STS, 11 de Noviembre de 1998

PonenteD. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL
Número de Recurso3437/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Claudiocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel que le condenó por Delito de Negociaciones prohibidas a las autoridades, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alarcón Rosales, y siendo parte recurrida la Acusación Particular integrada por Jose Maríay otros, representados por el Procurador Sr. Pulgar Arroyo.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel incoó Procedimiento Abreviado nº 44/96 contra Claudiopor Delitos de prevaricación y otros y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel que con fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declaran: A) Que con ocasión del descenso de la actividad minera que desarrollaba la empresa "Minas y Ferrocarriles de Utrillas S.A." en la localidad de Escucha (Teruel) y en otras de la comarca, y con el cierre definitivo de la misma y de otras empresas similares, se produjo en aquélla localidad a finales de los años ochenta una considerable disminución del empleo, con un aumento cuantitativo de los parados, lo que llevó al Ayuntamiento de dicha localidad a buscar fórmulas que mitigaran la situación de falta de empleo, principalmente la atracción de empresas que pudieran instalarse en la misma, surgiendo la posibilidad de que dichas empresas se beneficiaran de una serie de subvenciones otorgadas por la Administración Autónoma y por la referida empresa minera con la condición de recolocar a los trabajadores sometidos a regulación de empleo.- En esa situación, y con dicha finalidad surgió la necesidad de crear un polígono industrial con las infraestructuras necesarias para poder ofrecer suelo de esa clase a las posibles empresas que se pudieran instalar en el pueblo, para lo que el Ayuntamiento solicitó a principios del año 1991 del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Lorenzouna "Memoria Valorativa de un Polígono Industrial" a realizar en la localidad; memoria que fue elaborada en febrero de dicho año, y que contemplaba un coste de la inversión de 65.000.000- de pesetas para la urbanización de 54.400 metros cuadrados de superficie en terrenos propiedad de "Minas y Ferrocarriles de Utrillas, S.A." sobre cuya cesión había llegado a un acuerdo con las autoridades locales. Una vez realizada dicha memoria el DIRECCION000de la localidad, el acusado D. Claudio, inició gestiones con las distintas Administraciones al objeto de obtener ayudas oficiales para llevar a cabo dicha inversión, obteniendo con fecha 11 de abril de 1991 de la Consejería de Economía de la Diputación General de Aragón, a través de la Comisión Interdepartamental de Subvenciones, una subvención de 65.000.000- de pesetas para la creación de un área industrial, y de la Diputación Provincial de Teruel, que actuó a título de intermediaria del Programa de Cooperación Económica Local Operativo Local Objetivo 5B-Polígonos Insdustriales, de una subvención con cargo a los fondos del Ministerio de Administraciones Públicas, de 20.331.151- pesetas y de otra subvención comunitaria con cargo a los fondos FEDER de 36.596.073- pesetas a distribuírse durante los años 1991, 1992 y 1993.- Para poder construir el polígono industrial era necesario realizar una modificación de las Normas Subsidiarias de Planificación Urbanística, por cuanto el suelo donde se pretendía la construcción de dicho polígono tenía la calificación de suelo no urbanizable, según las Normas Subsidiarias vigentes, aprobadas con fecha 6 de mayo de 1980 y modificadas el 11 de abril de 1989, plan de reforma de dichas normas que se lleva por el DIRECCION000a los Plenos del Ayuntamiento celebrados con fechas 8 de abril de 1990, 18 de junio de 1990, 16 de agosto de 1990, 29 de noviembre de 1990, 11 de febrero de 1991 y 19 de abril de 1991, en los que queda el tema pendiente ante la imposibilidad de su aprobación, que requiere mayoría de los votos de los concejales de dicha Corporación, dado que a los plenos que se celebraron desde el 8 de marzo de 1990 hasta el 24 de abril de 1991 cinco de los nueve concejales que lo firmaban dejaron sistemáticamente de asistir, siendo insuficiente el voto de los cuatro restantes presentes para aprobarla. Ante la imposibilidad de la modificación al acusado solicitó del Secretario del Ayuntamiento D. Adolfoque estudiara la posibilidad legal de llevar a cabo la construcción del polígono industrial sin necesidad de modificar las Normas Subsidiarias, consultando éste al personal técnico de la Diputación Provincial y con el Ingeniero de Caminos antes mencionado, especialista en planificación urbanística que le apuntaron la posibilidad de que fuera viable realizarlo acogiéndose al art. 44 del Reglamento de Gestión Urbanística, que prevé la posibilidad de autorizarse, siguiendo el procedimiento que en dicho artículo se contempla, edificaciones e instalaciones de utilidad pública en suelo urbanizable no programado, ante lo cual el DIRECCION000toma la decisión de efectuar las obras de acuerdo con el proyecto definitivo elaborado por el Ingeniero Sr. Lorenzoen mayo de 1991, que contemplaba tres fases sucesivas, 1º movimiento de tierras y nivelación de parcelas, 2º red de abastecimiento de agua y saneamiento y 3º firmes y pavimentos. En fecha no determinada, pero antes del 20 de mayo de 1990, el acusado ordena al Secretario del Ayuntamiento la incoación de un expediente de contratación directa por razones de urgencia, con la finalidad de adjudicar la mentada obra, dicho Secretario, ante la inexistencia en la localidad y en la comarca de empresas especialistas en movimientos de tierra, solicita información a la Secretaría del Ayuntamiento de la localidad de Molinos (Teruel), en donde existen empresas dedicadas a esa clase de obras, que le facilite el nombre de tres de ellas, a las que desde el Ayuntamiento de Escucha se le ofrece la posibilidad de presentar presupuesto de licitación para la ejecución de las obras. Presentando propuestas las empresa "Amarvi, S.L.", "Giner Martín, S.L." y "Romivase, S.A.", siendo adjudicada la obra a esta última, por ser la que más rebaja ofreció sobre el tipo de licitación, mediante decreto de la Alcaldía de 20 de mayo de 1991 que literalmente dice "Decreto DIRECCION000Sr. Claudio. Esta Alcaldía ha resuelto con referencia al expediente de contratación directa con carácter de urgencia y vistas las propuestas presentadas adjudicar la realización de la obra "Polígono Industrial de Escucha" a la Empresa Rovimase, S.A. Dése cuenta al Pleno". En el Pleno del Ayuntamiento de fecha 23 de mayo de 1991 el acusado da cuenta al Pleno del Decreto de 20 de mayo referente a la adjudicación de dichas obras, y da cuenta igualmente de la necesidad de adjudicar a la misma empresa las obras de restauración de la "Escombrera Calvo Sotelo", ya que dicha restauración se llevaría a cabo con la tierra vegetal que se está quitando de los terrenos donde se va a construir el polígono, acordando el Pleno, con el voto afirmativo de todos los concejales asistentes, la adjudicación de dicha obra también a la empresa "Romivase, S.A.".- El proyecto de construcción del polígono industrial sufrió una serie de ampliaciones en octubre y noviembre de 1991, tanto en la superficie a urbanizar como por la inclusión de partidas para la instalación de red telefónica, acometidas eléctricas y alumbrado, que supuso que su presupuesto inicial se aumentara y hasta los 112.439.860- de pesetas.- Una vez constituida la nueva Corporación Municipal, tras la elecciones celebradas en junio de 1991, en la que volvió a salir elegido DIRECCION000el acusado Claudio, en el pleno celebrado el día 3 de agosto de 1991, se procedió a aprobar la modificación de las Normas Subsidiarias que, tras el correspondiente expediente, fue aprobada definitivamente por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio en su sesión de 25 de enero de 1995; tras dicha reforma, el suelo donde se asienta el polígono industrial tiene la consideración de urbano.- B) En el año 1989 el acusado, en su condición de DIRECCION000del Ayuntamiento de Escucha, inicia gestiones ante el INEM con el objetivo de conseguir que en su localidad pudiera abrirse, con la ayuda de este organismo, una escuela taller que permitiera a los jóvenes parados aprender un oficio. Desde dicho organismo le pusieron en contacto con D. Jorge, que en ese momento dirigía una escuela taller en otra localidad de la provincia, par que les asesorara sobre la elaboración del proyecto y los trámites a seguir para la aprobación del mismo. Elaborado el proyecto y presentado a la Administración, por ésta se indicó que no entraba entre los planes del INEM el crear nuevas casas talleres, ante lo cual D. Jorgeindicó al DIRECCION000que existía la posibilidad de realizar unos cursos de formación relacionados con la confección de prendas de ante y napa, cursos que, financiados por el INEM, podía impartir una empresa que estuviera inscrita en el Censo de Centros Colaboradores del INEM, circunstancia esta que concurría en el mencionado Jorge, que figuraba como empresario en dicho Censo con el número NUM000bajo la denominación de "Confecciones DIRECCION001". Ante dicha posibilidad el DIRECCION000manifestó su conformidad y ofreció gratuitamente a Jorgeun local propiedad del Ayuntamiento sito en la c/ San Bartolomé s/n para que pudiera dar dichos cursillos. Una vez solicitados le fueron concedidos por el INEM a "Confecciones DIRECCION001" los cursillos números 73.075 y 73.076 para ser impartidos en el taller sito en la C/ San Bartolomé s/n de Escucha, cursos que deberían iniciarse el 16 de noviembre de 1989 y finalizar el 15 de febrero de 1990. Como paso previo a la solicitud de los cursillos D. Jorgese dio de alta en Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales el día 5 de octubre de 1989 en la actividad de Confección de Prendas de ante y napa con domicilio de la actividad en el mencionado local del Ayuntamiento.- Poco antes de dar comienzo los cursillos, D. Jorgemanifestó al DIRECCION000la imposibilidad de iniciar y dar los mismos al haberse echado para atrás un primo suyo que iba a participar como socio en su desarrollo, ante lo cual el acusado se ofreció para participar económicamente en la empresa de confección que debía dar los cursillos; para ello, sin concretarse la fecha, pero antes del inicio de los mismos el 16 de noviembre de 1989, adquiere una serie de máquinas productivas y comienzan las gestiones para la formación de una sociedad limitada que, bajo la razón social de "Confecciones DIRECCION001" se constituye en escritura pública otorgada ante el Notario de Montalván D. Javier Micó Giner el día 26 de diciembre de 1989, figurando como domicilio social el local antedicho del Ayuntamiento, acompañando a la escritura la Certificación negativa del Registro General de Sociedades Mercantiles de fecha 29 de noviembre de 1989, sociedad que tiene como objeto social "la actividad, confección, fabricación y comercialización de prendas de piel, y en general de cualquier materia textil", y que se constituye con un capital de 3.000.000- de pesetas, distribuído en tres mil participaciones sociales de 1.000 pesetas de valor nominal, capital social que es suscrito y desembolsado en su totalidad, mediante la aportación por parte de D. Jorgede diversa maquinaria de confección de su propiedad por valor de 750.000 pesetas y otras 750.000 ptas. en metálico, y por parte de D. Claudiootras 750.000 ptas. en metálico y diversa maquinaria de confección que había adquirido para que se pudieran dar los cursos, por valor de otras 750.000 ptas.; adjudicándose cada uno de ellos 1.500 participaciones sociales; acordándose asimismo el nombramiento de ambos como administradores de la sociedad. Desde ese momento la empresa societaria asume el hecho de la actividad que desarrollaba nominalmente "Confecciones DIRECCION001" impartiendo los cursillos. Dicha mercantil se inscribe en el Registro Mercantil el día 2 de enero de 1990.- El día 15 de diciembre de 1989 el acusado da cuenta al Pleno del Ayuntamiento que se celebra ese día de que D. Jorgeestá ocupando el local propiedad del Ayuntamiento sito en la c/ San Bernabé manifestando a los concejales que "sería conveniente su cesión", sin poner en conocimiento del mismo su participación en la empresa que los imparte. El pleno acuerda con el voto afirmativo de todos los presentes la cesión en uso del local "debido a la creación de empleo y mientras no se necesite dicho local para otra actividad". Dos días después el 17 de diciembre, el acusado, como DIRECCION000del Ayuntamiento de Escucha, suscribe un contrato privado de cesión del mencionado local con D. Jorge, en el que, entre otras cosas, se establece que "D. Jorgedesea instalar provisionalmente en esta nave para la realización de un curso de confección ante y napa y posteriormente realizará las actividades propias de la confección hasta su traslado a otras naves " y que " todos los gastos de mantenimiento de dicha nave correrán a cargo de D. Jorge" , sin establecerse pago alguno por dicho uso.-

Antes de la finalización de los cursillos mencionados que debían terminar el 15 de febrero de 1990, el INEM adjudica a "Confecciones DIRECCION001:" los cursos de formación número 73.042 y 73.043 a desarrollarse en Escucha durante el periodo comprendido entre el 19 de febrero y el 21 de mayo de 1990, cursillo que es dado por dicha mercantil.- Con fecha 17 de mayo de 1990 el acusado, actuando igualmente como DIRECCION000del Ayuntamiento de Escucha suscribe con el Director Provincial del Instituto Nacional de Empleo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Teruel un convenio de Otorgamiento de subvenciones a corporaciones locales, por la que este organismo financia el 75% del coste de un programa de promoción de empleo a realizar por el Ayuntamiento en régimen de administración directa, con una duración de seis meses, periodo comprendido entre el 1 de junio y el 1 de diciembre de 1990, con un presupuesto total de 13.450.841- pesetas, de las que el INEM subvenciona la cantidad de 10.088.130- pesetas, corriendo el 25% restante por cuenta del Ayuntamiento, con el objetivo de dar empleo a determinados jóvenes durante ese periodo en la actividad textil, concretamente un oficial, veinte contratos en prácticas y cinco contratos por obra o servicio. El día 1 de junio de 1990 el acusado, como DIRECCION000del Ayuntamiento de Escucha, suscribe con D. Jorgeun contrato en el que se acuerda que éste, como empresario, realizará el convenio de creación de empleo, abonándole el Ayuntamiento el importe de la subvención recibida por el INEM, comprometiéndose a realizar las contrataciones de trabajadores previstas en el convenio. La actividad empresarial que se prevé en dicho convenio es realizada de hecho por la mercantil "Confecciones DIRECCION001." con sus propios medios empresariales en el local cedido por el Ayuntamiento".- En septiembre de 1990, ante la mala situación de la empresa D. Jorgeabandona la misma, adquiriendo sus participaciones sociales el acusado Claudio, llevándose aquél determinada maquinaria como pago de su participación social, y quedando, desde ese momento, como único socio de la mercantil el acusado, que continúa con la actividad de confección de prendas de napa y ante al menos hasta el 22 de abril de 1992, fecha en que le es concedido a la sociedad "Confecciones DIRECCION001.", un crédito de 900.000- ptas. por la entidad IBERCAJA, crédito del que es fiador el acusado, al igual que el concedido por la misma entidad el día 5 de marzo de 1991 por la cantidad de 2.000.000- ptas.- En el Pleno del Ayuntamiento de 20 de diciembre de 1991, ante las preguntas del Concejal de la oposición D. Jose María, sobre el hecho de que la empresa Confecciones DIRECCION001no abonara alquiler alguno por el uso de la nave, el DIRECCION000reconoció expresamente ser él el empresario que la ocupaba, sin que hasta ese momento hubiera puesto en conocimiento de la Corporación tal hecho.- En las cuentas del Ayuntamiento cerradas en diciembre de 1992 figuraba como deudora la empresa confecciones DIRECCION001por un importe de 1.382.241-pesetas por los gastos, en principalmente de consumo de energía eléctrica, del local propiedad del Ayuntamiento que ocupaba; cantidad que fue reintegrada en el mes de enero de 1993 por el acusado como administrador de la empresa.- C) Con ocasión de la ampliación del polígono industrial antes mencionado, el Ayuntamiento tenía necesidad de adquirir a particulares una serie de terrenos necesarios para poder llevar a cabo dicha ampliación, entre los mismos se encontraba una parcela de unos 2.000 metros cuadrados que tenía construida unas naves ganaderas, cuyo propietario había sido una Sociedad Agraria de Transformación formada por dos socios, uno de los cuales Baltasarhabía sido DIRECCION002de la anterior Corporación Municipal y figuraba en el Catastro como propietario de la misma; propiedad que no figuraba inscrita en el Registro de la Propiedad, tal como se le indicó desde éste al Secretario del Ayuntamiento al interesarse sobre la propiedad de los terrenos. Iniciadas conversaciones con aquél para la compra de dicho terreno, no se llegó a ningún acuerdo sobre el precio a abonar por el Ayuntamiento. En el Pleno celebrado el día 20 de diciembre de 1991 el Ayuntamiento acuerda la compra del mismo, con los votos favorables de cinco concejales y con la oposición de cuatro miembros de la corporación, acordándose que el precio sería el que resultara de la valoración a emitir por un técnico competente. En el Pleno de 3 de julio de 992 se sometió nuevamente a debate la cuestión, aportándose la valoración del terreno y de las naves efectuada por la Arquitecto Dª Antonieta, que ascendía a la cantidad de 7.702.920- de pesetas, acordándose su compra por dicho precio con el voto favorable de cinco Concejales y el desfavorable de dos de ellos; tras ese acuerdo el Ayuntamiento suscribió, en fecha que no consta en los autos, con Baltasarun contrato privado de compraventa del terreno y la nave, por un importe de siete millones de pesetas, entregando en eses momento la cantidad de cinco millones de pesetas, y el resto quedó pendiente hasta la elevaciòn del contrato en escritura pública, sin que hasta la fecha se haya realizado, continuando el anterior propietario haciendo uso de la nave." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Claudio, como autor de un delito de negociaciones prohibidas a las autoridades, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de doce meses, con una cuota diaria de mil quinientas pesetas (1.500.- pesetas), con el arresto sustitutorio previsto en el art. 53-1 del C. Penal en caso de impago, y un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y que debemos absolverlo y lo absolvemos de los delitos de prevaricación, revelación de información privilegiada y malversación de caudales públicos de los que venía siendo acusado; condenándolo además al pago de una quinta parte de las costas, con exclusión de las de la acusación particular.-" (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Claudio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Desistido.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Desistido.

TERCERO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Desistido.

QUINTO

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. por indebida aplicación del art. 439 del C. Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnaron; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista, esta se celebró el día 28 de octubre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Una vez que la representación y asistencia letrada del condenado desistió de los Motivos primero, segundo y cuarto, corresponde analizar en primer lugar el tercer apartado recurrente en el que -con amparo en el art. 849-2º de la L.E.Cr.- se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Los documentos reseñados para sustentar tal censura de equivocación judicial están incorporados a los folios 121, 245, 247, 250, 251 y 278 de las actuaciones y consisten en certificados del Ayuntamiento que presidía el acusado sobre pagos efectuados en 1993 así como los presupuestos municipales. Con ellos pretende quien recurre acreditar que "Confecciones DIRECCION001" sólo ocupó el local cedido por el Ayuntamiento hasta noviembre de 1990, cuando concluyó el convenio de creación de empleo, siendo erróneo lo afirmado por la sentencia en su fundamentación en el sentido de que la sociedad continuó desempeñando su función económica al menos hasta diciembre de 1992.

De acuerdo con el contenido de numerosas Sentencias de esta Sala (14-10-94, 31-1-96, 7-3-97, 11-11-97, 28-2-98 y 21-9- 98, entre otras), lo primero que ha de tenerse presente es la determinación del ámbito que a esta denuncia casacional corresponde, dado que el Motivo se constituye en esencial para el éxito o el fracaso del que le sigue.

Sabido es que el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba y siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios de, al menos, análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, puesto que no existiendo en el proceso penal pruebas excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción a que se refiere el artículo 741 de la L.E.Cr.

De otro lado, esos documentos han de traslucir el error, sin ningún género de dudas, precisamente porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas. Por ello se consideran tales aquéllas representaciones gráficas (escritas, grabadas por cualquier medio técnico, recogidas por radio o televisión, etc.) de pensamientos, de ideas, de actos o hechos acaecidos, de conductas o de sucesos, generalmente por escrito y producidas fuera de las actuaciones, por medio de las cuales se acoge fielmente y frente a todos, un determinado contenido, sea o no con la finalidad de constituir una determinada prueba procedimental.

Es así que, aparte de que el error ha de guardar directa relación con lo que es objeto principal del juicio, si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permita estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

En conclusión, con base en lo hasta aquí expuesto, el error de hecho exige una serie de requisitos necesarios para el éxito de la reclamación que son:

  1. que se hayan incluido en el relato histórico supuestos no acontecidos o inexactos;

  2. que dicho error sea notorio, evidente e importante, no superfluo;

  3. que la equivocación se derive directamente o se ponga de manifiesto como consecuencia de documentos legalmente aportados a las actuaciones;

  4. que el supuesto error no esté desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia, credibilidad y fiabilidad; y

  5. que los documentos que aseveren el supuesto error sean válidos a estos efectos casacionales, es decir que no se trate de puros actos personales documentados aunque lo sean bajo la fe judicial como pueden ser las declaraciones de testigos o inculpados, o lo contenido en las actas del juicio oral.

Pues bien, aún cuando los citados como tales pudieran considerarse en abstracto documentos válidos a los efectos pretendidos, pierden toda virtualidad en este supuesto concreto en el que, hábil pero infructuosamente, se intenta su instrumentación, dado que en nada pueden afectar a la afirmación cuya rectificación se pretende, al referirse su contenido a extremos fácticos distintos de aquélla. Su examen así lo pone de relieve. El documento del folio 121 sólo consigna el pago en el mes de enero de 1993 de 1.382.241 pesetas debidas al Ayuntamiento por "Confecciones DIRECCION001". Los documentos relativos a los presupuestos del Ayuntamiento nada expresan en cuanto a la cuenta de los gastos de uso del local por electricidad y abastecimiento de agua, sino que se refieren a pagos efectuados al Ayuntamiento por reintegro de fomento de empleo, esto es el pago del 25% acordado en el convenio firmado por el DIRECCION000con Jorgeel 1 de junio de 1990 (f.120).

Sin embargo en la Auditoría de las cuentas del Ayuntamiento (folios 772 y 773), consta el cobro por la Corporación de la parte que correspondía pagar a Jorgeen base a aquél convenio, abonos que según la auditoría se efectúan el 31 de octubre de 1990, 31 de octubre de 1991, 30 de noviembre de 1991 y 21 de enero de 1993. Y consta también que, con fecha 21 de enero de 1993, Jorgereintegró 1.140.000 pesetas en concepto de gastos de energía eléctrica correspondiente al período comprendido entre el 18 de septiembre de 1990 hasta el 10 de julio de 1992.

Por tanto si el error de hecho supone no que los Jueces desconozcan los documentos que se alegan, sino que los mismos se interpretaron erróneamente o que fueron simplemente desdeñados, debe ratificarse la anunciada decisión de rechazo de la tesis recurrente.

En el presente caso, la sentencia impugnada consideró dichos documentos y a pesar de lo cual y en el marco de un racional y completo análisis, se apoyó en otros medios probatorios de significado contrario a aquéllos, no puede aducirse el error que ahora se invoca, puesto que entonces se estaría tratando de un problema de valoración de prueba que como es sabido y a tenor de lo señalado en los tantas veces citados artículos 741 de la L.E.Cr. y 117.3 de la C.E, es de la exclusiva incumbencia de los Jueces.

SEGUNDO

El quinto Motivo tiene su asiento en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y en él se denuncia infracción, por aplicación indebida, del art. 439 del C. Penal.

La tesis que se desarrolla en este apartado impugnativo apoya su esquema argumental en la ausencia de dolo específico en la conducta del acusado, dado que -a criterio de su proponente- el único interés perseguido por aquél fue procurar el desarrollo económico de la población en la que ejercía la función de DIRECCION000de su Ayuntamiento.

No duda el autor del Recurso en plantearse la aceptación integral de la hipótesis histórica de la combatida y aún así mantener su esquema casacional. De aventura dialéctica puede calificarse tal proceder. pues analizado atentamente el contenido del Motivo, se constata que éste discurre por derroteros interpretativos adaptados a dicha presentación a través de una asignación de intenciones a las sucesivas etapas de la intervención del acusado que otorgan a ésta una configuración carente de lógica y racionalidad en el contexto real en que aquélla se desenvolvió y únicamente posible con la mixtura de datos que, inadecuada aunque comprensiblemente , se introducen en dicho relato.

Por el contrario, desde la globalidad evaluadora objetiva de la que se obtiene como resultado, resumen el "factum" (tanto en su estricta referencia como en aquéllos otros fragmentos que, no obstante su carácter fáctico, están ubicados en pasajes distintos de la resolución impugnada), el elemento subjetivo cuestionado se infiere inequívocamente.

El acusado, siendo DIRECCION000, constituye una Sociedad Limitada para ejecutar un Convenio del INEM con el Ayuntamiento. Nada informa a la Corporación de tal extremo cuando presenta la conveniencia de ceder a dicha empresa un local propiedad de la Corporación Municipal que preside e incluso llega a adquirir la totalidad de la participación de la sociedad y continua su explotación después de concluidos los cursillos de formación. Es sólo ante las preguntas de un Concejal en un Pleno de 1991 cuando el acusado reconoce su participación en "Confecciones DIRECCION001." cuyo objeto social propio era la confección, fabricación y comercialización de prendas de piel y napa. Asumiendo además una deuda que, como bien rezona la sentencia en su fundamento jurídico primero, excede de lo que sería normal con el sólo fin desinteresado que se invoca.

Según recuerda, rememorando otras de 8-2-94 y 14-5-94, la Sentencia de esta Sala de 17-7-98, los requisitos del delito tipificado en el art. 439 del C. Penal vienen claramente establecidos en la literal redacción de la norma. De un lado, la presencia de un funcionario que deba intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de "contrato, asunto, operación o actividad" y, de otro y en segundo lugar, el aprovechamiento de las funciones que al sujeto activo le corresponden, "para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones", es decir forzando o, simplemente, facilitándose, procurándose o ingeniándose, una manera de intervenir. De ahí que la acción de participar implique cualquier forma de intervención en el negocio o en la operación, siempre dirigida a obtener un "interés personal". Por eso la conducta puede ser reprochable jurídicamente y encuadrable en el citado artículo 439, aun cuando la resolución adoptada por la Administración fuese ajustada a Derecho.

Por otra parte, este delito es de actividad, formal o de tendencia y, no de resultado, radicando el Dolo en la voluntad consciente de asumir la intervención como funcionario de la Administración y, a la vez, el papel de interesado en la operación que se pretende. Como decía la más antigua doctrina, lo esencial es que el funcionario tome interés en aquello que, por constituir materia propia de su cargo, no puede ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas, lo que debe obligar a un total apartamiento del asunto. De ahí que la conclusión inculpatoria que alcanza el Tribunal "a quo" sea asumible en su integridad, en tanto que el razonamiento que la funda en lo que al análisis del elemento intencional y consciente hace referencia, se corresponde con los mencionados parámetros interpretativos a través de un proceso de deducción probatoria que, por ser más ilustrativo que cualquier otra consideración, reproducimos en su literalidad: "La alegación del acusado, de que su único interés a la hora de participar en la empresa del Sr. Jorgefue el de colaborara para que pudieran llevarse a cabo los cursillos de formación, y así la gente joven de la localidad formarse laboralmente, debe ser rechazada; no sólo por cuanto resulta en sí misma ilógica, ya que es inverosímil que de su propio patrimonio destinara un millón y medio de pesetas para tal fin, (cantidad que aportó a la sociedad, la mitad en metálico y la otra mitad en maquinaria que ya había sido adquirida previamente), sino por cuanto los hechos posteriores demuestran que tal inversión no tenía solamente aquélla finalidad, sino que obedecía a una verdadera actividad económico empresarial, y así tenemos que el fin social de la mercantil que crearon no era el de impartir cursos de formación sino la de confección, fabricación y comercialización de prendas de piel; que una vez terminados dichos cursillos, la sociedad continuó desempañando su función económica (al menos hasta diciembre de 1992 en la que figuraba como deudora del Ayuntamiento), actuando como una verdadera empresa que se beneficia de los programas oficiales de promoción de empleo, teniendo unos gastos de consumo de energía eléctrica al menos superiores al millón de pesetas y asumiendo préstamos, de los que el acusado era fiador personal y cuando era ya el único socio, por importe de 2.000.000.- de pesetas en marzo de 1991 y 900.000. pesetas en abril de 1992; asunción de riesgos que supera lo que sería normal en un fin altruista y que solamente puede comprenderse desde una perspectiva empresarial tendente a la obtención de un rendimiento económico. Tal actuación integra plenamente el tipo delictivo del art. 439 del C. Penal porque el acusado, aprovechándose de su cargo, facilita a la empresa de la que es socio, no solamente el local en que se desarrolla la actividad, sino incluso el programa para la promoción de empleo, con las subvenciones que conllevaba el 75% del salario de los trabajadores contratados, obteniendo con ello, la empresa y él directamente, un beneficio económico, independientemente del resultado final que pudiera arrojar la actividad empresarial" (sic).

Por todo ello, el Motivo se desestima.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Claudiocontra la sentencia dictada el día 28 de julio de 1997 por la Audiencia Provincial de Teruel en la causa seguida contra el mismo por Delito de Negociaciones prohibidas a las autoridades. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.

Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 17/12/98 Recurso Num.: 3437/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: CVM Aclaración Recurso Num.: 3437/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría Sr./Sra.: Sr. Auseré Pérez A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Joaquín Delgado García D. Roberto García-Calvo y Montiel D. Joaquín Giménez García _______________________ En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho. I.- H E C H O S Primero.- Con fecha 11 de noviembre del año en curso se dictó sentencia por esta Sala, desestimatoria de recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Claudiocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, en causa seguida contra el mismo por Delito de Negociaciones prohibidas a las autoridades. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia el 27 de noviembre, el Procurador Sr. Alarcón Rosales, en nombre y representación de Claudio, con fecha 30 de noviembre presentó escrito, en el que solicitaba aclaración de la sentencia dictada por esta Sala.

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- Si bien los Jueces y Tribunales no pueden variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, cabe, sin embargo, en cualquier momento, de conformidad con lo prevenido en el artículo 267-2º de la L.O.P.J., la posibilidad de rectificar errores manifiestos como el padecido en el presente recurso. En la parte dispositiva de la sentencia dictada por esta Sala de fecha 21 de marzo de 1997 se aprecian error de transcripción material que con formula estereotipada se refiere a la expresión "Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente", que tras la entrada en vigor del Nuevo Código Penal acompaña a las resoluciones de esta Sala y que, en este caso concreto, debió ser suprimida, no haciéndose por un descuido que mediante la presente resolución se subsana. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: Que SE RECTIFICA el error material de transcripción padecido en la parte dispositiva de la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 11 de noviembre de 1998, debiendo suprimirse del fallo la siguiente expresión "Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente" Así lo acordamos, mandamos y firmamos. LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN Fecha Auto: 17/12/98 Recurso Num.: 3437/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: CVM Aclaración Recurso Num.: 3437/1997 Ponente Excmo. Sr. D. : Roberto García-Calvo y Montiel Secretaría Sr./Sra.: Sr. Auseré Pérez A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. Joaquín Delgado García D. Roberto García-Calvo y Montiel D. Joaquín Giménez García _______________________ En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho. I.- H E C H O S Primero.- Con fecha 11 de noviembre del año en curso se dictó sentencia por esta Sala, desestimatoria de recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Claudiocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, en causa seguida contra el mismo por Delito de Negociaciones prohibidas a las autoridades. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia el 27 de noviembre, el Procurador Sr. Alarcón Rosales, en nombre y representación de Claudio, con fecha 30 de noviembre presentó escrito, en el que solicitaba aclaración de la sentencia dictada por esta Sala.

  2. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS ÚNICO.- Si bien los Jueces y Tribunales no pueden variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados, cabe, sin embargo, en cualquier momento, de conformidad con lo prevenido en el artículo 267-2º de la L.O.P.J., la posibilidad de rectificar errores manifiestos como el padecido en el presente recurso. En la parte dispositiva de la sentencia dictada por esta Sala de fecha 21 de marzo de 1997 se aprecian error de transcripción material que con formula estereotipada se refiere a la expresión "Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente", que tras la entrada en vigor del Nuevo Código Penal acompaña a las resoluciones de esta Sala y que, en este caso concreto, debió ser suprimida, no haciéndose por un descuido que mediante la presente resolución se subsana. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español LA SALA ACUERDA: Que SE RECTIFICA el error material de transcripción padecido en la parte dispositiva de la Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 11 de noviembre de 1998, debiendo suprimirse del fallo la siguiente expresión "Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente" Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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