STS, 26 de Septiembre de 2007

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Sra. Merino Rivero, en nombre y representación de D. Marcos contra la Resolución de fecha 25 de marzo de 1999 de la Consejería de Presidencia y Trabajo, que se anula por no resultar ajustada a Derecho en el extremo relativo a la no valoración de los servicios prestados en el Hospital Provincial de Cáceres, que deberán serlo en la forma establecida en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales".

Notificada la anterior sentencia, por la represen-tación de don Marcos, se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuacio-nes a este Tribunal con emplaza-miento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representa-ción de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba solicitando de la Sala que se dicte sentencia en la que casando la resolución recurrida se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra, conteniendo alternativamente alguno de los siguientes pronunciamientos:

"

1. Estimando el primer motivo de los articulados se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento en que el Tribunal de la fase de oposición procedió a la revisión de los ejercicios correspondientes a la segunda prueba de cinco aspirantes inicialmente suspensos sin revisar al alza la puntuación de los aspirantes inicialmente aprobados, mandando reponer las actuaciones al momento en que se produjo mencionado vicio de nulidad.

2. De no estimarse el primer motivo y estimando el segundo se declare igualmente la nulidad de todo lo actuado desde que el Tribunal único de valoración de la fase de concurso procedió a valorar los méritos acreditados por los aspirantes que superaron la fase de oposición sin establecer previamente los criterios de valoración, de conformidad con las bases y sin asignar una puntuación justificada e individualizada para cada uno de los méritos acreditados por los distintos aspirantes, mandando reponer las actuaciones al momento en que se produjo el citado vicio de nulidad.

3. De no estimarse ninguno de los dos motivos anteriores, se estime igualmente el presente recurso por el tercer motivo, se revoque la sentencia de instancia y se anule el acto administrativo objeto de recurso en la instancia en lo relativo a la puntuación finalmente reconocida al recurrente en la fase de concurso de las pruebas selectivas de autos por no ajustarse el baremo incluido en las bases que constituían la Ley del concurso y reconociendo el derecho individualizado del recurrente a una puntuación de 10,10 puntos en la fase de concurso en lugar de los 5,8 puntos que se le reconocieron por el Tribunal único de valoración, reconociendo igualmente como derecho individualizado del actor a una puntuación global de 28,96 puntos, resultado de sumar a la puntuación que le fue reconocida en la fase de oposición en 18,86 puntos los 10,10 puntos a que era acreedor en la fase de concurso en función de los méritos acreditados al superar esta puntuación los 25,66 puntos con que resultó aprobada la última aspirante del turno libre se declare igualmente el derecho individualizado del recurrente al ser integrado en la relación definitiva de aprobados en el lugar que le corresponda a la puntuación de 28,96 puntos a que legítimamente tenía derecho, con el consiguiente derecho a ser nombrado funcionario en práctica en la especialidad de Medicina y Cirugía de la escala facultativa sanitaria de la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Todo ello con imposición a la Administración demandada en cualquiera de los casos de las costas de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada".

LA JUNTA DE EXTREMADURA,en el trámite de oposición que le fue conferido, pidió la desestimación del recurso de casación.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2007.

El Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, en el acto de la deliberación declinó la redacción de la sentencia, por no estar conforme con el voto de la mayoría, formulando voto particular.

Asume la redacción de la sentencia el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas, Presidente de la Sección.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan José González Rivas,

Don Marcos participó por el turno libre en las pruebas selectivas convoca-das por Orden de 15 de julio de 1997 de la Consejería de Trabajo y Presidencia de La JUNTA DE EXTREMADURA para el acceso a la Escala Facultativa Sanitaria, Especialidad de Medicina y Cirugía, de la Administración de esa Comunidad Autónoma y no figuró en la relación de aprobados de dichas pruebas.

El proceso de instancia fue promovido por don Marcos contra los actos de ese procedimiento selectivo que más adelante se indicarán y la sentencia aquí recurrida estimó en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también don Marcos .

Para el mejor estudio del recurso de casación conviene comenzar con una referencia a los aspectos de la actuación administrativa litigiosa que tienen relevancia para lo que aquí es objeto de debate y también a cuales fueron los términos de la controversia que fue enjuiciada en el proceso de instancia, lo que se concreta en los siguientes puntos:

1. - La Base Sexta aplicable de la Convoca-toria litigiosa establecía que el procedimiento de selección sería el de concurso-oposición con estas fases: oposición, concurso y curso selectivo.

   También disponía sobre los méritos valorables en la fase de concurso lo siguiente:

   "3.- Fase de concurso: La fase de concurso consistiría en la valoración de los siguientes méritos:

   1. Turnos libre y de discapacidad:

   A los aspirantes que accedan por los turnos libre y de discapacidad se valorarán los servicios efectivos prestados para cualquier Adminis-tración Pública en puestos de trabajo pertenecien-tes al ámbito de la Atención Primaria de Salud o de la Sanidad Local, siempre que se trate del mismo Grupo de Titulación, computados hasta la fecha de finalización del plazo de presentación de solicitudes.

   Quedará al criterio del Tribunal Único encargado de la fase de concurso ponderar la procedencia de la valoración de los servicios prestados que se acrediten, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo anterior. Los servicios prestados se valorarán a razón de 0,10 puntos por mes o fracción si han sido prestados en la Junta de Extremadura, o en el INSALUD dentro del ámbito de Salud de Extremadura; y a razón de 0,05 por mes o fracción para el resto de los servicios prestados a que se refieren los párrafos anteriores.

   A estos efectos, en el caso de los aspirantes a la Especialidad de Medicina y Cirugía, el haber completado el periodo de formación como médico residente del programa MIR en la especialidad Medicina Familiar y Comunitaria será equivalente a seis años de servicios prestados, computados a razón de 0.05 puntos por mes o fracción".

2. - Don Marcos superó la fase de oposición con 18,86 puntos y posteriormente, en la fase de concurso, sus méritos le fueron valorados con 5,8 puntos.

   El recurrente reclamó esa valoración ante el Tribunal Calificador para que también le fueran valorados como méritos sus servicios prestados en el Centro Base de Minusválidos, en el Hospital de Cáceres, en la Casa de Socorro de Cáceres y durante el periodo MIR, pero la reclamación no le fue estimada.

3. - La Resolución de 12 de febrero de 1999 publicó la relación de aprobados en las pruebas selectivas, sin que en ella figurara don Marcos .

   Por esta razón presentó recurso administrativo, pidiendo que se baremaran sus méritos que no habían sido valorados y se le incrementara la puntuación hasta obtener la de 29,16 puntos, así como su inclusión en la lista de aprobados por encima de los que hubieren obtenido una puntuación inferior.

   Una nueva resolución de 25 de marzo de 1999 desestimó el recurso interpuesto.

4. - Don Marcos interpuso contra esta última resolución el recurso contencioso-administrativo que dio lugar al proceso de instancia y en la demanda deducida en dicho proceso ejercitó en el "suplico" tres pretensiones alternativas.

   La primera y principal postulaba la nulidad de lo actuación administrativa para que se repusiera al momento de calificación del segundo ejercicio.

   La segunda reclamaba, en defecto de lo anterior, la nulidad y reposición al momento de valoración de los méritos de la fase de concurso para que se valoraran todos los méritos alegados por el actor que no fueron objeto de puntuación, en especial los servicios como Médico Interno Residente y los prestados en el Centro Base de Atención de Minusválidos de Cáceres, la Casa de Socorro y el Hospital provincial de la misma ciudad.

   La tercera, subsidiaria de las anteriores, pedía la anulación de la actuación administrativa y el reconocimiento de la situación jurídica individualizada consistente en el reconocimiento al demandante de "una puntuación total de por la fase de concurso de 10,10 puntos en lugar de los 5,8 que se reconocieron, puntuación que habrá de sumarse a los 18,86 puntos obtenidos en la fase de oposición, y reconociendo el derecho del recurrente a ser incluido en la relación definitiva de aprobados en el puesto que le hubiera correspondido de habérsele reconocido la puntuación a la que tiene derecho, y que es la de 28,96 puntos, en lugar de los 24,66 que efectivamente se le reconocieron (...)".

5. - La sentencia recurrida en esta casación estimó parcialmente el recurso jurisdiccional de D. Marcos y lo hizo a los solos efectos de anular la no valoración de sus servicios prestados en el Hospital Provincial de Cáceres, disponiendo que lo fueran en la forma establecida en su fundamento de derecho cuarto.

La sentencia de instancia delimitó el litigio por ella decidido de esta manera: señaló en su fundamento de derecho (FJ) primero cual era la actuación administrativa impugnada y se pronunció en los posteriores fundamentos sobre tres clases de cuestiones.

En el F.J. segundo se pronunció respecto de estas dos cuestiones: la infracción del artículo 14 de la Constitución que el recurrente había planteado en relación a la revisión del segundo ejercicio de la oposición practicada por el Tribunal Calificador y determinante de que fueran aprobados varios aspirantes que inicialmente habían sido suspendidos; y la indefensión derivada de la falta de concreción de la valoración de los méritos efectuada en la fase de concurso.

Ambas cuestiones las resolvió en contra de la impugnación planteada por el recurrente.

Sobre la primera razonó que el hecho de la revisión del examen correspondiente al segundo ejercicio, sin otra clase de prueba, no suponía que se hubiese aplicado en la segunda calificación resultante de esa revisión un criterio de valoración diferente y más benévolo al que fue aplicado a los aspirantes que ya inicialmente habían aprobado ese ejercicio. Sobre la segunda cuestión vino a argumentar que el recurrente conoció qué méritos le fueron valorados positivamente y cuales otros no, afirmando para ello que la publicación de la valoración de la fase de concurso desglosó tres apartados (méritos Junta de Extremadura, méritos INSALUD y MIR) y que la impugnación del recurrente planteada en vía administrativa ponía de manifiesto qué méritos le habían sido valorados con la puntuación de 5,8 que le fue asignada.

En los fundamentos de derecho tercero y cuarto la Sala de instancia se pronunció sobre la pretensión del recurrente de que le fueran valorados también estos cuatro méritos: (1) los servicios como médico MIR del periodo comprendido entre el 9 de enero de 1995 y el 19 de agosto de 1997; (2) los prestados en el Centro Base de Atención de Minusválidos de Cáceres desde el 1 de octubre de 1989 al 3 de julio de 1999; (3) los realizados en la Casa de Socorro en diciembre de 1988 y (4) los prestados en el Hospital de Cáceres desde el 1 de julio al 30 de septiembre de 1988.

La sentencia "a quo" rechazó esa pretensión en relación a los servicios que acaban de enunciarse como 1, 2 y 3 y sí la acogió en cuanto a los servicios del Hospital Provincial de Cáceres, para los que dispuso que se valoraran en un total de 0,15 puntos (tres meses a razón de 0,05). Como consecuencia de ello, declaró que sumados tales puntos a la nota final otorgada se alcanzaría un total de 24,81 y que esta última cifra era insuficiente para obtener un puesto porque la última aspirante aprobada en el turno libre obtuvo la puntuación de 25,66.

El recurso de casación de don Marcos se apoya en tres motivos, amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA-.

El primero reprocha a la sentencia la inaplicación del derecho fundamental a la igualdad y denuncia la concreta infracción, por inaplicación, de lo establecido en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-, en relación con el artículo 14 de la Constitución (CE ).

Reitera esa misma cuestión que fue suscitada en el proceso de instancia sobre que la revisión y el aprobado a cinco aspirantes del segundo ejercicio que inicialmente habían suspendidos significó una discriminación en cuanto al criterio de calificación que les fue aplicado. Lo que se viene a aducir para sostener esta censura es que, si esos aspirantes habían suspendido inicialmente y después fueron aprobados por el mismo Tribunal calificador, la razón de que esto último ocurriera fue que se les exigió un nivel de conocimientos inferior al de los aspirantes que aprobaron sin revisión; y que, efectuada esa revisión del examen, el principio de igualdad imponía revisar y elevar al alza la puntuación que había sido obtenida por los que aprobaron inicialmente.

El segundo motivo esgrime la inaplicación del derecho fundamental a la defensa y señala como infringido, por inaplicación, ese mismo artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, en relación con el artículo 24 CE .

También se reitera en él la cuestión planteada en la instancia sobre que la valoración de los méritos se efectuó mediante la asignación de una puntuación global, sin especificar qué méritos de los alegados habían sido objeto de valoración positiva y qué otros no, y sin especificar tampoco la puntuación adjudicada a cada uno de ellos.

Esos dos primeros motivos de casación no pueden prosperar, por ser acertada la respuesta que la Sala de Extremadura dio a cada una de las dos cuestiones que en ellos fueron planteadas.

Abundando en lo que ya la sentencia de instancia declara, hay que insistir en que la revisión y nueva calificación de un examen no necesariamente significa la aplicación de un diferente criterio de calificación más benévolo, sino la constatación de un error en la inicial corrección que se pretende subsanar. Por lo cual, la mera invocación de esa revisión, sin aportar datos concretos que revelen o sugieran que se aplicó en ella un diferente criterio de calificación, no es un hecho que por sí solo permita apreciar que se dispensó un injustificado trato desigual, y por ello discriminatorio, a los aspirantes que ya inicialmente aprobaron el segundo ejercicio.

Como también debe ratificarse lo que la sentencia recurrida vino a argumentar para rechazar la indefensión que fue planteada en relación a la valoración de los méritos en la fase de concurso: que la reclamación y recurso planteados en la vía administrativa revelan que el recurrente conocía perfectamente qué méritos fueron valorados y qué otros no lo fueron; y que esa impugnación administrativa le permitió alegar lo que a su derecho convino sobre los méritos no considerados. A ello debe añadirse que la forma tasada de cuantificar los méritos prevista en las normas de la convocatoria, sin permitir margen para esa cuantificación, permite conocer cual era la distribución que sobre los méritos valorados positivamente correspondía a la puntuación global concedida.

El tercer motivo de casación, también amparado en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA-, esgrime la existencia de desviación de poder, con infracción, por inaplicación, de lo establecido en los artículos 63 de la Ley 30/1992 y 70.2 "in fine" de la LJCA.

Esa denuncia se pone en relación con la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo que ha declarado la fuerza vinculante que tienen las bases de una convocatoria en lo que establezcan sobre la valoración de los méritos que haya de efectuarse en el correspondiente procedimiento selectivo.

Y desde esa relación se aduce, en el planteamiento inicial de este motivo, "que cuando el Tribunal al valorar los méritos se separa del baremo incide en desviación de poder por incorrecto uso de las facultades de discrecionalidad técnica".

Estas infracciones son imputadas tanto a la Sala de instancia como a la Administración por no haber valorado como méritos al recurrente sus servicios de médico MIR, en el Centro Base de Atención de Minusválidos de Cáceres y en la Casa de Socorro de la misma ciudad.

En ese tercer motivo de casación no puede compartirse la denuncia de desviación de poder.

Y por lo que hace la inaplicación de las normas de valoración de méritos de la convocatoria que igualmente es denunciada, también el reproche carece de justificación en cuanto a la pretensión de sí debieron ser valorados positivamente los servicios en el Centro Base de Atención de Minusválidos de Cáceres, en la Casa de Socorro de la misma ciudad, y los prestados como médico MIR.

No cabe hablar de desviación de poder porque no toda infracción cometida por la Administración en su actuar merece esa calificación, sino sólo aquella actuación que, como viene a disponer el artículo 70.2 de la LJCA, exteriorice la persecución de un fin distinto al que haya sido fijado por el ordenamiento jurídico para legitimar esa actuación.

Esto último no es de apreciar en el caso enjuiciado porque, con independencia del error en que pueda haber incurrido la Administración demandada en la valoración de los méritos, no hay elementos bastantes para formar la convicción de que dicho error fue intencional y con el fin de favorecer a algún aspirante.

En lo que respecta a los servicios prestados en el Centro Base de Atención de Minusválidos de Cáceres y en la Casa de Socorro de esa ciudad, su no valoración debe confirmarse como correcta. Y lo es porque, al tratarse de unidades o dependencias sanitarias que no pertenecen al ámbito de la Atención Primaria o de la Sanidad Local, no tienen encaje dentro de los únicos méritos que acota como valorables la base sexta 3.a) de la Convocatoria por la que se regían las pruebas selectivas litigiosas.

En apoyo de lo anterior debe subrayarse lo siguiente: a) que el ámbito de la atención primaria de la salud tiene un alcance y significación, definido en el artículo 56 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, consistente en el desarrollo de funciones de promoción de la salud, prevención, curación y rehabilitación; y b) consiguientemente, las dependencias sanitarias que no tengan asignadas esas funciones no pueden considerarse incluidas dentro de aquel ámbito.

Son igualmente correctas las razones que ofrece la Sala de Cáceres para justificar su solución contraria a puntuar los servicios de médico MIR.

Como dice la sentencia recurrida, la base sexta, apartado 3.a), es muy clara en este punto, porque la explícita referencia que hace al MIR en cuanto se haya completado, otorgándole solo en este caso la puntuación pertinente, impide, a sensu contrario, valorar el tiempo MIR mientras no haya concluido este periodo de servicios de carácter mixto (docente-asistencial).

Y acierta también en lo que declara que ello no implica un trato discriminatorio respecto de los servicios prestados por los interinos porque, tratándose de servicios diferentes, no cabe introducir válidamente un término de comparación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y con imposición de las costas a la parte recurrente por no haber circunstancias que justifiquen un pronunciamiento diferente (artículo 139.2 LJCA de 1998 ).

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del artículo 139 LJCA, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala, en atención a que se trata de un recurso que por no tener mucha compleji-dad tampoco ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.