STS 2083/2001, 10 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Valencia, instruyó Sumario nº 1/98, contra Esteban , Plácido , Sara , Juan Luis y Jose Manuel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 10 de Noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En fecha no determinada, pero anterior al mes de Junio de 1997, el Grupo I de la Sección de Estupefacientes de Alicante tuvo conocimiento, a través del Agente 53.993, que se podíaproceder a la entrada por el puerto de Valencia de una partida de cocaína por haberselo comunicado al agente citado Iván , trabajador de una empresa del puerto de esta ciudad que se dedica a aprovisionar a los buques que en ella atracan y que por tanto tiene libre acceso a ellos y a las instalaciones, y al que la procesada Sara , ya circunstanciada y sin antecedentes penales, habia propuesto que desembarcase la droga a cambio de un millón de pesetas, sin que por aquella época se produjese el esperado porte.- Pasado el tiempo, a finales de año, Sara , también conocida por Luisa y Marina , se puso de nuevo en contacto con Iván y le comunicó que pronto se produciría la arribada a Valencia, lo que este comunicó al agente antes citado y este a sus superiores, que lo pusieron en conocimiento del Fiscal antidroga de Alicante, que incoó las diligencias de investigación penal 6/98, en las que autorizaba al agente 53.993 para que actuase como agente encubierto y acordaba de acuerdo con la Ley, la entrega vigilada de la droga que entrase en el puerto. Paralelamente, la Unidad Central de estupefacientes tuvo conocimiento, a través del Grupo de relaciones internacionales, el dia 8 de Enero de 1998, que en el buque "DIRECCION000 ", de bandera alemana, que arribaría a Valencia en los días siguientes y que procedía de Cartagena de Indias (Colombia) de donde había salido el día 3 de Enero, podía venir una partida de Cocaína. Siendo, posiblemente, ambas informaciones coincidentes, las Secciones antidroga de Valencia y Alicante actuaron conjuntamente y se desplazaron a esta ciudad agentes de Alicante para montar el oportuno servicio.- Así las cosas, el día 12 de Enero se detectó en Valencia la presencia de Sara , que a mediados del año 97 ya habia estado sometida a vigilancia, en unión del también procesado Juan Luis , a quien Sara había enviado a Cartagena de Indias 2.000 dólares el día 9-1-98 y al que habia recogido en el aeropuerto de Barajas el día 10, y del igualmente procesado Esteban , ya circunstanciado y sin antecedentes penales, que habia traido de Madrid a Valencia a los anteriores en el vehículo Porsche Y-....-AR , a nombre de persona ajena a esta causa, pero que Esteban tenía como propio al haberle hecho una reparación importante que no se la había abonado, alojándose los tres en el Hostal "La Pepica" y registrándose bajo la documentación de Esteban , ocupando este una habitación y los otros una doble, volviendo Esteban a Madrid el día siguientes.- El día 14 de Enero, sobre las 22 horas, atracó en Valencia el buque "DIRECCION000 " y Sara llamó a Madrid a Esteban y le indicó que volviese a Valencia y tomase habitación en el hotel "Dimar" de la Gran Via Marqués del Turia, donde se registró y ocupó la habitación NUM000 .- El día 15, sobre las 14'30 horas, descendió del buque una persona que tomó un taxi y se dirigió al restaurante "galerias del Mar", sito en la calle J.J. Dominé, muy cerca de donde estaba atracado el barco, y donde se reunió con Sara , Juan Luis y Iván , que allí le esperaban, procediendo Sara a presentar a todos para que se conociesen, resultando ser, como resultó por posterior identificación, el procesado Plácido , también circunstanciado y sin antecedentes penales, documentándose esta reunión por medio de fotografías tomadas por la policía actuante y siendo Jabagat miembro de la tripulación del "DIRECCION000 ". Se produjo otra reunión el mismo día, y entre los mismos a las 20'30 horas.- Sobre las 4'30 horas del 16 de Enero Sara avisó a Iván que podía subir al buque, pues Plácido estaba en su turno de guardia, y desembarcar la cocaína, dirigiendose allí Iván , que había sido autorizado por el Fiscal antidroga de Alicante por acuerdo de fecha 14 de Enero de 1998, cuya colaboración era necesaria ante la imposibilidad de intervenir el agente encubierto, y subió al barco donde le esperaba Plácido que le acompañó a una dependencia del buque donde le entregó un macuto, descendiendo del barco Iván y dirigiendose por el Puerto tras unos contenedores, donde le esperaban dos agentes que procedieron a extraer del macuto su contenido, tal como habia autorizado el Fiscal antidroga de Alicante, que resultaron ser 17 envoltorios, y a sustituirlo por otros 11 que contenían cada uno un ladrillo y estaban envueltos en papel del periódico "Información" de alicante del día 12 de Enero de 1998 y todos precintados con cinta adhesiva marrón; a continuación, mientras los policías se dirigian a jefatura y entregaron a su jefe los envoltorios extraidos del macuto, que fueron depositados en la caja fuerte de jefatura, Iván se dirigió a la calle Reina, también cercana, donde le habia indicado Sara que le estaría esperando Esteban , como así fue, llegando al "Porsche" el citado Iván y, abriendo la puerta derecha, depositó el macuto con los ladrillos en el asiento del copiloto, marchándose Esteban del lugar y perdiéndose de la vigilancia de la Policia, que desde ese momento se movilizó para intentar situar al grupo, pues ignoraban que habia tomado Esteban la habitación del "Dimar".- Esteban se dirigió a este último hotel, pero antes de llegar recibió una llamada por el movil que portaba, de Sara , que le indicó que no fuese al Hotel, que aparcase a sus espaldas, cosa que hizo, y llegó hasta allí Juan Luis , que extrajo los envoltorios del macuto, escondiendo nueve en dos receptáculos que tiene el vehículo bajo los altavoces y tomando dos que llevó consigo a la habitación NUM001 del hotel citado donde se hospedaba Jose Manuel , también circunstanciado y sin antecedente spenales, cuyo nombre y población de domicilio figuraba en el reverso del resguardo del giro que Sara mandó a Juan Luis a Colombia y que, junto con otros efectos, le fue ocupado a la mujer al ser registado su bolso, donde Sara procedió a abrir los paquetes, llevándose la sorpresa de encontrar dos ladrillos, que junto con la envoltura quedaron en la habitación, por lo que montó en cólera y efectuó una llamada amenazadora a Iván , marchándose todos en el vehículo D-....-DQ que conducía Jose Manuel , propiedad de su esposa, al puerto, donde se apearon Sara y Esteban , siendo detenidos en la avenida del puerto, junto a la cafeteria Calabuig a las 6'40 horas del día 16, y Juan Luis y Jose Manuel a las 10'30 horas cuando volvían en el coche al hotel citado, Plácido fue detenido a las trece horas en el mercante al que accedió la Policia con autorización del Capitán, que no se opuso a su detención.- A la procesada se le ocupó en el interior del bolso que portaba un recorte de periódico "Información" del día 12 de enero de 1998 y un resguardo de transferencia de la empresa "Western Unión", en el que figura un envío de 2.000 dólares USA por parte de Sara a Juan Luis a la localidad de Cartagena de Indias (Colombia), figurando en su reverso manuscrito por la procesada "Jose Manuel (Chato )" y 22.415 ptas. En el vehículo Porche se ocupó en el interior de los laterales 9 paquetes simulados, envueltos en periódico del anterior noticiario y con cinta adhesiva color marrón y un saco petate de lona de color negro.- Los funcionarios policiales solicitaron del Juzgado de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro en las habitaciones NUM001 y NUM000 del hotel Dimar y provistos del correspondiente Auto, en presencia del secretario judicial y abogado del turno de oficio, se procedió al registro autorizado, no encontrando nada de interés para la causa en la última habitación, y ocupando en la habitación NUM001 en la que estaba hospedado el procesado Jose Manuel , en el suelo junto a la papelera y en el interior de la misma, papel marrón, papel de periódico y dos ladrillos coincidentes con los utilizados en la sustitución de la sustancia por la fuerza policial.- Asimismo, y con la autorización del Capitán del Buque "DIRECCION000 ", Juan Antonio , se llevó a cabo el registro en el camarote 504, ocupado por Plácido , ocupándose la gorra perteneciente al mismo y 410 dólares USA, sin encontrar nada de mayor interés.- La ocupación de los 17 envoltorios fue participada por la policía al Juzgado 16, poniéndolos a su disposición el mismo día 16, y siendole comunicado al juzgado que se remitirían a la Inspección de Farmacia, a su disposición, lo que fue acordado por el Comisario Principal el día 16, produciendose la recepción en la inspección el día 19, donde se recibieron los envoltorios y se procedió a su apertura el mismo día por los funcionarios de farmacia y ante agentes policiales, encontrándose en uno de los envoltorios un trozo de madera y substancia en los otros 16, que analizada resultó ser el estupefaciente Cocaína con los siguientes pesos en gramos y purezas: 1.231 al 58,60% presenciándose en éste benceno dicarboxílico: 1.004 al 78,10%; 1.179 al 70%; 1.288 al 62,10%, presenciándose en éste benceno dicarboxílico: 1.306 al 68,30%; 1.239 al 63,80%; 757 al 62,90% detectándose en este paquete la presencia de lidocaína; 1.007 al 65,50%; 1.309 al 61,70%; 1.004 al 73,60%; 1.316 al 55,60% presenciándose en éste paquete benceno dicarboxílico. 1.056 al 69,90%; 1.298 al 71,70%; 1.294 al 62,90% y 1.280 al 62,30%. Todo ello arroja un peso bruto de 18 kilos y 569 gramos y neto en porcentaje 100% de 12 kilos y 156,97 gramos. Con valor en el mercado ilícito y venta por kilos de 85.612.493 ptas.- El Juzgado por Auto de 18 de Enero de 1998 acordó, entre otros extremos, que los bienes ocupados quedasen retenidos al amparo de la Ley". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS, como criminalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin que concurra en ninguno de ellos circunstancias modificativas de la responsabilidad, a Sara y Juan Luis a la pena de ONCE AÑOS DE PRISION Y MULTA DE TRESCIENTOS MILLONES DE PESETAS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; a Esteban a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE TRESCIENTOS MILLONES DE PESETAS; a Plácido a la pena de NUEVE AÑOS Y UN MES DE PRISION Y MULTA DE TRESCIENTOS MILLONES DE PESETAS; y a Jose Manuel a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION Y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS, con arresto sustitutorio en caso de impago de 5 meses y a los tres últimos condenados las accesorias de privación del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas por quintas partes.- Dése a la substancia y dineros ocupados legal destino. Se acuerdo el comiso del vehículo Porche, matrícula Y-....-AR .- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Manuel , Esteban , Juan Luis , Sara y Plácido , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Manuel , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 nº 3º de la LECriminal se denuncia quebrantamiento de forma.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 nº 3º de la LECriminal se denuncia quebrantamiento de forma.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ., se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 nº 2º de la C.E.

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías por infracción del artículo 24.2 de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 28 del C.P. e indebida inaplicación del artículo 373 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 369.3 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 70.1.2º del C.P.

La representación de Esteban , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías previsto en el artículo 24.2 de la C.E., infracción del artículo 238.3 de la LOPJ en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el artículo 24 nº 2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 nº 1º y 2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 500 de la LECriminal, se denuncia quebrantamiento de forma.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 369.3 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 369 nº 6 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por indebida inaplicación de los artículos 16.1 y 62 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio constitucional de igualdad en el artículo 14 de la C.E.

La representación de Juan Luis , basó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por infracción de preceptos procesales de carácter adjetivo, recogidos en los artículos 263 bis, 333, 334, 569, 574 a 576 de la LECriminal en relación con el artículo 24.2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del principio constitucional, en concreto la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva determinante de indefensión sancionado en el artículo 24 de la C.E.

La representación de Sara , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías sancionado en el artículo 24 nº 2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, en relación con lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción de los artículos 263 bis, 297, 3º, 574 a 576, 282, 333, 334 y 569 de la LECriminal.

Al amparo de lo dispuesto en el 5 nº 4º en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ.

La representación de Plácido , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 nº 4º de la LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la defensa y a la asistencia de letrado sancionado en el artículo 24 nº 2º de la C.E.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 2º de la LECriminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 368 del C.P.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 nº 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 369.3 del C.P.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Octubre de 2001, no habiéndose dictado sentencia dentro de plazo por el especial estudio que ha exigido la causa.

La sentencia dictada el día 10 de Noviembre de 1999 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Sara , Juan Luis y Esteban , como autores de un delito contra la seguridad del tráfico, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud con las agravantes de notoria importancia y organización a las penas a las dos primeras, de once años de prisión y multa de trescientos millones de ptas., y a Esteban a la pena de nueve años y seis meses e igual multa. Asimismo condenó por igual delito y sólo con la agravante de notoria importancia a Plácido , con la pena de nueve años y un mes de prisión e idéntica multa, y finalmente, a Jose Manuel , como autor del mismo delito en grado de tentativa a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de cincuenta millones.

Los hechos, en síntesis, se contraen a la introducción a través del barco " DIRECCION000 ", atracado en el puerto de Valencia, procedente de Cartagena de Indias, de 17 paquetes conteniendo 18 kilos y 569 gramos de cocaína --neto 12 kilos y 156 gramos--, para entregar a Sara y a Juan Luis , este último llegó al aeropuerto de Barajas y tras ser recogido por Sara , se dirigieron a Valencia, conduciendo el vehículo, el también recurrente Esteban , hospedándose los tres en el Hostal "La Pepica", en espera de la arribada del barco. Llegado este, hubo una reunión entre los dos primeros con un trabajador del puerto de Alicante --Iván -- a quien había contactado previamente Sara para que interviniera en esta operación, lo que éste fingió hacer, poniendo en conocimiento los hechos de la Policía. En dicha reunión se acordó que Iván subiera a bordo, el día y hora acordado --4'30 h. del día 16 de Enero-- donde recibiría del tripulante Plácido un macuto, lo que así hizo.

Tras ello, de acuerdo con el plan previsto por la policía y con autorización del Fiscal Antidroga de Alicante, se procedió a sustituir los diecisiete paquetes, y sustituirlos por otros once que contenían cada uno un ladrillo, envuelto en papel de periódico del diario "Información" de Alicante del día 12 de Enero de 1998, volviéndolos a precintar con cinta marrón. Tras el cambio, Iván se dirigió al lugar previamente acordado con los otros procesados donde le esperaba Esteban en un vehículo, depositando dentro el macuto y marchándose seguidamente Esteban del lugar en el vehículo en busca de Sara , quien por teléfono le dijo que fuese a la espalda del hotel donde inicialmente habían quedado, lo que así hizo. Allí Sara cogió dos paquetes, ocultando el resto y subió al hotel. En dicha habitación estaba Jose Manuel que intentaba adquirir parte de la droga, y al abrir ambos paquetes, se encontraron con dos ladrillos envueltos en forma de paquete.

Al ser detenida la procesada, se le ocupó en el bolso un envoltorio del diario "Información" de la fecha antes citada, procedente de uno de los dos paquetes, así como resguardos de haber enviado Sara 2000 dólares a Juan Luis , a la localidad de Cartagena de Indias.

En el registro de la habitación de Jose Manuel se encontraron dos ladrillos y el resto del envoltorio de periódico que los cubría.

La sentencia ha sido atacada por los cinco condenados en otros tantos recursos que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Sara .

Aparece formalizado por tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Realmente, toda la argumentación se centra en la denuncia de vacío probatorio de cargo ante la condena dictada contra la recurrente.

Un examen de las actuaciones, y muy particularmente del Fundamento séptimo de la sentencia desmonta la denuncia de vacío probatorio. En efecto, la prueba de cargo legalmente obtenida e incorporada a las actuaciones en el Plenario, está constituida por la ocupación a la recurrente en el interior del bolso que llevaba en el momento de la detención de un trozo del periódico "Información" de Alicante con que fueron envueltos dos de los ladrillos que ocupaban el lugar de la droga. Tal dato viene justificado con la declaración de los agentes policiales intervinientes en la detención, quienes comparecieron al Plenario y así lo declararon, siendo irrelevantes y periféricas las divergencias --que sin éxito tratan de magnificarse en el motivo-- relativas al escenario en el que se produce dicha ocupación, ya en la calle, ya en la Comisaría. Pero además, se silencia en el motivo otro importante medio probatorio consistente en la declaración del empleado portuario Iván . Este en sus manifestaciones en el Plenario reconoció clara y paladinamente --folio 275 del Rollo de la Audiencia--, que recibió la invitación de Sara para participar en el alijo de drogas, siendo su cometido el de bajar del barco la droga --como así fue--, que habló con Sara y se entrevistó con ella, que le ofreció un millón de ptas. por participar en la operación.

La sentencia de instancia estima suficientes ambas pruebas para justificar el juicio de certeza alcanzado frente a la recurrente, al tiempo que rechaza las explicaciones y coartadas de descargo, llegando a decir que "....en definitiva, no hay ni coartadas, solo desatinos incongruentes....".

En este control casacional se verifica tanto la existencia de prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, como que las conclusiones alcanzadas en modo alguno pueden estimarse arbitrarias, estando razonadas y siendo totalmente razonables.

La recurrente no ha visto violado ninguno de los derechos alegados en el motivo.

El segundo motivo, lo es de forma confusa e incorrecta por el cauce del nº 2 del art. 849 --error fundado en prueba documental--, en relación con el art. 5-4º LOPJ por vulneración de una serie de preceptos de la LECriminal relativos al atestado policial, el que estima nulo así como a la recogida de objetos y apertura de paquetes.

De entrada, debemos recordar que la Infracción de Ley fundada en documentos, exige la presencia de prueba documental en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--. El atestado no es documento casacional, y si lo que se denuncia es una infracción de preceptos procesales, debió acudirse a los motivos de Quebrantamiento de Forma.

En definitiva, la pretendida nulidad del atestado la extrae la recurrente de que pasan dieciséis días detenida hasta que se conoce la analítica de los paquetes aprehendidos, por lo que estima se ha violado la Ley en la medida que durante ese tiempo no se sabía si los paquetes contenían o no cocaína. Olvida la recurrente que se trata de una operación de entrega vigilada prevista en el art. 263 bis. y que por ello la realidad de la operación se conocía antes de la analítica, precisamente por las informaciones dadas por el trabajador portuario, lo que justificó la entrega vigilada previa la sustitución de la droga, por ello no son de aplicación las normas de la apertura de paquetes postales, por lo demás, la Sala no puede compartir la sugestiva teoría de la recurrente según la cual, la inexistencia de prueba de cargo en el momento de la detención, convierte en nulo todo lo actuado. Debemos recordar que la detención y prisión provisionales son medidas cautelares, no penas de prisión anticipadas, por ello basta y sobra unos indicios de criminalidad más la sospecha de fuga y/o posibilidades de entorpecer la investigación para que esta sea acordada en los términos de los artículos 502 y siguientes del la LECriminal.

Asimismo debemos recordar que la droga ocupada fue puesta a disposición del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Valencia el mismo día 16 como se reconoce en el auto de incoación de Previas obrante al folio 4, aunque físicamente se depositó en el organismo legalmente previsto --Delegación de Sanidad-- y tal conocimiento, llegó al Juzgado, el mismo día 16 como consta en el oficio de la policía en el que dándole cuenta de toda la operación, se solicitaba mandamiento de entrada y registro y se le comunicaba telefónicamente que la cocaína y paquetes sustituidos estaban a su disposición --folio 3--.

Se volverá sobre este tema en otros recursos en la medida que viene a ser como un hilo conductor de todos los recursos formalizados.

No hubo ninguna nulidad sino prueba de cargo legalmente obtenida e incorporada al proceso, por ello tampoco se produjeron las violaciones de los derechos de presunción de inocencia --que reitera en este motivo--, así como del derecho a un proceso con todas las garantías.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, reitera una amplia denuncia de derechos, coincidente con los motivos anteriores.

En concreto se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación a la actividad policial reiterando que como los paquetes no fueron examinados por la policía, no había datos sobre la naturaleza de la droga que contenían; al respecto nos remitimos a lo dicho en los dos anteriores motivos.

Se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, por ser nula la orden de detención al no saberse el contenido de los paquetes. Nos remitimos a lo dicho anteriormente.

La tercera denuncia lo es por infracción del art. 24-2 de la C.E. Tal denuncia es inadmisible, pues resulta necesario especificar cual de los numerosos derechos y garantías del proceso penal recogidos en dicho artículo, se supone violado.

La recurrente se refiere a violación del Derecho Internacional por tratarse de un buque extranjero. Olvida que el registro de camarote se efectuó con autorización del Capitán, que la entrega vigilada es técnica de investigación no solo admitida en nuestro Ordenamiento Jurídico --art. 263 bis introducida por la L.O. 5/99 de 13 de Enero, cuyo precedente arranca de la L.O. 8/92 de 23 de Diciembre, como consecuencia directa de la firma por España de la Convención de Viena de 20 de Diciembre de 1988--, sino que también se encuentra en todos los países firmantes de dicho Convenio, dada la naturaleza transnacional de esta grave forma de delincuencia organizada que es el tráfico de drogas. Finalmente se denuncia la violación en la apertura de los paquetes tratando de hacerlos equivalentes a los paquetes postales, lo que no es de aplicación.

Concluye el motivo con una simple referencia a haberse vulnerado el art. 9.3 de la C.E., que se refiere a los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad, irretroactividad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad.

Tal denuncia in genere, es claramente infundada y debe ser rechazada sin más argumentación.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Juan Luis .

Aparece formalizado por tres motivos escuetos y al igual que el anterior recurso, de muy frágil potencia argumentativa.

El primer motivo, por la vía del error en la apreciación de la prueba --849-2º-- se refiere al penúltimo párrafo del factum, relativo a la ocupación de la droga, en el que se dice que la droga ocupada se puso a disposición del Juzgado el día 16 cuando no fue así. Se trata de un motivo idéntico al segundo del anterior recurso.

Presupuesto para la admisibilidad del cauce casacional empleado, es la existencia de un documento, en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995-- que acredita de forma patente y no contradicha por otras pruebas el denunciado error que debe ser relevante en relación al resultado final de la causa.

El recurrente ni en el escrito de anuncio del recurso dirigido a la Audiencia Provincial de Valencia, ni en el escrito de formalización del mismo, cita documento alguno, por lo que incumplida la expresa obligación que le impone el art. 855, procede su inadmisión de conformidad con el párrafo sexto del art. 884, causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Con independencia de lo anterior, un examen de las actuaciones pone de manifiesto la exactitud de la frase del factum tachada de errónea por el recurrente. En efecto, consta por el oficio inicial de los policías, la puesta a disposición del Juzgado de la cocaína intervenida y de los paquetes que los sustituían --folios 3 y 4-- y el folio 24 que serán remitidos a la delegación del Ministerio de Sanidad y Consumo para su análisis, pesaje y custodia a disposición de la Autoridad Judicial competente y en efecto, la Autoridad Judicial receptora del atestado, por auto de 16 de Enero --folios 4 y testimonio al 45-- tras hacerse eco de la ocupación de los paquetes en los antecedentes del auto, acuerda la incoación de previas y una entrada y registro; que con posterioridad, incoado el Sumario por auto de 21 de Enero --folio 129--, tras determinarse la competencia territorial del Juzgado de Instrucción nº 16, se acordase la remisión desde el Servicio de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad el resultado de la analítica de la droga, peso y pureza, es sólo la lógica consecuencia de haberse enviado allí por la policía toda la droga incautada, por lo mismo se solicita del Fiscal Jefe de Alicante, el testimonio de las diligencias de investigación penal 6/98, ya que fue la fiscalía de Alicante la que autorizó la entrega vigilada, y en definitiva en esta operación intervinieron de forma coordinada las Secciones policiales de Estupefacientes de Alicante y Valencia, bajo la dirección del Inspector Jefe del Grupo I de Alicante --folio 14--.

Ciertamente que en la autorización expedida por el Sr. Fiscal Especial Antidroga de Alicante para la entrega controlada con la intervención del trabajador portuario Sr. Iván --folio 106-- se acuerda la presentación de la droga en el Juzgado de Guardia, a todos los efectos, tal decisión que no le exige la Ley, debe entenderse cumplida con la puesta a disposición judicial, abonando tal equivalencia dos razones:

1. La mayor inseguridad que se deriva del depósito en el Juzgado de drogas al carecer de medidas de seguridad para su custodia, singularmente cuando son alijos importantes y b) que en definitiva, la remisión al Servicio de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad es el destino obligado por ser el único organismo autorizado en España para los análisis cualitativos y cuantitativos de los estupefacientes decomisados, como consecuencia de la obligación que se fija en el art. 31 de la Ley 17/67 de 8 de Abril, obligación que proviene de la firma por España de la Convención Unica de 1961 y el Convenio de 1971 que prevén que los países firmantes concentren en un solo servicio las substancias decomisadas, obligación que sentencias de esta Sala como las de 6 de Julio de 1960, nº 1325/2000 de 8 de Septiembre y 1997/2000 de 20 de Diciembre, ya han recordado que está en vigor.

Por ello, ningún plus de garantía supone el depósito físico de la droga en el Juzgado, y sí solo, un plus de riesgo, y la puesta a disposición judicial supone el efectivo conocimiento y control judicial que se cuestionan.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849, denuncia la violación de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías.

Se trata de un motivo coincidente con el anterior, sólo que por la vía del nº 1 del art. 849 con olvido de que la Infracción de Ley debe ser de naturaleza sustantiva y no adjetiva. El propio artículo se refiere sin ambigüedad a "....precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter....", por ello queda extramuros del motivo la infracción de normas procesales, que en todo caso pudieran justificar el cauce casacional del error in procedendo, pero no in iudicando, propio del art. 849 --entre otras muchas, SSTS 13 y 28 de Abril de 1998--.

No hubo ninguna actuación arbitraria de la policía ni infracción ni indefensión por el hecho de que la droga no se presentase físicamente en el Juzgado.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo así como al segundo motivo del recurso de Sara .

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo por la vía de la vulneración de preceptos constitucionales, se remite simplemente y de forma escueta a los anteriores reiterando las argumentaciones de los mismos desde la perspectiva de la interdicción de indefensión y de la tutela judicial efectiva.

Nos remitimos a los razonamientos de los motivos anteriores.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Esteban .

Aparece formalizado por nueve motivos.

El primer motivo, por el cauce de la infracción de precepto constitucional, denuncia la violación del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la entrega vigilada en razón a que en la apertura y registro de los paquetes que contenían la droga y que fueron sustituidos se efectuó contraviniendo lo dispuesto en el art. 569 y 576 de la LECriminal.

Se trata de cuestión ya abordada en los anteriores recursos y que nuevamente aparece en el presente que estudiaremos con mayor detenimiento.

En síntesis, las denuncias efectuadas son las siguientes:

1- Incompetencia territorial del Fiscal Antidroga de Alicante para actuar en Valencia, autorizando la entrega vigilada a efectuar en aquella ciudad.

2. Apertura de los paquetes y sustitución sin la presencia de los interesados ni bajo la fe del Secretario Judicial.

3- No puesta a disposición del Juzgado de Valencia inmediatamente de la droga incautada como acordó el Fiscal Antidroga de Alicante.

4- Hubo un cambio en el agente encubierto, ya que lo hizo "....un tal Iván ...."

La propia sentencia sometida al presente control casacional da respuesta a estas cuestiones en los Fundamentos quinto y sexto.

Ya se anuncia la total desestimación del motivo.

Nos hemos referido en los motivos segundo y tercero del primer recurso a la técnica de investigación de entrega vigilada descrita en el art. 263 bis de la LECriminal. Los requisitos autorizantes de la misma, contenidos en el artículo citado, son los siguientes:

1- Ambito de esta técnica: está constituido por un listado cerrado que incluye los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, así como los tipificados en los arts. 371, 301, 332, 334, 386, 586, 568 y 569.

2- Naturaleza excepcional de la medida, que, aún admisible sólo en los delitos antes citados, exige que se trate de un caso de alta criminalidad, el propio párrafo 1º del art. 263 bis. delimita como coordenadas dentro de las que puede acordarse esta técnica la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia.

3- Autoridad competente, constituida por el Juez, Ministerio Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Central o Provincial. Resulta significativo resaltar que la Ley no impone una reserva en favor del sistema judicial --Juez o Fiscal-- en orden a la autorización de este medio.

4- Resolución fundada, y por tanto, examen individualizado, "caso por caso", según se indica en el nº 3 del art. 263 bis.

5- Finalidad, no explícitamente prevista en la Ley, pero que es la común a toda la investigación criminal --art. 299-- es decir obtención de elementos de prueba contra personas involucradas en los delitos para los que se permite esta técnica de investigación.

En el presente caso, la entrega vigilada autorizada por el Ministerio Fiscal respondía a todas las notas citadas, y en este control casacional se comprueba que la entrega vigilada fue acordada por el Fiscal Antidroga de Alicante, de forma motivada, en atención a un caso concreto de introducción clandestina de cocaína en cuantía importante y con un operación que patentiza la existencia de una organización.

Pasamos a estudiar las concretas impugnaciones efectuadas.

En relación a la incompetencia territorial del Fiscal Antidroga de Alicante, con independencia de tratarse de cuestión nueva que por ello ya debería ser desestimada, no existe tal incompetencia en la medida que su actuación fue previa al proceso penal, como lo evidencia la apertura de la investigación en el 6/98 de 13 de Enero de 1998 --Las Diligencias Previas aperturadas en el Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Valencia, lo fueron por auto de 16 de Enero--, y en Alicante, porque así consta en el oficio de 12 de Enero, que se le dirigió al Sr. Fiscal por la Sección de Estupefacientes. Este dato, unido a la naturaleza pre-procesal de la investigación acordada iniciada en el ejercicio de sus funciones, a la naturaleza de cuerpo único regido por principios de unidad de actuación --art. 2 de su Estatuto Orgánico--, y que en definitiva la encuesta judicial fue dirigida e instruida por el Juzgado competente de Valencia, quien solicitó y recibió la investigación abierta por el Ministerio Fiscal --folios 289 y ss.-- constituyen las argumentaciones que justifican el rechazo de la denuncia.

Sobre la apertura de los paquetes, confunde lamentablemente el estándar de garantías exigible en los registros de papeles y correspondencia y en la apertura de paquetes postales con la entrega vigilada, que consiste en la sustitución de las substancias estupefacientes por otras inocuas, haciéndolas seguir su destino con la finalidad de descubrir a las personas implicadas. En el presente caso no había proceso judicial abierto previo a la entrega vigilada, por lo que el conocimiento judicial fue a posteriori, y ello explica que ante la petición policial de presencia del Secretario Judicial en la operación de sustitución de los paquetes que aparece en el proveído de 15 de Enero del folio 107, se denegase fundamentando tal negativa en tratarse de una investigación aperturada y acordada hasta ese momento por el Fiscal Antidroga de Alicante.

Finalmente, consta al folio 115 que los paquetes intervenidos fueron abiertos por un funcionario de los Servicios Farmacéuticos y de funcionarios de BPPJ de Valencia.

El tema referente a la pretendida no puesta a disposición del Juzgado de la droga intervenida, ya ha sido estudiado in extenso anteriormente. A ello nos remitimos, en el presente caso, solo como recordatorio citaremos los folios 3 y 4 de las actuaciones --así como el 19 y el 24-- para acreditar la inexactitud de la denuncia. Hubo un exacto cumplimiento por la policía de comunicación tanto al Juzgado con puesta a disposición de la droga, reiteradamente documentado como al propio Fiscal Antidroga de Alicante, en los términos que éste fijó en su autorización de 14 de Enero ya citada --folio 106--. Consta al folio 298 la dación de cuenta que se le efectuó en tal sentido.

Finalmente sobre el agente encubierto, tampoco se ajusta a la verdad el pretendido cambio efectuado según la tesis del recurrente. Basta con la lectura de la autorización del Sr. Fiscal Antidroga de Alicante, para comprobar que, precisamente, la persona autorizada por el Ministerio Fiscal para actuar de enlace con los destinatarios de la droga, y sacarla del barco fue, precisamente, Iván en atención a realizar funciones dentro del Puerto, y ser, como consta en el factum, la persona con la que previamente había contactado la condenada Sara para tal menester, por lo que la actividad desarrollada por Iván , no responde exactamente a la técnica del agente policial encubierto previsto en el art. 282 bis. de la LECriminal.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por igual cauce casacional, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

Anuda tal denuncia a la nulidad que proclama del atestado con la consiguiente inexistencia procesal de la droga. Siguiendo con su forma de argumentar, desestimada la nulidad, y siendo válida toda la operación de la entrega vigilada, desaparece el presupuesto del que el recurrente extrae el vacío probatorio.

Según el factum, Esteban , conduciendo el vehículo Porsche Y-....-AR , viene a Valencia con Sara y Juan Luis que procedía de Colombia hospedándose los tres en el mismo hotel.

Es Esteban quien con el Porsche espera en el lugar previsto a Iván , y a donde acude éste con el macuto que contenía los paquetes, ya cambiados por la policía, marchándose en el vehículo tras recibir la mercancía, y, finalmente, fue detenido junto con Sara . La declaración de Iván es clara al respecto y constituye prueba directa.

La Sala de instancia valora todos estos datos y en base a ellos justifica el juicio de certeza sobre la implicación de Esteban a título de autor, incluido en la organización aunque con menor responsabilidad, lo que justificó una menor pena que para Sara y Juan Luis --nueve años y seis meses, frente a once años de prisión--.

En este control casacional se verifica la existencia y suficiencia de la prueba de cargo como para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, sin sombra de arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer motivo, por igual cauce que los anteriores denuncia la violación del derecho al Juez imparcial con fundamento en que el Tribunal de instancia denegó la libertad provisional del recurrente y confirmó el auto de procesamiento.

Se trata de una cuestión nueva que por ello ya merecería la desestimación de acuerdo con la consolidada doctrina jurisprudencial obrante al respecto --SSTS 92/2000 de 24 de Enero y 26 y 30 de Junio de 2000--.

Sin perjuicio de ello, existe al respecto doctrina clara en el sentido de no quebrar el derecho al Juez imparcial por el hecho de que el Tribunal sentenciador haya resuelto previamente al enjuiciamiento recursos cuya resolución le compete por Ley, ya sean denegatorios de la libertad o confirmatorios del procesamiento. Hay que analizar cada caso, y en el presente, nada en los extremos acotados por el recurrente evidencia tal pérdida de imparcialidad ni la apariencia de haberla perdido. El temor del recurrente está infundado --SSTS 2/99 en Causa Especial 2940/97, nº 648/2001 de 16 de Abril y 2274/2001 de 30 de Noviembre--.

El motivo debe ser desestimado.

El cuarto motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º por denegación de prueba consistente en la testifical de dos marineros filipinos, prueba que fue propuesta en las conclusiones provisionales y protestada en las definitivas.

Ya la propia enunciación de la falta lleva inexorablemente a su desestimación.

En efecto, consta al folio 188 del Rollo que dicha testifical fue denegada por auto, aquietándose el recurrente con tal decisión sin formular protesta ni al notificarle el auto, ni en el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º, sólo extemporánea y sorpresivamente se produce la protesta al finalizar el juicio --folio 301 del Rollo-- en el trámite de las conclusiones definitivas, es decir, tras haber mantenido un silencio equivalente al aquietamiento contrario a sus propios actos. En tal situación es claro que procede el rechazo porque ni se reprodujo la petición de prueba denegada, ni se efectuó protesta ni se hicieron constar las preguntas.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del error en la valoración de las pruebas fundado en la documental --849-2º LECriminal-- trata de retener por esta vía las mismas denuncias que se efectuaron por el primer motivo.

Por tal causa, debe correr la misma suerte que el primero. Además, podemos añadir que, parte de los supuestos documentos citados como acreditativos del error, no son tales, como ocurre con todas las diligencias del atestado, en tanto que los folios 115 a 117 relativos a la recepción, apertura y pesaje de la droga intervenida no acreditan ningún error ni por lo tanto ninguna vulneración de garantías y lo mismo puede decirse de la autorización del Sr. Fiscal Antidroga en relación a la entrega controlada.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos seguidamente y de forma conjunta, al estudio de los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, todos ellos por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, en denuncia de haberse aplicado indebidamente el art. 368, del subtipo agravado de notoria importancia del nº 3 del art. 369 del Código Civil, del subtipo agravado de organización del nº 6 del mismo artículo, y por indebida inaplicación del art. 16-1º porque en todo, el recurrente no sería autor del delito consumado, sino que lo sería en tentativa.

Todos los motivos expuestos no respetan el relato de hechos probados que actúa como presupuesto de su admisibilidad, como se deriva claramente del propio tenor del art. 849-1º, que partiendo del respeto a los hechos estima que ha habido una aplicación de la Ley equivocada.

Los hechos describen con claridad y sin ninguna ambigüedad la existencia de una red clandestina dedicada a la introducción de cocaína en España. Al respecto, se recuerda que uno de los recurrentes Juan Luis , procedía de Colombia, y fue recogido por Sara , trasladándose en el vehículo conducido por el recurrente a Valencia en espera de la llegada del barco que transportaba siendo el recurrente quien recogió la droga una vez se la entregó Iván . Por lo demás, la droga era cantidad muy relevante: 18 kilos y medio de cocaína con un peso neto de algo más de 12 kilos. La vocación de tráfico es patente y sólo la oportuna intervención policial impidió su distribución.

Los hechos describen todos los elementos que vertebran el delito de tráfico de drogas tal y como ha sido calificado en la sentencia de instancia, en grado de consumación y en el Fundamento Jurídico décimo se justifica la integración del recurrente en la organización, aunque con menos protagonismo que los dos primeros condenados. Procede la desestimación de todos los motivos.

El motivo décimo, por infracción de precepto constitucional, denuncia como infringido el principio de igualdad en base a que el también condenado, Jose Manuel --cuyo recurso estudiaremos con posterioridad--, fue condenado por el delito del art. 368 en grado de tentativa, en tanto que el recurrente, lo ha sido en grado de consumación.

El principio de igualdad padece cuando situaciones idénticas reciben tratamiento diferente, por el contrario, consecuencia de dicho principio es el trato desigual a situaciones desiguales.

La comparación que efectúa el recurrente con el tratamiento recibido por Jose Manuel es inaceptable. Esta persona, como se afirma en el Fundamento Jurídico octavo es un comprador, ajeno a la red, que se pone en contacto con ella para adquirir, dos kilos, no produciéndose todos los actos consumativos por la intervención policial que abortó la operación, y en consecuencia, respecto de Esteban se estimó el delito en grado de tentativa, porque su actividad fue posterior al previo abastecimiento de droga por los anteriores.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Plácido .

Es el marinero embarcado en el " DIRECCION000 " que entregó un macuto con la droga a Iván .

Su recurso aparece vertebrado a través de cuatro motivos.

El primer motivo, denuncia la vulneración del derecho de defensa y de asistencia letrada.

Las concretas denuncias efectuadas son dos:

1. Durante la instrucción tuvo letrada de designación de oficio que luego no pudo continuar al resultar procesado por delito grave, lo que motivó que se le nombrara otro letrado habilitado para defensas de tal gravedad. Ello ha supuesto una asistencia letrada defectuosa por falta de experiencia necesaria de donde deriva el recurrente la quiebra al derecho constitucional de defensa.

2. Durante una de las sesiones del Plenario no contó con la presencia de su letrado siendo sustituido por otro letrado.

El motivo resulta claramente inadmisible por falta de fundamento. De entrada debemos decir que se trata de cuestión nueva, planteada por primera vez, por lo que procedería su desestimación sin más de conformidad con la doctrina a la que ya se ha hecho referencia.

No justifica en qué modo se le ha podido causar la indefensión que alega, y en todo caso, el cambio de letrado en atención a la gravedad del delito no supone sic et simpliciter que el letrado que le asistió en la instrucción careciera de experiencia, lo que resulta una descalificación tan gratuita como infundada. Fue precisamente, al conocer el acta de acusación cuando se le facilitó otro letrado, previsiblemente del turno de asuntos graves. No hubo ninguna vulneración de alcance constitucional ni de legalidad ordinaria, porque en nada se ha quebrantado ni la Ley 1/96 de Asistencia Gratuita ni su Reglamente, como irreflexivamente se dice.

En relación a la sustitución de letrado durante una Vista del Plenario, así consta efectivamente al folio 278 del Rollo de Sala, sin que se haya comprobado concreta y objetiva indefensión o quiebra en el derecho de defensa.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del art. 849-2º de la LECriminal denuncia el error en que ha incurrido la sentencia en base a los documentos que cita.

Se trata de subtipo idéntico al motivo primero del recurso de Juan Luis y quinto de Esteban y a lo dicho allí nos remitimos.

Procede la desestimación del motivo.

El tercer y cuarto motivo, ambos por Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación de los artículos 368 y 369- 3º del C.P. son reiterativos e idénticos a los motivos sexto y séptimo del recurso de Esteban , y como aquel, incurren en inadmisión por no respetar el factum.

Procede la desestimación de ambos.

Recurso de Jose Manuel .

Es la persona que según el factum pretendía adquirir droga de la que iban a recibir Sara y Juan Luis , y que se encontraba en una habitación del hotel donde aparecieron dos ladrillos y sus envoltorios, parte de dicho envoltorio fue encontrado en el bolso de Sara en el momento de su detención.

El recurso aparece desarrollado a través de nueve motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncia la denegación de una pregunta que se le iba a efectuar al testigo Iván en el Plenario.

Tal pregunta se refiere a la existencia por parte de él si tenía o no antecedentes penales. La pregunta puede ser pertinente pero desde luego ni es necesaria, ni relevante para la resolución del asunto, sea cual fuese su respuesta, por lo que sólo por tal razón procede la desestimación, ya que sólo aquellas preguntas que tengan una aptitud de poder alterar la resolución del caso podrían dar el éxito de la denuncia. No es el caso de autos.

El recurrente anuda tal pregunta a la tesis del delito provocado en el sentido que sería Iván quien había provocado el delito a través de su contacto con Sara . Basta con recordar que el delito provocado es una inducción fingida a cometer un delito, en tanto que en el presente caso se está en una decisión autónoma y seria de introducir droga en España con el auxilio de una persona --el referido Iván -- auxilio que le es requerido por Sara , mediante retribución, sin que lo acepte aquél, aunque finge aceptarlo, asumiendo el papel de enlace con la policía --aunque él no sea agente policial ni por tanto se está en el supuesto del art. 282 bis. como ya se ha dicho y ahora se reitera--.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por la misma vía del error in procedendo pero ahora por el art. 851-3º, denuncia el fallo corto.

Las omisiones que según el recurrente se contabilizan son las siguientes:

-No haberse pronunciado sobre la nulidad de la declaración del testigo Iván .

-No haberse pronunciado sobre la circunstancia analógica de estado de necesidad.

-No haber aplicado el art. 80-4º del C.P. que permite la suspensión de la pena.

En efecto, la sentencia rechaza en el segundo de los fundamentos la figura del delito provocado, y concede plena validez a la declaración de Iván , lo que supone un expreso pronunciamiento de tal validez, y rechazo de la nulidad, por lo que sí hubo respuesta, también se hace referencia a la violación de la Ley de protección de testigos, sin embargo, ninguna anomalía se observa en el acta del Plenario donde compareció Iván y fue sometido a interrogatorio contradictorio sin que se contabilice protesta alguna como se efectúa en este motivo. Ver folio 275 del Rollo, relativo a la declaración de Iván .

En relación a la segunda denuncia, es cierto que la aplicación del estado de necesidad aún con el valor de circunstancia analógica se solicitó en las conclusiones definitivas, y en apoyo cita el propio auto de procesamiento donde se recoge expresamente que "....se prestó al transporte de droga a cambio de dinero para hacer frente a las necesidades económicas de su familia....". Nada hay al respecto en la sentencia, pero es lo cierto que tal silencio no integra un fallo corto necesitado de respuesta explícita porque para la estimación del estado de necesidad, aún con el valor de simple analógica, harían falta datos concretos, aquí inexistentes, sólo difusas referencias a agobios económicos, y ello en relación al citado auto de procesamiento porque nada hay en la sentencia en estas circunstancias ante la ausencia de elementos que pudieron dar lugar a la aplicación de la pretendida atenuante analógica, el silencio sólo puede interpretarse como un rechazo a su aplicación. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la Sala de instancia al rebajar en dos grados la pena por la tentativa de delito, lo que equivale a una tentativa inacabada e imponer pena en extensión de tres años y seis meses, ha individualizado correcta y proporcionadamente la pena a la culpabilidad del recurrente.

La tercera denuncia relativa a la inaplicación del art. 80-4º del C.P. es claramente improcedente si se tiene en cuenta que tal posibilidad es sólo posible tras la firmeza de la sentencia, por ello resultaba imposible que el Tribunal a quo hubiese hecho uso de tal posibilidad.

El motivo tercero denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

No hay el vacío probatorio que se denuncia.

De hecho toda la argumentación del motivo parte del hecho explícito de existencia de datos incriminadores para neutralizarlos o disminuir su potencia acreditativa.

La sentencia sometida al presente control casacional en el Fundamento Jurídico séptimo enumera los elementos incriminadores que permitieron alcanzar el juicio de certeza sobre la autoría de Jose Manuel en los términos descritos en el factum.

Ciertamente no hay una prueba directa de la pretendida compra de droga que iba a realizar el recurrente, la sentencia la extrae de una serie de indicios, alguno de singular potencia acreditativa, y ninguno destruido o cuestionado por contraindicio alguno. De entrada, Jose Manuel fue detenido a las 10'30 h. del día 16 junto con Juan Luis , cuando ambos, en el coche del primero se dirigían al hotel Dimar, consta que tenía alquilada la habitación NUM001 de dicho hotel, donde también se hospedaban los otros condenados, y que en dicha habitación se practicó un registro judicial --folio 47 y ss.-- con presencia del recurrente, encontrándose dos ladrillos y en el suelo papel arrugado de color marrón con cinta adhesiva así como papel de periódico coincidentes con los utilizados por la policía para la entrega vigilada y una anotación en la libreta de notas que se facilita para los huéspedes con las cifras "NUM000 " y "NUM001 ", siendo la primera habitación la utilizada por los otros recurrentes, constando asimismo por propia confesión el conocimiento de Sara por el recurrente. Más aún, a Sara , se le encontró en el interior del bolso una nota con el nombre de Jose Manuel .

En este control casacional, se verifican los dos extremos propios del ámbito del control casacional de la prueba indiciaria con el resultado de no encontrarse tacha alguna. En efecto, desde un punto de vista formal, la Sala sentenciadora ha exteriorizado los indicios, alguno de singular potencia como la falta de justificación de la presencia del recurrente en el hotel, y la coincidencia entre los papeles que envolvían los ladrillos con los utilizados para cambiar la droga, y ello unido a que con los dos ladrillos allí ocupados se alcanza el número total de once, hechos por la policía, ocupándose los otros nueve en el vehículo Porsche, se explicita asimismo el juicio de inferencia que desde los hechos-base permiten llegar al hecho- consecuencia.

Desde un punto de vista material, y más relevante, se verifica en este control casacional la razonabilidad de la inferencia por existir el "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil y debemos recordar al efecto, que según la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional la verificación del juicio de razonabilidad de la inferencia, no debe estimarse como la única certeza posible, sino basta que en sí misma sea lógica y razonable, aunque existan otras porque entonces se entraría en la valoración de la prueba --SSTC de 4 de Junio de 2001, nº 68/2001 de 17 de Marzo, 81/98 de 2 de Abril y de esta Sala, entre las últimas STS nº 1179/2001 de 20 de Julio--.

En el presente caso la razonabilidad de la inferencia cubre con creces y de forma cumplida el nivel de exigencia expuesto sin que exista prueba que destruya lo expuesto, a la que también se cita en la sentencia en su Fundamento Jurídico séptimo donde se hace referencia a las contradicciones en que incurrieron los condenados, incluido el recurrente para justificar la presencia de éste en el lugar donde se producen los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a un proceso público.

Centra su denuncia en la operación de entrega vigilada, apertura de paquetes y testimonio de Iván .

De trata de denuncias que prácticamente han efectuado desde diversos enfoques pero con igual finalidad todos los recurrentes. Por ello nos remitimos a lo ya razonado en evitación de repeticiones.

No hubo vulneración de derechos ni desobediencia a las instrucciones dadas por el Sr. Fiscal Antidroga de Alicante, ni en la apertura de los paquetes ni nulidad de la declaración de Iván .

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto por el cauce del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas.

El error, según la tesis del recurrente se centraría en la falta de comunicación al Juzgado de la ocupación de la droga, y sobre que la habitación NUM001 del Hotel Dimar la ocupaba el recurrente.

Se trata también de cuestión --la primera-- ya alegada en otros recursos y resulta negativamente además de que se citan numerosas declaraciones testificales, oficios policiales y resoluciones judiciales que carecen de la condición de documento a efectos casacionales.

En relación a la utilización de la habitación NUM001 , es lo cierto que, precisamente consta al folio 73 la factura a nombre del recurrente relativa a dicha ocupación del día 15 al 16, y que el registro fue llevado a cabo el día 16.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo sexto por la vía del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación del art. 368 del Código Penal por tratarse de un delito provocado.

Ya se ha razonado que no hay delito provocado, por otra parte el recurrente no respeta el factum, que actúa como presupuesto de la admisibilidad, por lo que incurre en causa de desestimación.

El motivo séptimo por igual vía que el anterior cuestiona la condición de autor que le asigna la sentencia, aunque sea de un delito en tentativa.

Incurre el recurrente en el mismo defecto que en el anterior motivo. La tesis de la conspiración no puede prosperar en la medida que en la sentencia se describe al recurrente como a un cliente que quiere comprar parte de la droga, bien que tal cita se encuentre en la fundamentación jurídica con claro valor de hecho que debiera haber tenido su lugar en el factum, por lo que se permite su integración y complementación. Así en el último párrafo del Fundamento Jurídico séptimo se dice que "....la intervención de Jose Manuel no es de transporte ni de introducción, sino que va a intervenir a posteriori comprando una parte de la mercancía...." y en el Fundamento Jurídico octavo se precisa "....un par de kilos de cocaína...." . y recuérdese que en el factum consta que en su habitación se encuentran dos ladrillos, y que fue precisamente Juan Luis quien los subió al hotel a la habitación NUM001 donde se hospedaba el recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo octavo por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del art. 369 del Código Penal.

La desestimación del motivo es consecuencia de lo razonado en los anteriores motivos. Se recoge en el Fundamento Jurídico octavo que el recurrente "....sólo es alguien que va a comprar un par de kilos de cocaína...." lo que concuerda exactamente con lo descrito en el factum que refleja la ocupación de dos ladrillos en la habitación NUM001 , dos ladrillos simulados como los paquetes de cocaína que fueron subidos a dicha habitación por el condenado e integrante del núcleo de la organización Juan Luis . Es perfectamente coherente la integración del factum con el dato fáctico entrecomillado indebidamente desplazado en la fundamentación, como ya se ha dicho.

Ello justifica la apreciación del subtipo agravado, pues incluso tomando de los once paquetes de cocaína aquellos de menor peso, uno con 1001 gramos y otro de 757 gramos, teniendo en cuenta que los porcentajes de cocaína neta eran, respectivamente, el 64'90 y 62'90%, arrojan un total de 1 kilo y 125'79 gramos de cocaína neta, claramente superior a los 750 gramos a partir de los que es perceptiva la utilización del subtipo agravado de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 19 de Octubre de 2001.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo noveno, por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación de la cuantía de la multa de acuerdo con el art. 70-1º del Código Penal.

Se sostiene que si al recurrente se le ha aplicado la pena inferior en dos grados en relación a la pena de prisión dada la tentativa inacabada, también debió rebajarse en dos grados la pena de multa.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo que debe prosperar dada la lógica y legalidad de la petición.

Procede la estimación del motivo.

En materia de costas, procede la imposición de las causadas en los recursos formalizados por Sara , Juan Luis y Esteban , dada su total desestimación. Procede la declaración de oficio de las costas causadas por el recurso de Jose Manuel .

III.