STS 456/2008, 8 de Julio de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:2389/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:456/2008
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ERROR EN LA APRECIACIÓN PROBATORIA. APORTACIÓN DE DOCUMENTO. VALIDEZ. VALORACIÓN. Se reclama contra la sentencia condenatoria por delito contra la salud pública. Las sentencias dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; lo resuelto por un Tribunal no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Luis y Lina contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) de fecha 19 de octubre de 2007, en causa seguida contra Luis y Lina por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento Abreviado número 35/2007-A, contra Luis y Lina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava) que, con fecha 19 de octubre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que por llamadas vecinales, la Policía Nacional de Jerez tuvo conocimiento de que el matrimonio formado por los acusados Luis y Lina podía dedicarse al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en su domicilio sito en PLAZA000, Bloque NUM000, piso NUM001. Por tal causa se decidió por la Policía montar un dispositivo de vigilancia, el cual, dadas las características físicas del lugar, se realizó a fines de Julio de 2006, solo por el agente número NUM002, quien presenció como gran cantidad de personas jóvenes acudían al bloque y se introducían en el mismo para salir al poco tiempo, sin que el agente pudiera interceptar a ninguno de ellos al realizar el servicio él solo.

Sobre las 11 horas del día 25 de julio ambos acusados salieron del domicilio, portando Lina un bolso de color marrón tipo bandolera, introduciéndose ambos en el vehículo propiedad de Luis, marca BMW y matrícula....-GKC, con el que se dirigieron hacia la Barriada Vallesequillo, siendo seguidos por los agentes de la Policía nacional NUM002, NUM003 y NUM004, quienes no lo perdieron de vista en ningún momento.

Los acusados llegaron a la citada barriada, aparcaron el vehículo y se apearon del mismo, portando Lina el bolso citado, y una vez fuera y cuando tomaron una determinada dirección, fueron abordados por los mencionados agentes, que se identificaron como tales. Procedieron a quitar a Lina el bolso y a registrar su contenido, y en ese momento Luis se apoderó del mismo y salió corriendo, si bien, tras breve persecución, fue alcanzado, dándose entre dicho acusado y los agentes unos hechos que han sido juzgados por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de esta ciudad en sentencia de dos de Noviembre de dos mil seis en Procedimiento Abreviado 219/06.

Los agentes registraron el bolso y pudieron comprobar que contenía cincuenta "bellotas" de haschís, con un peso total de 508 gramos y un 11,6% THC, con un valor de 2.185 euros.

También se encontraban siete papelinas de cocaína, seis de las cuales pesaban 5,263 gramos con un 7,7% de pureza, y la restante tenía un peso de 2,77 gramos, con un 9,3% de pureza y un valor de 480 euros. Toda esta sustancia la tenían los acusados para dedicarlas al tráfico. A Lina le incautaron en el bolsillo derecho de su pantalón la suma de 435 euros, formados por cinco billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros, cinco billetes de diez euros y tres billetes de cinco euros.

En el momento de los hechos ambos acusados eran mayores de edad y Luis había sido condenado en sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Algeciras de 21 de Noviembre de dos mil, causa 445/00, a la pena de tres años y dos meses de prisión por un delito contra la salud pública, siendo firme la sentencia en fecha 24 de Enero de dos mil uno, dando lugar a la ejecutoria 40/2001 ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis y Lina, como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en la segunda y con la concurrencia de circunstancias agravante de reincidencia en el primero, a las penas de: a Lina, TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE dos mil seiscientas sesenta y cinco euros (2.665 €), con arresto sustitutorio en caso de impago de quince días; y a Luis SEIS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE dos mil seiscientas sesenta y cinco euros (2.665 €).

Ambos condenados deberán hacer frente al pago de las costas procesales.

Se declara el comiso del dinero intervenido y se ordena la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación procesal de los recurrentes Luis y Lina basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. II.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 368 del CP en relación con la acusada Lina. IV Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación del art. 29 del CP, en relación con la acusada Lina. V.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación de los arts. 20.1, 21.1 y 6, 66 y 68 del CP, en relación con el acusado Luis.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de enero de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 16 de junio de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 4 de julio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La defensa de ambos recurrentes formaliza cinco motivos de casación. El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional. Los cuatro restantes alegan infracción de ley.

Considera la defensa de Luis y Lina que la sentencia de instancia no ha sido respetuosa con el derecho constitucional a la presunción de inocencia que el art. 24.2 de la CE otorga a ambos recurrentes. La prueba indiciaria -se razona- es manifiestamente insuficiente para concluir la autoría de ambos. La cantidad de droga intervenida, pese a que supera los límites cuantitativos fijados por la jurisprudencia de la Sala Segunda, no puede reputarse definitiva, pues tales límites "...son límites flexibles y en ningún caso infranqueables". Además, el argumento decisivo acerca de la no condición de consumidor de Luis, está en franca contradicción con el contenido de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jerez en la que sí se apreció la atenuante de drogadicción. No existe prueba alguna de que Lina fuera conocedora del contenido del bolso que portaba. El hecho de que la droga estuviera dosificada es precisamente indicativo de que estaba dispuesta para el consumo de Luis.

El motivo no puede ser admitido.

Como ya señalábamos en la STS 947/2007, 12 de noviembre, el recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem, son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a partir de una mera articulación lógica de indicios. Y es que por indicio hemos de entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico ha de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional fundamenta la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica.

Es cierto que nuevos escenarios metodológicos, vinculados a la lógica y a la telemática, comienzan a dibujar herramientas analíticas de inimaginable utilidad. Sea como fuere, la motivación se refuerza como la mejor garantía constitucional frente al puro voluntarismo judicial.

En el presente caso no existe déficit argumental alguno. La Sala de instancia razona con precisión cuáles son los elementos de juicio que ha ponderado para la proclamación de la autoría de ambos recurrentes. En efecto, Luis y Lina - que habían sido sometidos a una inicial vigilancia policial que acreditó cómo "...gran cantidad de personas jóvenes acudían al bloque en el que ambos vivían y se introducían en el mismo para salir al poco tiempo"- fueron detenidos instantes después de abandonar el vehículo de su propiedad -modelo BMW,....-GKC-. Cuando procedían a registrar el bolso que portaba Lina, el otro acusado "...se apoderó del mismo y salió corriendo, si bien, tras breve persecución, fue alcanzado". Una vez recuperado el bolso y examinado su contenido, los agentes pudieron comprobar que contenía 50 bellotas de hachís, con un peso total de 508 gramos y 11,6% THC, con un valor de 2.185 euros. También se encontraron 7 papelinas de cocaína, seis de las cuales pesaban 5,263 gramos con un 7,7% de pureza, mientras que la otra tenía un peso de 2,77 gramos, con una pureza del 9,3%. Asimismo, se intervinieron en poder de la acusada, en el bolsillo derecho de su pantalón, 435 euros, formados por cinco billetes de cincuenta euros, seis billetes de veinte euros, cinco billetes de diez euros y tres billetes de cinco euros.

El Tribunal de instancia estima que son plurales los indicios que respaldan la convicción acerca de la conducta delictiva desplegada por ambos recurrentes. Y ciertamente, analizada por esta Sala la lógica argumental inherente al discurso inculpatorio, no se detecta quiebra alguna que rompa la validez de ese razonamiento.

  1. El primero de los elementos ponderados por el Tribunal a quo se refiere a la cantidad de droga intervenida. En las SSTS 835/2007, 23 de octubre y 603/2007, 25 de junio, recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre, con arreglo al cual, la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por la propia Sala Segunda.

    Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestras sentencias 951/2007, 12 de noviembre y 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad.

    En el presente caso, la cantidad de cocaína intervenida en poder de ambos imputados excedía de los parámetros cuantitativos señalados por la jurisprudencia de esta Sala. Bien es cierto que, como reconoce la sentencia impugnada en el FJ 2º, el contraste no es especialmente llamativo. Sin embargo, la no acreditada condición de consumidor del recurrente -como se analizará infra- y el silencio sobre los 508 gramos de hachís que también fueron hallados en poder de aquél, adjudican a la inferencia del Tribunal a quo todo el valor que es propio de un indicio construido con pleno respeto al significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia.

  2. También valoró la Sala de instancia la ausencia de verdadera prueba acerca del consumo de estupefacientes por parte de Luis. No consta que por la defensa del recurrente se intentara probar, mediante el oportuno examen pericial, la concurrencia de cualquier modificación de la culpabilidad.

    El Tribunal de instancia descarta -frente al criterio de la defensa- que un testimonio de una sentencia dictada por otro órgano jurisdiccional pueda vincular en la apreciación de la atenuante de drogadicción.

    Con esa decisión los Jueces de instancia se alinean con una doctrina claramente mayoritaria de esta Sala que niega cualquier interferencia valorativa, no ya entre decisiones emanadas de órganos integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, sino entre aquellas que procedan de órganos que formen parte del orden penal. En efecto, como ya hemos afirmado en numerosas ocasiones precedentes, los hechos declarados probados en un proceso penal anterior y las sentencias antecedentes no vinculan. Tampoco pueden prevalecer sobre las que, posteriormente, pronuncien otros Tribunales, sea cual fuere la relación, ya sea de orden subjetivo u objetivo, que pueda existir entre uno y otro proceso, a menos que concurran los requisitos determinantes de la cosa juzgada. Esta idea ha sido reiteradamente proclamada por nuestra jurisprudencia, siendo las SSTS 36/1997, 11 de enero; 284/1997, 20 de febrero; 1284/1999, 21 de septiembre; 232/2002, 15 de febrero y 1504/2003, 25 de febrero, fiel exponente de esta concepción. De obligada cita son también las SSTS 273/1995, 28 de febrero y 1054/1995, 23 de octubre, en las que se precisa que "...nuestro Derecho Penal vigente es un Derecho Penal de acto y ello significa que la capacidad de culpabilidad se debe comprobar en cada acción típica concretamente ejecutada por su autor, pues un mismo agente ha podido realizar distintas acciones con diferentes grados de capacidad y culpabilidad y no se agota en un estado psíquico determinado, sino en la que se completa por las consecuencias que dicho estado ha producido en el momento del hecho".

    Es precisamente el ejercicio de esa soberanía valorativa que asiste a cada órgano jurisdiccional el que permite a la Sala de instancia afirmar que la sentencia invocada encierra "...poco rigor probatorio", pues se basa en un informe forense que, a su vez, no maneja "...análisis biológico alguno", siendo su único aval "...lo que al perito le relata el propio acusado". Añade el FJ 2º de la resolución recurrida que, además, "...la sentencia dice que no se aprecian alteraciones de las funciones psíquicas y que por ello el grado de afectación es leve".

    Conviene no olvidar, por otra parte, que en el presente caso y mediante el motivo que ahora se examina, lo que discute el recurrente, más que la efectiva alteración de la imputabilidad, es el significado incriminatorio de la ausencia de consumo por parte de Luis. No se trataría, pues, de discernir acerca del grado de afectación que la drogodependencia pudiera implicar en las facultades volitivas del recurrente, sino, tan solo, si en el momento de su detención consumía o no consumía estupefacientes. De la respuesta a este interrogante depende la afirmación del carácter típico que la Sala adjudica a la posesión de más de medio kilo de hachís y seis papelinas de cocaína. Y parece claro que, aun admitiendo en el terreno hipotético el valor probatorio que la Sala de instancia niega al informe pericial invocado en otro juicio, ese documento nunca podría demostrar si en el momento en el que los agentes de policía aprehenden la droga, ésta estaba destinada, total o parcialmente, a la venta o al propio consumo.

  3. También ponderó la Audiencia Provincial el hecho de que la droga estuviera preparada en dosis susceptibles de venta inmediata. Incluso aceptando la tendencia al consumo del recurrente -razona la Sala de instancia- "...en todo caso se hubiera (sic) llevado en el bolso la cantidad necesaria para esa noche", ya que las declaraciones de los agentes que testificaron en el juicio oral privan de verosimilitud a la afirmación de que Luis, su mujer y el resto de su familia se iban a un camping.

  4. Los Jueces de instancia destacan también el contraste entre el escaso poder adquisitivo de los recurrentes y el dinero hallado en el bolsillo del pantalón de Lina, así como la titularidad de un vehículo BMW.

    Obligado resulta reconocer que estos hechos, por sí solos, resultarían insuficientes para la proclamación de la autoría. Sin embargo, una vez enlazados con los restantes indicios ofrecidos por la acusación, permiten respaldar la corrección de la inferencia formulada por el órgano decisorio.

    A todos estos datos convendría añadir la reacción del acusado que, una vez interceptado y en el momento en el que los agentes comenzaban el registro del bolso de Lina, "...se apoderó del mismo y salió corriendo".

    En definitiva, ninguna quiebra del derecho a la presunción de inocencia se ha producido. Luis y su esposa Lina poseían la droga aprehendida con el exclusivo objeto de proceder a su distribución clandestina. Así se desprende de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Lina, según declararon los agentes de policía, salió de su vivienda en compañía de su marido. Era ella la que portaba el bolso en cuyo interior fue encontrada la droga. Se trataba, además, de algo más de medio kilo de hachís que, por su propio peso y composición, tenía necesariamente que ser conocido por aquélla. Era Lina la que portaba en el interior de su pantalón el resultado de las ganancias obtenidas con el tráfico ilegal de drogas. Todo apunta, en fin, a que la autoría de aquélla contó con el respaldo probatorio preciso para descartar cualquier vulneración del rango constitucional. Y es que en eso consiste precisamente la acción típica, en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas.

    El Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena de ambos recurrentes no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    El motivo ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

El segundo de los motivos se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador. Este motivo se halla íntimamente relacionado con el que se formaliza con el ordinal cinco, ya que de obtener la rectificación del factum a la que aspira el recurrente, se denunciaría, invocando el art. 849.1 de la LECrim infracción de ley, inaplicación de los arts. 20.1, 21.1 y 6 y 68 del CP.

Procede, pues, su examen conjunto.

El documento con el que se pretende respaldar el error decisorio no es otro que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Jerez. Mediante su aportación la defensa de Luis pretende una adición al juicio histórico en el que se precise que el acusado "...era en el momento de los hechos consumidor de sustancias tóxicas, presentando una grave dependencia y larga duración en la adicción a ese consumo".

Ninguno de los dos motivos es viable.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha insistido en que las sentencias emanadas de otros órganos jurisdiccionales carecen de valor documental a efectos casacionales. Decía la STS 996/1995, 17 de octubre, que es doctrina reiterada que las sentencias no suponen documento válido para demostrar el pretendido error. Constituye doctrina jurisprudencial consagrada y pacífica: a) que los testimonios a certificaciones de resoluciones, más concretamente sentencias, dictadas por cualesquiera órganos judiciales, acreditan la realidad de su emisión, pero de ninguna manera, y frente a otros órganos judiciales, hacen fe del acierto y corrección jurídica de lo resuelto, ni de la realidad y veracidad de los hechos que le sirvieron de antecedente y determinaron su pronunciamiento; b) lo resuelto por un Tribunal, y excepto en el contenido y alcance propio que contornea la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro distinto, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como correcto lo ya resuelto, o, por el contrario, llegar a conclusiones dispares de las del primero; c) en consecuencia, no pueden extrapolarse las apreciaciones o valoraciones de los jueces recogidas en una determinada resolución; se incurriría en recusable interferencia en la función de apreciación racional y en conciencia de la prueba reservada inexcusablemente al Juez o Tribunal sentenciador. d) de ahí que se predique, cuando de error en la apreciación de la prueba se trata, la carencia de virtualidad suficiente de los fundamentos fácticos de sentencias o resoluciones antecedentes, a fin de que en proceso distinto y por Tribunal diferente se haya de estar forzosamente a las conclusiones adoptadas en aquéllas; y e) la jurisdicción penal, por su carácter sancionador y la naturaleza personal de las penas que pueden ser impuestas, requiere un máximo de rigor en la valoración de las pruebas (cfr. en el mismo sentido las SSTS 338/1992, 12 marzo y 450/1995, 27 marzo, entre otras muchas ).

    En consecuencia, tomando en consideración lo ya expuesto supra al valorar el primero de los motivos y no siendo viable la modificación del relato de hechos probados en los términos propuestos, decae el segundo de los motivos y, con él, el error jurídico que se denuncia en el quinto (arts. 885. Y 884.3 y 4 LECrim ).

  2. Los motivos tercero y cuarto sostienen, también por la vía del error de derecho, la aplicación indebida del art. 368 del CP respecto de la conducta imputada a Lina y, subsidiariamente, la inaplicación del art. 29 del CP, dado que aquélla sólo habría sido cómplice.

    Razona la defensa de la recurrente -que desliza en su argumentación consideraciones referidas a la falta de pruebas en contra de su patrocinada- que no se han acreditado actos de venta. La acusada, de haber cometido algo, habría sido un delito de encubrimiento, en tanto que no consta en modo alguno una acción de Lina encajable en el tipo. Los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa delito. En el presente caso, además, habría que concluir la impunidad de la acción de Lina, habida cuenta de su condición de cónyuge del autor principal y tener a su favor la excusa absolutoria recogida en el art. 454 del CP. De no aceptarse ese razonamiento, la recurrente sólo podría ser condenada como cómplice.

    El motivo no es viable.

    El hecho histórico -de obligada aceptación- encierra todos los elementos que definen la autoría de la acción típica prevista en el art. 368 del CP. Si en este precepto se sanciona a los que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, está fuera de dudas que el transporte en el propio bolso de medio kilo de hachís y de algo más de 6 gramos de cocaína, así como las ganancias procedentes de ventas anteriores, es una acción que integra plenamente el tipo.

    La acusada sólo puede ser considerada autora.

    No puede existir encubrimiento, en la medida en que éste, por definición, implica una actuación posterior al hecho delictivo, concretándose en algunas de las formas de favorecimiento que precisa el art. 451 del CP. En el presente caso, sin embargo, no existe asomo de una actuación encaminada a encubrir la acción del verdadero autor. Antes al contrario, fue el otro recurrente, al arrebatar el bolso y emprender huida, el que ejecutó un hecho que podría haber dado pie, si no hubiera sido por la concurrencia de los fundados elementos incriminatorios que avalan su autoría, a plantearse la posibilidad de un acto de ocultación.

    Tampoco puede haber complicidad. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (cfr. STS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997, 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre, entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia. No es esto lo que acontece en el presente caso, en el que los agentes que sometieron a seguimiento y vigilancia a Lina fueron interrogados en el juicio oral acerca de su protagonismo, dato éste confirmado por el hecho de que fuera ella la que portara la totalidad de la droga y el dinero que fueron aprehendidos a ambos acusados.

    En definitiva, ambos motivos carecen de fundamento y han de ser desestimado (arts. 885.1 y 884.3 y 4 LECrim).

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Luis y Lina, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2007, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida por el delito de tráfico de drogas y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.