STS, 22 de Marzo de 2002
| Ponente | Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2002:2102 |
| Número de Recurso | 2699/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 2699/1997, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D.
Jose Pablo
, y la procuradora Dª. Lydia Leiva Cavero en nombre y representación D. Miguel
, D. Luis Andrés
y D. Bernardo
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 31 de enero de 1997, dictada en recurso número 998/95. Siendo parte recurrida el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal en nombre y representación de Dña. Sonia
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 31 de enero de 1997, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Ruiz Canales en nombre y representación de Dña.
Sonia
, contra las resoluciones de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 10 de octubre de 1994 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de abril de 1995 por las que, originariamente y al resolver el recurso ordinario interpuesto frente a aquélla, y de alzada, se deniega la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Castro Urdiales, BARRIO000
"DIRECCION000
", debemos declarar y declaramos la nulidad de los referidos actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con reconocimiento del derecho de la actora a instalar la farmacia autorizada en el local expresado en su solicitud de 18 de agosto de 1994 y documentación complementaria, sin que proceda hacer pronunciamientos expreso en materia de costas procesales, dada la ausencia de temeridad o mala fe en la conducta procesal de los intervinientes
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 1991, que desestimó recurso interpuesto por la recurrente contra la denegación sobre apertura de oficina de farmacia en el mismo lugar, fue revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994.
Tramitado expediente administrativo, el Colegio y el Consejo General deniegan a la petición de la actora, ya concretada en un local cierto, por considerar que el mismo está situado extramuros de la originaria solicitud en la que se describía el núcleo.
La petición que abrió la segunda fase del expediente señalaba el local preciso para la farmacia dentro del perímetro del núcleo aportado en su descripción escrita, pero fuera del territorio marcado en el plano.
La circunstancia expresada no puede justificar la denegación de la apertura. El núcleo contemplado por el Colegio, por el Consejo General y por los Tribunales era el señalado en la descripción escrita. El Colegio no hizo saber a la interesada la contradicción entre ambas expresiones del núcleo. La certificación relativa a la población vuelve a describir con absoluta precisión los mismos linderos del territorio considerado marcando sus límites geográficos en función de los cuatro puntos cardinales. La resolución denegatoria de 9 de noviembre de 1989 valora dicho informe sin hacer cuestión de la zona sobre la que recae.
Dicha resolución deniega la apertura porque el territorio contemplado no reunía los caracteres reglamentarios imprescindibles para ser considerado como núcleo. No se formula objeción respecto de la población ni sobre el ámbito territorial en que dicha población reside que fue objeto de la certificación.
La Sala en la sentencia de 14 de mayo de 1991 no advirtió las discordancias ni se pronunció sobre el cumplimiento del requisito de la población. La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1994 valora de modo expreso la concurrencia del requisito de la población y debe interpretarse que no hace cuestión sobre la identificación del núcleo referida a dicha certificación y, por extensión, a la propia petición de la recurrente.
La cuestión relativa a no guardar el local propuesto la distancia a las oficinas de farmacia más próximas tampoco puede prosperar. La resolución denegatoria no decide la cuestión, pues se pronuncia por entender que la farmacia se solicita fuera del núcleo originario.
Sin embargo, el Colegio pudo valorar la concurrencia de tal requisito sin incurrir en reformatio in pejus (reforma en perjuicio del recurrente). Al no haberlo hecho así, se deja en indefensión a la actora frente a las alegaciones sobre incumplimiento de las distancias que las diferentes contestaciones a la demanda le proponen, pues aquélla versó sólo sobre la impugnación de los específicos motivos señalados en las resoluciones.
Por otra parte, las distancias a la farmacia del Sr.
Miguel
son problemáticas por existir informes contradictorios, sin que deba prevalecer uno u otro. La duda debe favorecer a la recurrente al no existir una probada causa obstativa. Es aplicable el principio pro apertura por tratarse de una duda razonable. Asimismo, ésta es la solución más acorde con la sentencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a la distancia a la farmacia del Sr.
Jose Pablo
, hay una prueba pericial que declara que ésta es inferior al mínimo exigible. Sin embargo la prueba no aporta ninguna expresión acerca del procedimiento seguido por el perito y el trazado lineal que exprese la distancia y sus longitudes parciales. Esta última farmacia, por otra parte, debió necesariamente abrirse en un momento posterior a sentencia de la Sala de 9 de noviembre de 1992 y por ello se trataba de un límite inexistente en el momento de la petición originaria.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.
Jose Pablo
se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril y jurisprudencia que lo interpreta.
El acuerdo colegial no tiene por acreditado en el requisito de las distancias. Por ello no existe la indefensión que apreció la sentencia.
En cuanto a la primera farmacia, la aplicación del principio pro apertura, según la jurisprudencia, no puede servir para eludir el cumplimiento de los requisitos reglamentarios.
En cuanto a la segunda farmacia, las prioridades deberán atenderse no según la fecha de iniciación de los expedientes, sino según las fechas de designación del local. La recurrente pudo designar local al tiempo de efectuar la solicitud de autorización y no lo hizo, por lo que no puede invocar prioridad en este punto. El titular de la segunda farmacia designó local y abrió su oficina con anterioridad a que la recurrente hubiese designado el suyo.
Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia que los interpreta.
La Sala entiende que, pese a que todas las partes admiten la discrepancia existente entre la instancia y el plano, la cuestión controvertida no ha de resolverse en los términos en que es planteada por las partes, sino con el análisis retrospectivo de la primera fase de expediente al objeto de conocer qué núcleo es el que verdaderamente autorizó el Tribunal Supremo. De esta forma se prescinde de las alegaciones efectuadas por las partes. La actora había afirmado con total claridad que solicitaba autorización en los términos que resultan del plano acompañado al escrito.
Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, declarando haber lugar al recurso y casando la sentencia recurrida, se desestime el recurso contencioso-administrativo.
El recurso preparado por la representación procesal de D.
Miguel
, D. Luis Andrés
y D. Bernardo
fue preparado extemporáneamente y declarado desierto. Sin embargo, se presentó escrito por dicha representación procesal en el que se formulan diversos alegaciones en apoyo de los motivos articulados en el recurso de casación el Sr. Jose Pablo
, argumentando que no existe en la Ley de la Jurisdicción precepto alguno que impida o prohíba a un codemandado no recurrente formular alegaciones en apoyo del recurso formulado por otro recurrente y se termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar al recurso, casando la recurrida y dictando una nueva por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmando íntegramente la resoluciones administrativas impugnadas.
En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña.
Sonia
se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:
El Colegio no resolvió sobre la distancia reglamentaria, y al decir que existían mediciones contradictorias respecto a los tres farmacéuticos personados, se refería a las farmacias existentes a la fecha de iniciación del expediente de solicitud de la nueva farmacia y no de la correspondiente al recurrente.
Obra en el expediente certificación de distancias reglamentarias respecto de las tres farmacias.
La recurrida inició expediente el 18 de julio de 1989 y el recurrente lo hizo el 19 de junio de 1990. Según reiterada jurisprudencia las circunstancias de hecho deben referirse al momento de la solicitud.
La sentencia dictada por el Tribunal Superior establece que todas las instancias administrativas y judiciales partieron el dato de que el núcleo ofrecido en su solicitud por la actora era el descrito en el propio texto de la instancia.
Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando los motivos de casación y confirmando en todos sus términos la sentencia recurrida.
No ha comparecido el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria.
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 13 de marzo de 2002, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D.
Jose Pablo
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 31 de enero de 1997, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo promovido en nombre y representación de Dña. Sonia
, contra las resoluciones de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 10 de octubre de 1994 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de abril de 1995 por las que, originariamente y al resolver el recurso ordinario interpuesto frente a aquélla, y de alzada, se deniega la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Castro Urdiales, BARRIO000
DIRECCION000
; se declara la nulidad de los referidos actos administrativos; y se reconoce el derecho de la actora a instalar la farmacia autorizada en el local expresado en su solicitud de 18 de agosto de 1994 y documentación complementaria, por entender, sustancialmente que, aun siendo cierto que la petición que abrió la segunda fase del expediente señalaba el local preciso para la farmacia dentro del perímetro del núcleo aportado en su descripción escrita, pero fuera del territorio marcado en el plano, la circunstancia expresada no podía justificar la denegación de la apertura, pues el núcleo contemplado por el Colegio, por el Consejo General y por los Tribunales era el señalado en la descripción escrita.
En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.2 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia que lo interpreta, se alega, en síntesis, a) que no existe la indefensión que apreció la sentencia por plantearse esta cuestión ex novo (sin antecedentes) en las contestaciones a la demanda, pues el acuerdo colegial resolvió sobre las distancias; b) que en cuanto a una farmacia, la aplicación del principio pro apertura, según la jurisprudencia, no puede servir para eludir el cumplimiento de los requisitos reglamentarios; y c) que, en cuanto a la otra farmacia, las prioridades deberán atenderse no según la fecha de iniciación de los expedientes, sino según las fechas de designación del local.
El motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:
-
En contra del parecer de la sentencia recurrida, podría aceptarse, al menos a efectos dialécticos, que el acuerdo impugnado se refirió suficientemente al posible incumplimiento del requisito para la apertura consistente en que el nuevo local guarde las distancias reglamentariamente fijadas a los ya establecidos y, por consiguiente, que no se producía indefensión por plantear esta cuestión en las contestaciones a la demanda. Sin embargo, ello no sería suficiente para estimar este motivo, pues la Sala examina el fondo de la cuestión y rechaza la procedencia de la oposición a la pretensión de la recurrente en la instancia.
-
El principio pro apertura no es utilizado por la Sala de instancia para eludir el cumplimiento de los requisitos sobre distancias entre farmacias, sino aplicado para resolver, según la apreciación probatoria que sólo a ella compete, una situación de «duda razonable» derivada de la existencia de informes contradictorios en cuanto al cumplimiento del requisito de la distancia respecto de una de las farmacias ya instaladas.
-
Aun cuando se aceptara, a efectos dialécticos, el discutible criterio de que el momento de designación del local es el que determina el señalamiento de las distancias que deben guardarse reglamentariamente, no podría prosperar el motivo de casación en cuanto a la segunda farmacia se refiere. La sentencia impugnada, en efecto, no sólo emplea el argumento que se combate, sino que, en uso de su facultad exclusiva de valoración de la prueba no revisable en casación, fija que hay una prueba pericial que declara que la distancia es inferior al mínimo exigible, pero rechaza esta prueba por entender que no aporta ninguna expresión acerca del procedimiento seguido por el perito ni del trazado lineal del recorrido y sus longitudes parciales.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción y el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y jurisprudencia que los interpreta, se alega que discrepancia existente entre la instancia y el plano debe resolverse en los términos en que es planteada por las partes, y no con el análisis retrospectivo de la primera fase de expediente al objeto de conocer qué núcleo es el que verdaderamente autorizó el Tribunal Supremo.
El motivo debe ser desestimado.
Las alegaciones de las partes parten de la base de la existencia de la contradicción, por lo que le resulta imposible a esta Sala advertir que pueda existir una incongruencia con dichas alegaciones en el procedimiento lógico seguido por la Sala para resolverla, esencialmente fundado en la interpretación de las peticiones formuladas y de las resoluciones que en vía administrativa y jurisdiccional sobre ellas se pronuncian.
No pueden ser examinados las alegaciones formuladas por la representación procesal de D.
Miguel
, D. Luis Andrés
y D. Bernardo
, pues carecen de interés legítimo, como parte recurrida, para solicitar la casación de la sentencia recurrida y su acción de recurso caducó por la extemporánea preparación. El artículo 101.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable a este proceso por razones temporales, al establecer que «de admitirse el recurso por todos o alguno de sus motivos, se entregará copia del mismo a la parte o partes recurridas y personadas para que formalicen por escrito su oposición en el plazo de treinta días» autoriza a las mismas a oponerse al recurso presentado, pero no, en fraude de ley procesal, a solicitar y fundamentar la casación de la sentencia apoyando dicho recurso en lugar de oponerse a él.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.
Jose Pablo
contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 31 de enero de 1997, cuyo fallo dice:
Fallamos. Que estimando el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Ruiz Canales en nombre y representación de Dña.
Sonia
, contra las resoluciones de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cantabria de 10 de octubre de 1994 y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 17 de abril de 1995 por las que, originariamente y al resolver el recurso ordinario interpuesto frente a aquélla, y de alzada, se deniega la petición de la recurrente sobre apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Castro Urdiales, BARRIO000
"DIRECCION000
", debemos declarar y declaramos la nulidad de los referidos actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con reconocimiento del derecho de la actora a instalar la farmacia autorizada en el local expresado en su solicitud de 18 de agosto de 1994 y documentación complementaria, sin que proceda hacer pronunciamientos expreso en materia de costas procesales, dada la ausencia de temeridad o mala fe en la conducta procesal de los intervinientes
.
Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.
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