STS, 20 de Marzo de 2001
| Ponente | MARTI GARCIA, ANTONIO |
| ECLI | ES:TS:2001:2247 |
| Número de Recurso | 6895/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZD. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 6895/95, interpuesto por D. Alonso , que actúa representado por el Procurador Dª María Luz Albacar Medina, contra la sentencia de 29 de mayo de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 1405/92, en el que se impugnaba la resolución de 15 de abril de 1992, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia que en alzada dejó sin efecto el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia de 30 de julio de 1991, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en Los Alcázares, y contra la resolución de 22 de octubre de 1992 de la citada Consejería que en reposición confirma la anterior de 15 de abril de 1992.
Siendo partes recurridas la Comunidad Autónoma de Murcia que actúa representada por su Letrado Dª Raquel Vicente Ortega Sánchez, y Dª Esperanza , Dª María Dolores y Dª Marcelina , representados por el Procurador Dª. Teresa Castro Rodríguez.
Por escrito de 20 de noviembre de 1.992, D. Alonso interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia de 15 de abril de 1.992, y de 22 de octubre de 1.992, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 29 de mayo de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso interpuesto por DON Alonso contra las resoluciones de la Consejería de Sanidad de 15 de abril y 22 de octubre de 1.992, por ser las mismas conforme a Derecho; sin costas"
De entre los Fundamentos de la citada sentencia conviene destacar: "SEGUNDO.- Este núcleo delimitado por el actor (que se localiza en el casco urbano de Los Alcázares) no es el que figura al folio 9 del expediente, sino aquel otro que aparece incorporado al folio 46, y que se reitera ya a lo largo de todo el procedimiento administrativo. Y son sus límites, por el Norte, el PARQUE000 ; por el Este, la AVENIDA000 , constituida por la TRAVESIA000 a su paso por esta localidad; por el Sur, la AVENIDA001 ", que conduce hasta la localidad de Torre Pacheco, y al Oeste, la RAMBLA000 . Como quiera que en la CALLE000 , que discurre paralela con la AVENIDA000 , está instalada la farmacia de Dª Esperanza , y en esta propia Avenida, formando esquina con la CALLE001 , se encuentra la de la licenciada Dª María Dolores -y todas ellas muy próximas a los límites trazados por el actor- se hace preciso determinar si, tal y como señala el demandante, la tan citada AVENIDA000 constituye o no elemento diferenciador del núcleo referido. A tal fin, aporta certificación de la intensidad media diaria de tráfico por dicha vía de circulación, y que no alcanza a los 9.000 vehículos diarios -concretamente 8.295 en 1.989-. Pero como quiera que en ese tramo de calzada existen dos pasos de peatones con señalización semaforica y horizontal, no puede aceptarse la afirmación de la parte actora de que nos hallemos ante una vía peligrosa e incómoda. Y si que puede tenerse en consideración el hecho, certificado por el Ayuntamiento de los Alcázares, de la existencia de 20 accidentes de tráfico en sólo diez meses de año 1.990. Toda vez que dicha certificación no especifica en qué tramo de la AVENIDA000 ocurrieron, y de qué clase de accidentes se trataba, sí de daños por alcance entre vehículos, atropellos, colisiones frontales, etc. Y a este respecto, esta Sala viene diciendo, siguiendo para ello la doctrina jurisprudencial más reciente, que cuando una carretera discurre por un núcleo urbano, constituye una travesía de la localidad, y que si está debidamente señalizada, y máxime si lo hace por su casco urbano, su peligro e incomodidad, en cuanto a su cruce, no es mayor que la que ofrece cualquier calle de intenso tráfico en una población importante. Y así, el Secretario del Ayuntamiento de Murcia certifica que el tráfico diario en la Avenida de Salcillo de esta capital es de 20.000 a 23.000 vehículos. TERCERO.- Una vez aclarado que la AVENIDA000 no representa ningún accidente artificial, cuyo cruce suponga un riesgo o incomodidad insuperable, es indudable que la proximidad de otras farmacias a los límites del núcleo habrá de ser tenida en cuenta, toda vez que la población más próxima a ellas recibe ya una atención farmacéutica que no se verá mejorada con la nueva oficina a instalar. Quiere ello decir que del total de habitantes que residen de manera permanente o sólo de temporada, habrá que descontar aquellos que, por su cercanía, están dentro de las respectivas zonas de influencia de aquellas farmacias. CUARTO.- De conformidad con el censo de 1.9986, la población de derecho que albergaba el núcleo era de 1.034 habitantes, y descontados los más próximos a las farmacias ya instaladas (que eran 303), quedaba un resto de 731 habitantes. Como quiera que el expediente estuvo paralizado y sólo se reanudó en octubre de 1.990, la población que allí habitaba al 1 de enero de 1.991 era de 1.445 habitantes de derecho, de los que, igualmente, hay que restar los citados 303, quedando así de manera definitiva dentro de la zona de influencia de la nueva farmacia un total de 1.142 habitantes. QUINTO.- Y sin que éste pueda inferirse del número total de viviendas allí existentes, que ascendía a 1.024 viviendas. Pues aun suponiendo que la mitad de ellas estuvieran dedicadas a segunda residencia, el número de personas que las habitarían en cada uno de los tres meses de verano no excedería de 2.400 personas, lo que hace un total de 7.200 al año y que, prorrateados por doce meses, supone una media de 600 personas. Si a aquellos 1.142 habitantes de derecho les sumamos los 600 de hecho, el resultado sigue siendo inferior a los 2.000 requeridos; sólo 1.742 personas."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 8 de junio de 1995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de junio de 1995 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se devuelvan los autos al Tribunal Superior de Justicia de Murcia a fin de que practique la prueba pericial o en su caso se resuelva la cuestión en los términos planteados y se reconozca el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: "1º.- AL AMPARO DEL ARTICULO 95.3 DE LA L.J.C.A. POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO DE LAS RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS PROCESALES, QUE HAN PRODUCIDO INDEFENSION. 2º.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, AL AMPARO DEL ART. 95.4) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 3º.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, AL AMPARO DEL ART. 95.4) DE LA L.J.C.A. EN LO QUE SE REFIERE AL REQUISITO POBLACIONAL DE LOS 2.000 HABITANTES".
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación, alegando en síntesis en relación con el primer motivo de casación, que la parte no denunció en forma la falta de la práctica de la prueba pericial y que en todo caso ello no le ha ocasionado indefensión y en relación con los demás motivos de casación, que el recurrente trata de revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia y que no concurren los presupuestos exigidos para la apertura de la farmacia solicitada.
Por providencia de 7 de noviembre de 2000, se señaló para votación y fallo el día trece marzo del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo la resolución impugnada que había denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en los Alcázares, valorando en síntesis como se advierte de los Fundamentos más atrás expuestos, que no concurría el presupuesto de los dos mil habitantes exigidos para la apertura de la farmacia como exige el articulo 3,1,b del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
En el primer motivo de casación, el recurrente, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio que rigen los actos y garantías procesales, que, han producido indefensión, en razón a que la Sala admitió la prueba pericial propuesta y luego no la practicó, y aunque es cierto que el recurrente propuso prueba pericial, y que esta fue admitida y después no practicada, no procede acoger tal motivo de casación, de una parte, porque el propio artículo 95 citado en su número 2 refiere, que la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales sólo podrá alegarse cuando se haya pedido la subsanación de la falta en la instancia de existir momento procesal oportuno, y tal circunstancia no concurre en el supuesto de autos, pues existió ese momento procesal oportuno, como es y refieren las partes recurridas, la providencia que dio por terminado el periodo de prueba e incorporó a los autos las pruebas practicadas, y el recurrente, consintió tal providencia; y de otra, aunque ya no resulte ciertamente necesario, porque tampoco concurre, el presupuesto de la indefensión, a que se refiere y exige el artículo 95 citado, en sus apartados 1.3º y 2, pues la prueba pericial, aunque se propuso para acreditar la peligrosidad de la travesía, y para medir distancias, solo se admitió y el recurrente aceptó, para esta última actividad, medir distancias y comprobar tiempo de recorrido, y dado que la sentencia recurrida deniega la autorización de la farmacia principalmente por la no existencia de dos mil habitantes en el núcleo, el resultado de esa prueba pericial, resultaba en buena medida intrascendente, y por tanto no le ha ocasionado la indefensión que exige el artículo 93 citado para la procedencia del motivo de casación.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la doctrina jurisprudencial, en el particular que la sentencia recurrida no reconoce a la CARRETERA000 , que en su travesía por el Municipio se ha denominado AVENIDA000 , el carácter de elemento delimitador del núcleo a los efectos del servicio farmacéutico. Y no procede en ese particular acoger el motivo de casación, pues la sentencia recurrida valorando la intensidad del tráfico de la zona, 8.295 vehículos, el hecho de que no se hayan acreditado, ni el lugar ni el carácter de los 20 accidentes de tráfico que se refieren y la existencia de los semáforos que permiten el paso de la vía, ha declarado que tal vía o carretera no es elemento delimitador a los efectos del servicio farmacéutico, porque no es una vía peligrosa o incomoda y en ello, la sentencia es en todo conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que entre otras en sentencias de 31 de marzo, 14 de septiembre, 9 de octubre de 2.000 y 19 de diciembre de 2.000, ha declarado que lo importante o trascendente no es en si o por si sola la carretera, sino las circunstancias que en cada caso concurren y que por ello una carretera o la travesía de ella por el Municipio, solo se puede estimar como elemento delimitador del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico cuando su cruce, el paso de los usuarios del servicio farmacéutico, comporte una peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la norma, y ésta pueda venir tanto de la ausencia de semáforos, o de pasos de peatones, como de la insuficiencia de los existentes, en relación obviamente con el tráfico que por la misma discurre. Y por todo ello, si la sentencia recurrida, valorando con detalle las circunstancias concurrentes, estima que el cruce de tal calzada no comporta peligrosidad superior a la normal, y esa valoración es conforme a la doctrina de esta Sala, como se ha visto, en casación, se ha de partir de tal valoración, a no ser que se hubiera alegado, la infracción de las normas sobre valoración de la prueba, en la medida que ello es admisible en casación, o que el resultado de la valoración es erróneo o arbitrario, lo que no ha acontecido en el supuesto de autos.
Además de lo anterior, en el mismo motivo de casación, aduce el recurrente la incidencia de los criterios interpretativos y principios jurisprudenciales sobre apertura de farmacias, y el hecho de que otras ocasiones a otras carreteras similares e incluso a la CARRETERA000 se le haya reconocido como elemento delimitador, y no procede tampoco en ese particular acoger el motivo de casación, pues tanto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 24 de julio de 1.994, como esta Sala, sentencias de 3 de julio de 1.990, 4 de febrero de 1.991 y 21 de diciembre de 2.000, han reconocido y declarado la vigencia y aplicación al régimen de apertura de farmacias dispuesto en el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y si bien es cierto que los principios constitucionales y criterios interpretativos que el recurrente refiere han llevado a esta Sala a flexibilizar la aplicación de tal Real Decreto, admitiendo la existencia de núcleo, incluso dentro del casco urbano, aunque exigiendo la existencia de elemento delimitador, que no de separación o aislamiento, y computando la población dispersa o separada, y la de hecho o de derecho, no conviene olvidar, que ello siempre ha sido para interpretar y completar la norma Real Decreto 909/78, pero no para alterarla o suprimirla, y en fin que la aplicación del principio pro apertura ha permitido resolver casos dudosos o límites, pero obviamente dentro del régimen y las exigencias de la norma que se trata de aplicar, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, sentencias de 3 de noviembre de 1.994, 8 de junio de 1.999 y 8 de febrero de 2.000.
Y sin que a lo anterior obste, el que en las sentencias que el recurrente cita se haya reconocido el carácter de elemento delimitador a la propia CARRETERA000 , pues como más atrás se ha visto y esta Sala ha declarado, no es lo trascendente la carretera en si, sino la dificultad que la misma comporta para los usuarios del servicio, que ha de ser una dificultad superior a la normal, y ello obliga a valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y en relación con el núcleo delimitado, y en el supuesto de autos, no se advierte, según la valoración de la Sala de Instancia, de la que esta Sala en casación ha de partir, como además se ha señalado, que concurra esa dificultad, peligrosidad o penosidad superior a la normal, pues ciertamente como refiere la sentencia recurrida, no es infrecuente la necesidad del paso o cruce de calzadas o travesías para los usuarios del servicio farmacéutico y en el caso de autos, no aparece cuestionado en forma, la suficiencia de los pasos y semáforos existentes, en relación con las características de la vía.
En el motivo tercero de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del ordenamiento y de la jurisprudencia en relación con el cómputo de la población que la sentencia recurrida hace. Y procede de rechazar tal motivo de casación, pues la sentencia con todo detalle hace el cómputo a partir de la población censada, del número de viviendas acreditado, a razón de 4 habitantes por vivienda, computando durante tres meses una ocupación al 100% y descontando los habitantes que están más cercanos a las farmacias ya instaladas, y en todo ello ha aplicado la doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 29 de diciembre de 1.998, 8 de junio y 9 de diciembre de 1.999, 15 de marzo, 3 de abril, 16 de mayo y 10 de octubre de 2.000, a salvo respecto a la ocupación del 100% de las viviendas de segunda residencia o de temporada durante tres meses, pues esta Sala, solo ha atribuido esa ocupación del 100%, durante agosto o incluso durante julio, pero no en otros meses.
Y a lo anterior en nada obsta el que el recurrente refiera la existencia de más viviendas y el que no se deben restar los habitantes de viviendas más cercanas a otras farmacias ya instaladas; lo primero, porque en casación se ha de estar al número de viviendas que la Sala estima acreditado a partir de la documentación obrante, a no ser que se alegue infracción de las normas sobre valoración de la prueba, y por tanto no se pueda en casación aceptar la mera alegación o criterio del recurrente, incluso aunque exista algún dato genérico sobre el particular, máxime cuando el número de viviendas aportado por la Sala resulta de los informes obrantes. Y lo segundo, porque esta Sala reiteradamente ha declarado que a efectos del núcleo de población, no se puede computar la población que está más cercana a otras farmacias ya instaladas, sentencias de 29 de diciembre de 1.998, 23 de mayo, 20 de junio y 30 de octubre de 2.000.
Por último se ha de significar, que en el caso de autos y tratándose como se trata, de un núcleo de población dentro del casco urbano, la no existencia de un elemento delimitador, -cual en el caso de autos acontece- era y es suficiente, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 31 de marzo, 14 de septiembre, 9 de octubre de 2.000 y 30 de enero de 2.001, para denegar la petición de apertura de farmacia.
Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Alonso , que actúa representado por el Procurador Dª María Luz Albarcar Medina, contra la sentencia de 29 de mayo de 1.995 de la Sala de la Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo 1405/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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