos se hace derivar, existiendo claras posibilidades alternativas; siendo otros parágrafos de la motivación, o por su carácter no concluyente o por excesivamente abiertos, débiles, indeterminados y confusos, muestra de la irrazonabilidad de las inferencias condenatorias.

Más es de notar que a los hechos recogidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, base de la dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, se refieren las siguientes actuaciones obrantes en la Causa.

A.- Manifestaciones de la denunciante doña Laura recogidas en el folio 2 (denuncia ante la Policía), 11 (ratificación en el Juzgado Instructor) y en el Acta del juicio oral.

Así como las declaraciones del propio acusado obrantes en el Procedimiento (folio 21) y en el Acta citada.

B.- Por la corroboración que resulta de los siguientes documentos:

-F.62. Comunicación escrita de fecha 11 de diciembre de 2.000 en la que la entidad mercantil Novotecni S.A. notifica a doña Laura la rescisión del contrato de trabajo que le ligaba con dicha empresa; comunicación firmada por Mariano p.p.

- F.63. Documento de la misma fecha en el que consta que Mariano, que acredita tener poder especial, recibe un talón moninativo del Banco de Santander de un millón de pesetas. (folio 64).

- Folio 7: Documento de fecha 26 de enero de 2.001 acreditativo del ingreso en la cuenta de Laura -Bankinter- de 500.000 pesetas, procedentes de Mariano.

- Rollo. Requerimiento notarial de 23 de octubre de 2002 dirigido por el Sr.Mariano a la Sra.Laura, en el que se le hacen manifestaciones relativas a sus relaciones profesionales y se le ofrece incondicionalmente un cheque nominativo de 3.005,06 euros, que se incorpora por fotocopia.

A lo que aún podemos añadir Acta de Conciliación de 23 de enero de 2.001 ante el SMAC (folio 10); la revocación del poder otorgado por la denunciante al acusado el 21 de mayo de 2.002 (Rollo); y la Minuta de fecha 18 de noviembre de 2.002 sometida por el Sr.Mariano a la Comisión de Honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, por un importe sin IVA de 3.890 euros - 647.241,54 pesetas- por las negociaciones relativas a la permuta de un inmueble y por actuaciones en materia laboral (Rollo, también sin numerar).

Pruebas practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales que han permitido al Tribunal de instancia redactar la narración fáctica obrante en la sentencia; lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia y supone la desestimación del Motivo Cuarto del recurso.

1. - En el Motivo Quinto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con cita del artículo 9.3 de la Constitución en cuanto garantiza el principio de legalidad, se denuncia la aplicación indebida del tipo penal aplicado -art. 252 CP-

   Argumenta el recurrente que en los hechos probados de la sentencia de instancia se recoge una actividad profesional del Sr.Mariano posterior a la derivada del asunto laboral que terminó en conciliación el 23 de enero de 2.001. Actividad a la que se refiere la Minuta presentada por el acusado en el Colegio de Abogados a fín de constatar la liquidez de los créditos devengados en su favor.

   Lo que acredita, a falta de una liquidación parcial e independiente de cada actividad profesional, que don Mariano no trataba de realizar un crédito mediante una retención no procedente, sino que dentro de las facultades especiales para las que había sido DIRECCION000, y dentro también de su relación profesional continuada con la denunciante, obtenía una Provisión de fondos que le proporcionaba los medios adecuados para cubrir los gastos que se fueran generando (teléfono, desplazamientos, suplidos,...).

   Sin que ante la pendencia de una liquidación total no realizada, se pueda afirmar que don Mariano ha obtenido un enriquecimiento injusto; lo que supone falta del elemento subjetivo exigido por el tipo penal aplicado.

2. - Entre las numerosas sentencias de esta Sala recogidas en la de instancia, nos referiremos a la número 2163/2002, de 27 de diciembre, de la que destacamos las dos siguientes afirmaciones:

   -En el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación de la conducta en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente.

   - Más en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intentan retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito.

   Criterio este último aplicable al acusado don Mariano quien, como resulta de la narración fáctica de la sentencia de instancia, hace suyos en el mes de diciembre de 2.000 quinientas mil pesetas pertenecientes a doña Laura.

   Situación que mantiene durante casi dos años, hasta que en el mes de octubre de 2.002, formulada ya acusación en este procedimiento penal tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, inicia las gestiones indemnizatorias plasmadas en el requerimiento notarial obrante en el Rollo.

   Gestiones producidas una vez que suficientemente acreditado el propósito del acusado de hacer suya la cantidad de quinientas mil pesetas pertenecientes a la Sra.Laura por el largo lapso de tiempo transcurrido sin realizar actividad alguna encaminada a su devolución o correcta distribución, el delito de apropiación indebida ya se ha consumado.

   Gestiones que encuentran su adecuada valoración en el momento de individualización de la pena, como correcta y razonadamente ha hecho el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia.

   Razones por las que también el Motivo Quinto del recurso es desestimado.

El Motivo Tercero se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 25.1 de la Constitución en el que se reconoce el principio non bis in idem, por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 250.7º del Código Penal, realizar el hecho con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador.

Como se dice en la sentencia 383/2004, de 24 de marzo, con referencia a las relaciones Abogado/cliente, la doctrina de esta Sala ha reservado la aplicación de este subtipo agravado a quellos supuestos en los que el sujeto activo, además de quebrantar la confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, realiza su acción desde una situación de mayor confianza y credibilidad.

Lo que confiere un plus de gravedad a ese quebrantamiento de confianza implícito en este tipo de delitos, que en caso contrario quedaría ínsito en la conducta típica.

En el caso de la sentencia citada se alude a la confianza que se tenía en el acusado como letrado y como amigo, y a la existencia de una relación personal antigua.

Lo que no ocurre en el presente supuesto en el que la relación entre doña Laura y don Mariano se describe como próxima y poco profunda -se conocieron en una fiesta de un amigo común-, alejada de todo contacto personal y limitada a una relación profesional salpicada de dificultades de comunicación.

Lo que conduce a la estimación del Motivo Tercero del recurso, ya que el artículo 250.7º del Código Penal no puede aplicarse sin matización alguna a todo relación que un Abogado tenga en el ejercicio de su profesión.

Y sin que por este Tribunal se deduzcan los testimonios a lo que se refiere el recurrente en la parte final de los Motivos Cuarto y Quinto, al no considerarse procedentes.

III.

Se reproducen e integran los de la sentencia de casación y los de la sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

De acuerdo con lo razonado en la sentencia de casación, la conducta del acusado don Mariano es constitutiva de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en relación al artículo 249 de dicho Código; delito sancionado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años.

Pena que siguiendo el criterio de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia valora la no excesiva cuantía de la cantidad apropiada y el intento indemnizatorio efectuado por el acusado, se impone en su mínima extensión de seis meses.

Se condena al acusado Mariano como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión; que sustituye a las impuestas por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 9 de mayo de 2.003.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de ésta relativos a penas accesorias, indemnización por responsabilidad civil, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Enrique Bacigalupo Zapater.- Fdo: Juan Saavedra Ruiz.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.