STS, 11 de Marzo de 2003
| Ponente | Antonio Martí García |
| ECLI | ES:TS:2003:1661 |
| Número de Recurso | 10797/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil tres.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº10797/98, interpuesto por Dª María Milagros , que actúa representado por el Procurador Dª. Rosina Montes Agusti, contra la sentencia de 15 de diciembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1873/95, en el que se impugnaba el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de enero de 1995, que deniega la petición de apertura de farmacia en Sevilla capital, instada al amparo del artículo 3.1.a del Real decreto 909/1978, y la desestimación presunta del recurso ordinario interpuesto contra el anterior acuerdo ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds Martínez.
Por escrito de 26 de septiembre de 1995, Dª. María Milagros , interpuso recurso contencioso administrativo, contra la desestimación presunta del recurso ordinario formulado contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de enero de 1995, , y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 15 de diciembre de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor: " Que debemos desestimar el recurso interpuesto por Dª. María Milagros representada por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y defendido por Letrado contra Resolución del Consejo General de Colegios Ofíciales de Farmacéuticos de España objeto del recurso, por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. No hacemos pronunciamiento sobre costas."
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 26 de mayo de 1998, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 1 de octubre de 1998, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case la sentencia recurrida y se declare la procedencia de autorización de apertura de farmacia solicitada, en base a lo siguiente:"SEGUNDO.- Recurso que se interpone en base a lo dispuesto en el artículo 95 nº 1 párrafo 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". el artículo 3, nº 1. a) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril en su último párrafo dice clara y contundentemente que "A estos efectos se tomará como cifra inicial de referencia la del CENSO CORRESPONDIENTE AL AÑO EN QUE SE HUBIERE ABIERTO AL PUBLICO LA ULTIMA OFICINA DE FARMACIA". TERCERO.- El artículo 95 nº 1 párrafo 3º de la Ley de esta Jurisdicción establece como motivo para fundamentar el recurso de Casación "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". el artículo 80 nº 1 de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que "Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho". CUARTO.- Del artículo 53 nº 3 en relación con el artículo 43 y el 9 nº 2 de la Constitución Española se deriva un criterio "PRO APERTURA" en la interpretación de las normas reguladoras de esta materia de farmacias en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutica-sanitaria y por razón precisamente del servicio público (S.S.T.S. 30-12-85; 29-9-86; 25-1-88; 29-9-88)".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, en relación con el primer motivo de casación, que ya ese incremento de habitantes se había tenido en cuenta para la apertura de dos farmacias, y que además de denunciar los errores advertidos en relación con el cómputo de magnitudes no homogéneas, población de hecho y de derecho, y con el cómputo en la misma fecha de las diferencias entre la población de hecho y de derecho, lo que pretende el recurrente es la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia. En relación con el segundo motivo de casación, que los certificados del Catastro y del Rectorado de la Universidad de Sevilla resultan irrelevantes; y en relación con el motivo tercero, que el principio pro apertura solo es aplicable a los casos dudosos que no es el supuesto de autos.
Por providencia de 11 de diciembre de 2002, se señaló para votación y fallo el día cuatro de marzo del año dos mil tres, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo, lo siguiente:" SEGUNDO. Opone la Administración que no puede declarase vacante por aumento de población pues en Noviembre de 1996, se declaró, por este mismo Tribunal, la procedencia de la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia en base al precepto que ahora se invoca; es decir, por el aumento de población. Y, efectivamente, frente a los 714.148 habitantes en que se basa la demanda para solicitar la apertura en este proceso, es lo cierto que en el recurso nº 1636/1995, (S 4/11/1996) se estimó que el incremento de población se había producido desde una cifra inicial de 728.791 hasta otra final de 740.968 habitantes. Es claro pues que el incremento de población que ahora se alega para basar en él la solicitud de apertura no puede ser considerado pues ya fue tenido en cuenta por este Tribunal. En definitiva pues, a la fecha en que la demandante solicita la apertura cuya denegación motiva este recurso, no se había producido un incremento de población que no haya sido ya estimado para la apertura de oficinas de farmacia. Es por ello que el recurso no puede ser estimado. Las alegaciones formuladas en el escrito de conclusiones tampoco pueden ser estimadas ya que las referencias a la población de 1995 no son admisibles por cuanto la solicitud se hizo en el año anterior, 1994, y es ese el momento que ha de tenerse en cuenta a estos efectos".
En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento y de la jurisprudencia, alegando en síntesis, que computando el censo de 1 de enero de 1993 y el de 1 de enero de 1994, se podía abrir cinco farmacias y no solo las dos farmacias que autorizó la Sala de Instancia en el recurso 1636/95, y que la Sala no ha tenido en cuenta ni las disposiciones legales vigentes en el momento de la solicitud, ni las posteriores Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio, Ley 16/97 de 25 de abril que son más favorables, ni el que las distintas leyes de las Comunidades Autónomas son mas beneficiosas para la apertura de farmacias.
Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de que el recurrente, no cuestiona como estaba obligado, la razón de decidir de la sentencia recurrida, que se concreta en síntesis, como se advierte de su Fundamento de Derecho Segundo, en la no posibilidad de computar incremento alguno, en atención a que en una sentencia anterior la recaída en el recurso contencioso administrativo 1636/95, ya había valorado el incremento de población habida en un período similar al que solicita el recurrente, no hay que olvidar, que esa valoración de la sentencia recurrida, está en plena conformidad, con la norma que regula la petición del recurrente, artículo 3.1.a del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y con la reiterada doctrina de esta Sala, que entre otras en sentencias de 11 de noviembre de 1993 y 11 de noviembre de 2002, ha declarado que cuando los habitantes o el incremento habido en un determinado periodo han sido computados a los efectos de apertura de farmacias, al amparo del artículo 3.1.a del Real Decreto 909/78, no se puede más tarde, ni para otro supuesto similar, computar, la misma población que es lo que aquí el recurrente pretende.
Sin que a lo anterior obste, la existencia de normas posteriores, pues como reiteradamente ha declarado esta Sala, las normas a aplicar son las vigentes en el momento de la solicitud, y el periodo a valorar, para apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1.a, es el comprendido entre la fecha de la última apertura de farmacia y la fecha en que se interesa la petición de apertura, sin que haya posibilidad de un doble cómputo de habitantes, como esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas y en las de 22 de octubre de 2001 , 5 de febrero de 2002 y 14 de enero de 2003.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en relación con el artículo 80 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, alegando en síntesis, que la sentencia recurrida, no ha tenido en cuenta que los habitantes se pueden acreditar por cualquier medio de prueba, y que ha desconocido el Certificado del Catastro, que muestra el número de construcción de viviendas, los certificados del Rectorado de la Universidad de Sevilla y el incremento de la población habido durante la tramitación del recurso.
Y procede rechazar tal motivo de casación, además de porque el recurrente, trata de revisar la valoración de la prueba realizada por la Sala de Instancia, lo que no es procedente en casación, ni menos en base al nº 3 del art.95.1 citado, de una parte, porque si la sentencia recurrida, estima y declara, que no procede el cómputo de habitantes, o el incremento habido, en el periodo comprendido entre la fecha de la última apertura de farmacia y la fecha de la solicitud del recurrente, porque ese incremento ya había sido valorado, y esa declaración de la sentencia recurrida, que evita el doble cómputo de habitantes, es en todo conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias más atrás citadas, es claro que no podía hacer valoración alguna sobre los documentos , certificados o datos dirigidos a acreditar el incremento de población; y de otra porque esta Sala, también reiteradamente ha declarado en las sentencias de 11 de noviembre de 2002 y 14 de enero de 2003, que cuando se trata de cómputo de población a los efectos de la apertura de farmacias, al amparo del artículo 3.1.a, del Real Decreto 909/78, -incremento del cinco mil habitantes-, se han de valorar magnitudes homogéneas, esto es, que si en la fecha inicial, se valora población de derecho en la final, también se ha de valorar población de derecho, y si en la fecha final se pretende valorar la población de derecho y de hecho, se han de aportar los datos exigidos para acreditar esa población de derecho y de hecho existentes en la fecha inicial, y por ello los datos o documentos que el recurrente pretende que se tengan en cuenta, incluso en el caso de que hubiera sido posible su valoración, no tendrían trascendencia, en cuanto se refieren a la fecha final del cómputo y no hay datos que se refieren a la fecha inicial.
Por último el recurrente, aunque sin cita de motivo de casación, invocando los artículos 9, 43 y 53 de la Constitución refiere el principio pro apertura. Y procede rechazar tal motivo de casación, en el caso de que se pudiera estimar como tal, ya que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 5 de diciembre de 1995, 28 de abril de 2000, 8 de marzo de 2001 y 9 de octubre de 2001, el principio pro apertura que esta Sala ha desarrollado y aplicado, no trata de alterar el régimen establecido por el Real Decreto 909/78, y si resolver los supuestos límites o dudosos, a partir del cumplimiento de los requisitos establecidos en el régimen aplicable, y ese no es el supuesto de autos, en el que se pretende valorar un incremento de población habido en periodo que ya fue anteriormente computado y valorado. QUINTO.- Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos, no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª María Milagros , que actúa representado por el Procurador Dª. Rosina Montes Agusti, contra la sentencia de 15 de diciembre de 1997, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1873/95, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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