STS, 24 de Septiembre de 2002
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2002:6143 |
| Número de Recurso | 9302/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 9302/98, interpuesto por D. Cristobal y D. Jesús Carlos , que actúan representados por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, contra la sentencia de 21 de julio de 1.997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso administrativo 347/93, en el que se impugnaba la resolución de 19 de enero de 1.993, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, que en alzada revoca el acuerdo de 19 de enero de 1992, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona y autoriza la apertura de oficina de farmacia en Masnou, al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78.
Siendo partes recurridas, Dª. Flor , que actúa representada por el Procurador D. Julián del Olmo Pastor, y la Generalidad de Cataluña, que actúa representada por su Letrado.
Por escrito de 22 de febrero de 1.993, D. Cristobal y D. Jesús Carlos , interponen recurso contencioso administrativo contra la resolución de 19 de enero de 1993, del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó pro sentencia de 21 de julio de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Cristobal Y DON Jesús Carlos , representado/a por el/la Procurador/a Don/ña. Narciso Ranera Cahís, contra la resolución del DEPARTAMENT DE SANITAT I SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALIDAD DE CATALUNYA arriba expresada, por ser conforme a Derecho. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas"
Una vez notificada la citada sentencia, Dª. María Inmaculada por escrito de 12 de septiembre de 1997, Dª. Lorenza por escrito de 1 de agosto de 1997 y D. Cristobal y D. Jesús Carlos , por escrito de 31 de julio de 1997, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 17 de septiembre de 1997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por auto de 19 de febrero de 1997, esta Sala del Tribunal Supremo, declara desierto el recurso de casación preparado por Dª. María Inmaculada y Dª. Lorenza .
La representación procesal de D. Cristobal y D. Jesús Carlos , en su escrito de formalización del recurso de casación, interesan la nulidad de la sentencia recurrida y la confirmación de todas y cada una de las peticiones formulada en la primera instancia, en base a los siguientes motivos de casación:"1º.- INFRACCION DEL CONTENIDO DEL ART. 3.1.A) DEL R.D.909/78 Y DE LA JURISPRUDENCIA QUE LO DESARROLLA: STS 6 DE OCTUBRE DE 1995 RAJ 7135, STS DE 14 DE JUNIO DE 1994 RAJ. 4599. 2º.- INFRACCION DE LOS PRINCIPIOS CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION Y DE LOS PRINCIPIOS "PRO APERTURA" Y "PRO LIBERTATIS", ASI COMO DE LA JURISPRUDENCIA DICTADA EN SU DESARROLLO: STS 23 DICIEMBRE DE 1993, STS 1 DE JULIO 1993 (RAJ 4329). 3º.- INFRACCION DEL ART. 2.3 DEL C.C DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RESPECTO A LOS LIMITES TEMPORALES DE LA APLICACION DEL R.D. 909/78:STS 7 DE MAYO DE 1968, STS DE 21 DE NOVIEMBRE Y 20 DE DICIEMBRE DE 1986 (R. 8089 Y 8118) Y 28 FEBRERO DE 1987 (R. 3385). 4º.- INFRACCION DEL PRINCIPIO DE UNIDAD DE DOCTRINA: STS DE 11 DE MARZO DE 1988, STS DE 14 DE JUNIO DE 1994, STS DE 30 DE NOVIEMBRE DE 1935, STS DE 1 DE FEBRERO DE 1958".
Las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida ha aplicado la letra de la norma, cómputo inicial desde la última apertura de farmacia, y ello con plena conformidad con la Disposición Transitoria del Real Decreto 909/78, que dispone su aplicación a todas las peticiones que se deduzcan a partir de su vigencia, que hay sentencias del Tribunal Supremo que apoyan esa tesis, e incluso, una de las partes recurridas refiere, que si se aplica el censo de 1978, como pretende los recurrentes, también se hubiera producido el incremento de los 5.000 habitantes que exige la norma, artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Por providencia de 2 de julio de 2.002, se señaló para votación y fallo el día diecisiete de septiembre del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en Masnou al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, por incremento de 5.000 habitantes, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "SEGUNDO.- El primer punto controvertido consiste en determinar la fecha inicial del cómputo prevista en el artículo transcrito en el fundamento jurídico anterior. La demandante entiende que debe computarse el censo vigente inmediatamente anterior a la entrada en vigor del Real Decreto 909/1978, por cuanto de lo contrario se produciría una aplicación retroactiva de la disposición reglamentaria no prevista expresamente. No obstante la interpretación del precepto ha sido examinada por el Tribunal Supremo que sostuvo una interpretación literal en su sentencia de 12 de marzo de 1990 (AR. 2520), por ser la más acorde con la finalidad del precepto y el interés público que en todo momento debe presidir la actuación e intervención de la administración, de tal manera que como claramente pone de relieve el precepto, cuya interpretación y aplicación aquí se cuestiona, debe tenerse como fecha inicial a estos efectos la del censo correspondiente al año en que se hubiese abierto la última oficina de farmacia y que aquí debemos referir al 28 de octubre de 1975; en base a ello el censo a tener en cuenta era el vigente a dicha fecha de modo que el cómputo inicial debe referirse al de 31 de diciembre de 1974, que figura con una población de 11.029 habitantes (STS de 7 de noviembre de 1989, Ar. 8135 y 21 de febrero de 1986, Ar. 16199). Por otra parte esta interpretación es acorde con la nueva normativa tendente a flexibilizar la apertura de farmacias y garantizar la asistencia y atención farmacéutica a la población teniendo en cuenta la necesidad de satisfacer a la lógica demanda de ampliación de servicios que como pone d relieve la propia Exposición de motivos no quedaba cubierta por las disposiciones contenidas en el R.D. 909/78, flexibilización que ya se inició con el Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, y al que dio continuación la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, ahora vigente, en cuyo artículo 2.3, prevé como módulo de población mínimo para la apertura de oficinas de farmacia con carácter general el de 2.800 habitantes por establecimiento; módulo que las Comunidades Autónomas podrán elevar, con un límite de 4.000 habitantes por oficina, siendo así que "en todo caso, una vez superadas estas proporciones, podrá establecerse una nueva oficina de farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes"; evolución legislativa cuyo valor interpretativo ha reconocido recientemente el Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de septiembre y 4 de octubre de 1996 (Ar. 6806 y 7515, respectivamente). TERCERO.- Para determinar el día final del cómputo hay que atender a la fecha de la primera solicitud, que aquí se formuló por don Sergio el 2 de enero de 1988, por ello el censo poblacional debe ser el vigente a 31 de diciembre de 1987, por aplicación del art. 2.4 de la Orden de 21 de noviembre de 1989, y en virtud del que resulta una población de 16.515 habitantes, de modo que de un simple cálculo aritmético resulta evidente el incremento de población en más de 5.000 habitantes tal como preve la norma, lo que nos lleva a la desestimación del recurso. Además debemos precisar que a la población censada podría añadirse, de ser necesario, la denominada población de hecho cuya existencia ha resultado acreditada en autos por diversas certificaciones aportadas por la codemandada Doña Flor , atendida la circunstancia de que la localidad de el Masnou es una localidad turística que cuenta con múltiples instalaciones al efecto, tales como campings, puerto deportivo etc., circunstancia que sin duda alguna conlleva un aumento de la población censada a tener en consideración tal como admite una reciente jurisprudencia del Tribunal supremo (STS de 14 de julio de 1990; AR. 6336; de 18 de febrero de 1991, Ar. 1522 y de 23 de julio de 1992, Ar. 6587)".
En los cuatro motivos de casación, que el recurrente aduce al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia, la infracción del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, la infracción del artículo 2.3 del Código Civil, y la infracción de la jurisprudencia, junto con la interpretación que la misma ha otorgado a los principios pro apertura y pro libertatis, en razón a que la sentencia recurrida para autorizar una farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, -incremento de 5.000 habitantes-, ha valorado como fecha inicial del cómputo la de apertura de la última farmacia abierta en Masnou, que lo fue en 1975, y por tanto en fecha anterior a la vigencia y aplicación del Real Decreto 909/78, que es la que dice corresponde aplicar.
Y procede acoger los citados motivos de casación, pues si bien es cierto, como refiere la propia sentencia recurrida que existen sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo, que para valorar el incremento de los 5.000 habitantes, a que se refiere el artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, han aplicado como fecha del cómputo la de apertura de la última oficina de farmacia, aunque fuese en fecha anterior a la vigencia del Real Decreto 909/78, que es la norma que regula por primera vez en muestro ordenamiento ese régimen de apertura por incremento de 5.000 habitantes, no conviene olvidar, que otro importante número de sentencias, quizás más numeroso, entre otras las de 23 de diciembre de 1.993, 1 de julio de 1.993 y 14 de junio de 1.994, han estimado que la fecha inicial del cómputo para valorar el incremento de los 5.000 habitantes que el artículo 3.1.a) regula, ha de tener como límite la fecha de la vigencia de la norma que crea y regula el supuesto, pero es que además, esta Sala ya con doctrina reiterada en las últimas fechas, valga como ejemplo la sentencia de 13 de septiembre de 2.002, recaída en el recurso de casación nº 10119/97, ha confirmado la tesis sobre que el cómputo inicial se ha de referir a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, declarando entre otros: "Es cierto que la jurisprudencia puede evolucionar y modificar criterios anteriores interpretando las normas a tenor de la realidad social de los tiempos según el articulo 3.1 del Código civil. También son ciertas las declaraciones que se invocan de las Sentencias de 28 de septiembre y de 4 de octubre de 1996. Pero, aun dejando aparte que estas Sentencias están contemplando un supuesto distinto, el de las farmacias del núcleo, y que con posterioridad a su fecha el criterio mantenido en las mencionadas resoluciones ha sido cuidadosamente matizado por esta Sala, lo cierto es que no hay razón suficiente para modificar el criterio mantenido hasta ahora respecto a la fecha inicial del computo de aumento de población. Este criterio sigue siendo el mejor fundado en derecho, ya que no debe referirse el derecho subjetivo de los peticionarios de apertura de farmacia a situaciones anteriores a la vigencia de la normativa, y habida cuenta de las consecuencias sociales de esa modificación, no pudiendo obviarse ni olvidarse el espíritu y el sentido de la legislación vigente en las fechas de autos, restrictiva en materia de apertura de farmacias. Este ultimo aserto sorprende en alguna medida, pues al mantenerlo se obvia o ignora el criterio jurisprudencial sobre el que antes se ha razonado de considerar como fecha inicial del computo del aumento de población la de entrada en vigor del Decreto de 14 de abril de 1978".
Y por todo ello y por aplicación del principio de unidad de doctrina, se ha de reiterar aquí, que la fecha inicial del cómputo de habitantes a los efectos de valorar el incremento de 5.000 habitantes a que se refiere el artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, ha de referirse a la fecha de la última apertura de farmacia pero con el límite de la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, cuando se trate de farmacias abiertas con anterioridad a la vigencia del citado Real Decreto.
La estimación de los anteriores motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión en los términos en que el debate aparezca planteado.
Y a este respecto, como se trata de una petición de apertura de oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78, -incremento de 5.000 habitantes desde la fecha de la última apertura hasta la fecha de la petición-, es claro, que lo trascendente es determinar si se ha o no producido tal incremento, para lo que se ha de considerar los habitantes existentes en las fecha inicial y final del cómputo.
En relación con la fecha inicial, de acuerdo con lo más atrás expuesto, e incluso de conformidad con lo expuesto por las partes se ha de señalar, que tratando cual se trata en el supuesto de autos de una farmacia abierta con anterioridad a la vigencia del Real Decreto 909/78, esto es el del 31 de diciembre de 1.977, que arroja la cifra de 12.969 habitantes.
En relación con fecha final del cómputo, y dado que si bien el expediente se inició en 1.988, como quiera, que el tal expediente estuvo paralizado y que se permitió la intervención en el mismo de otras peticiones posteriores, entre otras la de 3 de enero de 1.989, que es precisamente la de la peticionaria, que por sentencia firme tiene derecho a la farmacia en el caso de que exista el incremento de 5.000 habitantes, es claro también, que el censo a computar, es el vigente en la fecha de la petición que genera el derecho a la farmacia, esto es la Rectificación patronal de 1 de enero de 1.989, que arroja la cifra de 17.422 habitantes, pues, por un lado, ello es conforme con reiterada doctrina de esta Sala, que a efectos de peticiones similares, estima que la fecha del cómputo es la de la petición de apertura de farmacia, y por otro lado ello es también la que la interesada ha reiterado.
Pues bien, con tal cómputo se advierte un incremento de 4.453 habitantes entre la fecha inicial y final del cómputo. Es bien cierto que la cifra aunque próxima no alcanza el incremento exigido pro la norma, 5.000 habitantes. Ahora bien, como en el supuesto de autos la propia sentencia recurrida, acepta y da por probado la existencia de una importante población de hecho, además de la censada, que ha sido alegada y probada a lo largo de las actuaciones, como el Tribunal Supremo en un supuesto similar, de incremento de 4.628 metros accedió a la petición, sentencia de 17 de marzo de 1.993, y como en fin, esta Sala ha aplicado el principio pro apertura para supuestos límites o dudosos, y en los que se trataba del cómputo de la población de hecho, el Tribunal Supremo, para completar algunas cifras ha accedido a computar a los trabajadores de determinadas localidades a pesar de que carecían de la nota de la permanencia, es procedente en el caso de autos, por aplicación de tal doctrina, estimar acreditado el incremento de los 5.000 habitantes exigidos, máxime cuando a esa cifra se llega, si se suman a los 4.453 habitantes acreditados, los 489 habitantes, que es el incremento que se puede estimar en la población de hecho desde la fecha inicial a la final, si se parte de la cifra existente en la fecha final del cómputo, 1.913 habitantes y se aplica el coeficiente de incremento habido en la población de derecho, en todo el período. Pues si bien el Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que para el cómputo de la población en los supuestos de incremento de 5.000 habitantes, se han de valorar cifras homogéneas, esto es, si se computa en la fecha inicial población censada también se ha de computar en la fecha final del cómputo población censada, y para computar en la fecha final población de hecho se ha de computar también esta población de hecho en la fecha inicial, no conviene olvidar, que aquí se está en un supuesto límite el de completar una cifra muy próxima a cinco mil habitantes, cual es la de 4.453 que por si sola en otra ocasión ha sido aceptada, y que este complemento se obtiene no computando solo la población de hecho en la fecha final, como pretende el interesado, sino aplicando el porcentaje de incremento de esa población de hecho, desde la fecha inicial a la final del cómputo.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a casar y anular la sentencia recurrida, y al tiempo anular la resolución impugnada, por razón de que una y otra mantienen que la fecha del cómputo inicial es la de la apertura de la última farmacia, sin tener en cuenta que esa apertura lo fue en fecha anterior a la de vigencia del Real Decreto 909/78. Si bien de acuerdo con lo más atrás expuesto, y por tanto por fundamento distinto, se ha de mantener la resolución impugnada, en cuanto declara la existencia del incremento de 5.000 habitantes a los efectos de autorizar la apertura de oficina de farmacia en Masnou al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto. Todo ello sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia en este recurso de casación.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Cristobal y D. Jesús Carlos , que actúan representados por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar, contra la sentencia de 21 de julio de 1.997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída e el recurso contencioso administrativo 347/93, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cristobal y D. Jesús Carlos , contra la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, que en alzada revoca el acuerdo de 19 de enero de 1992, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Barcelona, declarando ajustada a Derecho la citada resolución en el particular que autoriza la apertura de nueva oficina de farmacia en Masnou al amparo del artículo 3.1.a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, por incremento de 5.000 habitantes. TERCERO.- Sin que haya lugar a expresa condena en costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertara en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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