STS 1660/2000, 26 de Octubre de 2000

, Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliú de Guixols, instruyó sumario 2/98 contra Miguel A.R., F.A. Sebastián Luis G.G. y Joaquín L.M., por delito continuado contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 20 de septiembre mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que a partir del mes de enero de 1998, F. A.S. y Miguel A.R., ambos mayore de edad y sin antecedentes penales, se asociaron para regentar conjuntamente el establecimiento abierto al público, destinado a bar, denominado "Donosti", ubicado en la calle Marina nº 26 de la localidad de Platija d´Aro, establecimiento que desde mediados del año 1997 había sido regentado exclusivamente por Miguel A. y que con anterioridad a ésta fecha también había sido regentado sólo por F.A..

En fecha no determinad, pero no posterior al mes de abril de 1998, F. y Luis, ante los escasos ingresos que percibían de la explotación del negocio, se pusieron de acuerdo para, aprovechando la infraestructura del establecimiento, proceder en el mismo a la venta de cocaína. Para verificar tal actividad, los acusado, tras adquirir la cocaína ne piedra y transformarla en polvo, preparaban en pequeñas bolsitas de plástico dosis de un gramo y medio gramo de cocaían, utilizando para ello una blanaza de precisión marca TANITA, modelo 1479, que después vendían a ls personas que acudían a su establecimiento aparentando ser simples clientes del bar, al precio de 10.000 y 5.000 ptas., respectivamente, acdptando también en pago joyas y otros objetos, efectuándose dichas ventas de cocaína, tanto por F. como por Miguel, en función de quien se encontraba en ese momento en el establecimiento, varias veces al día hasta el 22 de mayo de 1998.

La cocaína vendida por F. y LUis en el bar, o al menos parte de la misma, la habían adquirido de Luis G.G. y de Joaquín L.M., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, habiendo suministrado cada uno de llos, como mínimo en dos ocasiones durante el período comprendido desde el mes de abril hasta el 22 de mayo de 1998, cocaína en piedra a F. y Miguel para su posterior distribución por éstos entre terceros en el establecimiento.

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por los agentes de los Mossos d´Esquadra, a raíz de la denunica efectuada por un lciente del bar "Donosti" sobre la actividad delictiva que en el mismo se realizaba, y tras confirmar las vigilancias efectuadas por los agentes la posible existencia de un tráfico ilícito de sustancia estupefacientes en el establecimiento, se solicitó y obtuvo el 22 de mayo de 1998 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant Feliu de Guixols autorización, dictándose el correspondiente auto, para efectuar la entrada y registro del establecimiento bar "Donosti" y en el local que le servía de almacén, hallándose en el curso del registro del establecimiento los siguientes efectos: 9.305 ptas. en poder de F. A.S.,

23.500 ptas. en poder de Miguel A.R., una pepelina con 0,231 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 79% en una cesta de mimbre situada en una estantería, debajo del fregadero un papel blanco con 0,231 gramos de cocaína, con una riqueza del 84%, 179.000 ptas. y 1.000 francos franceses en una olla de la cocina, 78.000 ptas. en una máquina de zumo metálica situada en una estantería de la cocina, diveras joyas y monedas en la zona del limpiaplatos del bar, en concreto, una cadena de oro de unos 40 cms. aproximdamente con un colgante de oro, una caja azul con una cruz dorada con incrustaciones del color blanco y rojo, una cadena dorada con la imagen de una Virgen, un zueco dorado, una caja blanca con una moneda holandesa de color dorado, una bolsa de plástico con una moneda de dos ptas., un monedero conteniendo una cadena de color dorado de unos 50 cms., una cadena de 40 cms. una cadena de eslabones dorada de unos 30 cms., una pulsera de eslabones grandes dorada de unos 15 cms. una pulsera d orada rota de unos 20 cms., una pulsera plateada con seis perlas azules, un collar dorado de eslabones de unos 45 cms. un collar con cadena y cuatro piezas doradas, dos pendientes de perlas blancas con piedras, dos pendientes circulares de color dorado, un pendiente dorado con figura, una alianza dorada con la inscripción "6-4-10 Pfaf", un anillo plateado con perla blanca, un anillo dorado con perla blanca, una alianza pequeña con la inscripición Jeno 23-x-87, un anillo con media esfera, un sello dorado tipo anillo y un anillo pequeño con perlas blancas, en elmismo lugar las cantidades de 20.000 ptas. y 64.035 ptas. debajo de las cafetera 9.510,

2.270 y 3.300 ptas., en el cajetín del teléfono en billetes y monedas 7.450 ptas., en la caja registradora 20.220 ptas., encontrándose también en diversos lugares papeles y libretas con anotaciones.

Posteriormente a indicaciones de Miguel A. se encontró en el bar, dentro de una tostadora, una báscula TANITA, modelo 1.479 nº de serie 580120, utilizada para el pesaje de la droga, así como un botenegro de rollo fotográfico conteniendo restos de cocaína.

El mismo día 22 de mayo de 1998 debajo de la tapa registro del agua, situada en la misma acera del bar y frente al mismo, fue hallada una bolsa de plástico en cuyo interior había otras dos bolsas pequeñas que contenían, respectivamente, 20,967 gramos netos de cocaína con una riqueza del 89% y 7,181 gramos netos de cocaína con una riqueza del 89% sustancias que pertenecían a FraciscoA. y a Miguel A., quienes utilizaban la tapa registro para guardar la cocaína con la que después elaboraban las dosis que vendían en el bar.

En el registro del local que servía de almacén al bar se encontraron dos bolsas de plástico con plásticos recortados en forma redonda, una caja de puros con restos y maracas de polvo blanco, un cordel de color verde de plástico, tres trozos de plástico también recortados,

1.000 ptas. en fectivo y diversa documentación.

En el curso del registro efectuado con la correspondiente autorización judicial mediante auto el día 23 de mayo de 1998 en el domicilio de F. A.S. y Miguel A.R., sito en la calle D. 16 1º 2ª A de Platja d´Aro. Fueron halladas 35.000 ptas. un sobre con picadura vegetal con un peso neto de 11,876 gramos en la que se detectó cannanbinol y tetrahidrocannabinol, una pistola de aire comprimido y diversas cámaras de fotos, radiocasettes y joyas.

En un posterior registro de Miguel A.R. le fueron hallados 1.000 francos y una bolsita con 0,353 gramos de cocaína con una pureza del 89%.

El día 15 de junio de 1998, tras la detención de Luis G.G., se efectuó un registro judicialmente autorizado en su domicilio, ubicado en los apartamentos R.S. nº 1, piso 1º, puerta tercera de la Avenida de Palamós de la localidad de Platja d´Aro, encontrándose la caja correspondiente a una báscula marca TANITA modelo 1479 que le había sido judicialmente intervenida a Luis G. en otro prodecimiento y diverosos útiles propios para el consumo de cocaína en base, interviniéndose en poder de la esposa de Luis, Susana O.A.

162.000 ptas. fraccionadas en billetes de diverso valor que llevaba ocultas entre sus ropas.

El mismo día 15 de junio, con autorización judicial, se efectuó un registro en el domicilio de Joaquín L.M., sito en la calle E.R. nº 20 bajos de Calonge, encontrándose un trozo de sustancia marrón con un peso de 1,80 gramos.

A excepción de esta última sustancia y del derivado cannábico intervenido en el domicilio de F. y Luis, todos los efectos intervenidos-sustancias estupefacientes, dinero, joyas y demás aparatos- provenían o estaban destindos al tráfico de estupefacientes".

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito continuado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en dos de los condenados la agravante específica de su realización en establecimiento abierto al público. Contra la sentencia formalizan una impugnación que agrupa a tres de los condenados en tanto que el cuarto lo formaliza separadamente, a cuyo examen procedemos.

RECURSO DE F. A.S., MIGUEL A.R. Y LUIS G.G.

PRIMERO.- En el primer motivo denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando sobre el contenido esencial del derecho en el que apoyan la impugnación. Sin una referencia concreta a la causa y sin especificar el motivo de su disensión argumentan sobre la necesidad de una suficiente actividad probatoria para la condena impuesta. Enuncian, sin ninguna argumentación en su defensa, la nulidad de la grabación videográfica y de las diligencias de entrada y registro.

2. -La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

3. - Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre la validez de las grabaciones videográficas y, consecuentemente, sujeta a la valoración del tribunal de instancia en los términos que resultan del art.

   741 de la Ley Procesal, siempre que la misma haya sido obtenida legalmente. (Cfr. SSTS, 6.5.93, 21.5.94, 18.12.95, 27.2.96, 5.4.97,

   17.7.98, 30.1.99 y 19.5.99).

   Si la grabación se realiza en espacios especialmente tutelados, por afectar al derecho fundamental a la intimidad requerirá la preceptiva autorización judicial y, en todo caso, se requiere una especial actuación jurisdiccional para asegurar la fidelidad de la grabación. Desde esta perspectiva, el documento que guarda la grabación no es una prueba distinta de la percepción visual perpetuada.

   El tribunal de instancia ha comprobado la legalidad de la grabación y sobre ella ha oído una profusa prueba testifical especificando los momentos de la grabación.

4. - Las diligencias de entrada y registro en las viviendas de los imputados no adolecen de irregularidad alguna y las intervenciones que se reflejan en el hecho probado responden a la documentación de las diligencias.

   El acta del juicio oral contiene la profusa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados. El tribunal dispuso de las declaraciones de los coimputados, destacando en este sentido incriminatorio las del imputado A.. Tambien el tribunal oyó las declaraciones de la empleada del establecimiento y a otros testigos compradores, así como visionó la grabación en la que se percibía actos de tráfico en las que los coimputados, titulares de la explotación hostelera, se reconocieron.

   Constatada la existencia de una actividad probatoria y la extensa motivación sobre su resultancia, el motivo debe ser desestimado.

   Sin perjuicio de ello, ha de ponerse de manifiesto que la sentencia objeto de la censura casacional condena a los cuatro recurrentes por un delito continuado contra la salud pública, aplicando el art. 74 del Código penal. Afirma esa subsunción en que los acusadosA. y A. vendieron "varias veces al día" , en un periodo de tiempo desde el mes de abril hasta el 22 de mayo de 1.998, la sustancia tóxica que guardaban en el bar. Los otros dos acusados G. y L.M. realizaron la conducta típica "como mínimo en dos ocasiones" durante el mismo periodo de tiempo.

   Hemos declarado, cfr. SSTS 467/99, de 18 de marzo y 1038/2000, de 24 de mayo, y las que en las mismas se citan, que la naturaleza de delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, hace de díficil aplicación la consideración de delito continuado al tráfico de drogas. El delito contra la salud pública, dados los amplios términos de su redacción típica, integra en su comprensión tanto los actos aislados de venta, como los casos de posesión para su difución y, también la reiteración en los actos de venta, pues en realidad la consumación se produce con la mera detentación de la sustancia y la posterior partición en unidades de tráfico y la realización de actos de disposición se realiza sobre una un delito ya consumado, en el que las distintas acciones de tráfico no son sino ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido que se desarrolla en distintas ocasiones.

   Desde esta perspectiva, no es procedente la aplicación del art. 74 del Código Penal toda vez que los actos que se relacionan el hecho probado por los cuatro acusados se incardinan en la acción típica del art.

   368 del Código Penal.

   SEGUNDO.- En el segundo motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la vulneración del principio de legalidad consagrado en el art. 9.3 del la Constitución.

   El motivo, parcialmente apoyado por el Ministerio fiscal, debe ser estimado en el particular que ha merecido el apoyo de la acusación pública.

   El relato fáctico permite la subsunción en los preceptos penales invocados, el art. 368 y el 369.2, por lo que ninguna quiebra del principio de legalidad se constata. Ahora bien, ni en el hecho probado ni en la causa existe una acreditación del valor de la sustancia tóxica objeto del tráfico lo que impide la determinación de la pena de multa pues el presupuesto para su imposición es el de la valoración de lo que ha sido objeto de tráfico.

   En otras palabras, el relato fáctico refiere los actos de tráfico realizados por los dos acusados en el interior del bar que regentaban y de los otros dos acusados suministrando a los titulares del establecimiento "como mínimo en dos ocasiones durante el periodo comprendido entre el mes de abril y el 22 de mayo", pero no señala qué precio alcanzaban las entregas que unos y otros realizaban por lo que no se puede determinar la cuantía de la pena de multa que el tipo penal impone refereciada al valor de la sustancia objeto del tráfico.

   Consecuentemente la ausencia del presupuesto en la imposición de la pena de multa determina la estimación del recurso reiterando de la condena la pena de multa impuesta.

   TERCERO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente en art. 368 del código penal al entender que la "inexistencia de un análisis pericial sobre la composición, grado de pureza y su sintomatología en la salud de las personas".

   El motivo se desestima. En primer lugar porque el relato fáctico es claro en cuanto refiere la realización de actos de tráfico de sustancias tóxicas, y concretamente cocaína, por los acusados El que no se haya podido practicar una pericia sobre las cantidades que se entregaron a terceras personas no resta contenido fáctico al hecho probado. Si entendieramos que la impugnación la refiere a la inexistencia de una actividad probatoria sobre la naturaleza tóxica objeto del tráfico, la desestimación procedería pues, conforme examinamos en el primer fundamento, hubo una suficiente actividad probatoria sobre los elementos típicos del delito objeto de la condena.

   CUARTO.-En este motivo los recurrentes se limitan a afirmar la existencia de un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin señalar qué apartado de las conclusiones de los recurrente no ha sido oportunamente resuelto por el tribunal.

   El motivo carente del preciso contenido impugnativo, se desestima.

   RECURSO DE JOAQUÍN L.M.

   QUINTO.- Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del principio de legalidad en el que incurre la sentencia al no concretarse en el relato fáctico la cantidad entregada por el recurrente a los otros acusados, ni sus fechas ni la identificación del propio acusado recurrente como la persona que hizo la entrega. En un segundo apartado refiere que la falta de determinación de los anteriores datos, junto a la falta de valoración de la sustancia tóxica entregada impide la aplicción de la pena de multa.

   El motivo se estima parcialmente en los términos que examinamos al conocer del segundo motivo formalizado por los otros recurrentes que coincide con el aquí formalizado.

   SEXTO.- En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   El motivo coincide en su argumentación con el formalizado en primer lugar y con el que ya fue examinado al analizar la impugnación de los otros recurrentes.

   Se constata, a través del examen del acta del juicio oral, la existencia de una actividad probatoria sobre la convicción obtenida por el tribunal de instancia por lo que el motivo se desestima, sin perjuicio de la procedencia de estimar parcialmente en este motivo, como hicimos en el recurso formalizado por los otros condenados, la indebida aplicación del art. 74 del Código Penal.

   F A L L A M O S

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Miguel A.R., F. A.S. Luis G. G. y Joaquín L.M., contra la sentencia dictada el día 20 de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Girona, en la causa seguida contra ellos mismos, por un delito continuado contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sant. Feliú de Guixols, con el número 2/98 de la Audiencia Provincial de Girona, por delito de delito continuado contra la salud pública contra Miguel A. Reig, F. A.S. Luis G.G. y JoaquínL. M., y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 20 de Septiembre de mil novencientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés M.A., hace constar lo siguiente:

   UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona.

   PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

   SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el segundo y quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar parcialmente y quitar del fallo la pena de multa impuesta.

Que debemos condenar a los acusados FrancicoA. Sebastián y Miguel A.R. como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud concurriendo la agravación espcífica de su realización en establecimento abierto al público a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición durante cinco años de ejercer cualquier actividad relacionada con la hostelería, reestauración, bares, pubs, salsa de fiesta o análogos y al pago de la mitad de las constas procesales. También condenamos a los acusados Luis G.G. y Joaquín L.M. como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales