STS, 28 de Abril de 2004
| Ponente | Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2004:2838 |
| Número de Recurso | 1837/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO DE CASACION |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil cuatro.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Andrea contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de octubre de 1999, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Sra. Andrea así como la Comunidad Autonoma de Madrid.
Con fecha 18 de octubre de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Andrea contra resolución de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativa a denegación de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, en 23 de noviembre de 1999, por Dª. Andrea se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 9 de febrero de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de marzo de 2000 por Dª. Andrea se interpuso recurso de casación al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid.
Mediante Providencia de 6 de julio de 2001 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Autónoma recurrida su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 27 de abril de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Como otras tantas veces anteriores debemos enjuiciar en este recurso de casación la conformidad a derecho de una Sentencia que se pronunció sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo, regulada por el articulo 3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. En el caso de autos se solicitó por una primera peticionaria autorización de apertura de oficina de farmacia para servir un núcleo situado en las afueras de Madrid ciudad, siendo linderos del mismo un ramal de acceso a la vía M-30 y la Avenida de la Paz, y además otras calles y avenidas que completaban el perímetro del referido núcleo. Por otra parte, encontrándose en tramitación el expediente, una segunda peticionaria presentó también solicitud para un núcleo parcialmente coincidente aunque de extensión mayor, que reunía también mayor numero de habitantes. El Colegio provincial de farmacéuticos emitió informe desfavorable sobre ambas solicitudes, basada en que no podía apreciarse la existencia de núcleo por existir fácil comunicación entre el delimitado y el resto del entramado urbano, y por la Consejeria de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma se siguió el criterio expresado en el informe y se dictó resolución denegatoria de las peticiones formuladas. Contra esta resolución la primera de las dos peticionarias recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se da cuenta detallada de las alegaciones de las partes y de la tramitación del expediente y se precisa el acto impugnado, expresándose además que es claro que en el supuesto se cumplen dos de los tres requisitos que establece el precepto regulador, el de población, pues la del núcleo supera los 2.000 habitantes, y el de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias más próximas, que por cierto se encuentran instaladas en centros comerciales.
La cuestión se centra por tanto en si se da la existencia de verdadero núcleo, si bien la Sentencia además de pronunciarse sobre este extremo realiza otras consideraciones, precisando como nuestra jurisprudencia ha dotado de contenido el concepto jurídico indeterminado de núcleo, y recogiendo también nuestra doctrina sobre aplicabilidad del reglamento preconstitucional, que es el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, a tenor de lo declarado por el Tribunal Constitucional. Con ello se daba respuesta a las alegaciones de la parte demandante.
No obstante, respecto al tema decisivo de si el delimitado es un verdadero núcleo, aunque el Tribunal se refiere a documentos que obran en los autos y afirman su existencia, se valora sobre todo un informe de Aparejador o Arquitecto Técnico que asimismo se encuentra incorporado a las actuaciones. Según dicho informe no debe apreciarse como obstáculo suficiente para el acceso a las farmacias más próximas la Avenida del Dr. Ramón, utilizada como lindero del núcleo, por lo que debe entenderse que éste se encuentra incluido en el entramado urbano de la ciudad.
En consecuencia ateniéndose a este dato se entiende que no hay verdadero núcleo, por lo que se incumple uno de los tres requisitos que establece el precepto reglamentario. Por ello se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de autorización de apertura de farmacia vencida en juicio ante el Tribunal a quo, invocando dos motivos ambos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma de Madrid, en defensa de su acto dictado en vía administrativa.
El motivo primero se invoca concretamente por infracción de la jurisprudencia y en él se expresa el razonamiento que se expone a continuación. Se entiende que el pronunciamiento de la Sentencia recurrida no fue conforme a derecho ya que constan en los autos informes contradictorios sobre la existencia del núcleo, algunos de los cuales provienen de Administraciones publicas. Pese a ello el Tribunal a quo valora especialmente el del técnico del Colegio oficial de Farmacéuticos, en el cual se afirma que una de las vías urbanas que delimitan el núcleo, la Avenida Dr. Ramón, no es obstáculo para el acceso a las farmacias más próximas.
La argumentación de la parte demandante es que, dada esta situación, el Tribunal Superior de Justicia debía haber apreciado que se trata de un supuesto dudoso y a la vista de ello, en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, hubiera debido declarar el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura de oficina de farmacia. Toda vez que no lo hizo así vulneró nuestra jurisprudencia, la cual tiene declarado en diversas Sentencias (de las que se cita una selección) que en los casos dudosos procede aplicar dichos principios.
Ahora bien, hay que considerar al respecto que la alegada vulneración jurisprudencial depende para la consistencia lógica del razonamiento de la premisa de que efectivamente se trataba de un caso dudoso. Toda vez que el Tribunal no lo apreció así, lo que se está haciendo es disentir de la valoración de los hechos por aquel Tribunal. Ello implica que el razonamiento no puede acogerse, a más de que el repetido Tribunal actuó en ejercicio de sus facultades al valorar la prueba, porque no pueden discutirse los hechos en casación, salvo que se invoquen con fundamento las normas procesales sobre valoración de la prueba tasada, lo que no sucede en el caso de autos.
Por tanto decae el razonamiento sobre aplicación de los mencionados principios pro apertura y favor libertatis al no haber entendido el tribunal Superior de Justicia que se trataba de un caso dudoso, y en consecuencia procede desechar o no acoger el primer motivo de casación.
El motivo segundo, como antes se ha indicado, se invoca también al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, en este caso alegando vulneración del ordenamiento jurídico.
El motivo no puede acogerse, pues se basa en una interpretación subjetiva de la parte actora en casación sobre la aplicabilidad y vigencia del Decreto regulador de las autorizaciones de apertura de farmacia entonces aplicable 909/1978, de 14 de abril. Se sostiene que el principio pro apertura viene basándose en una interpretación armonizada de la libertad que consagra la Constitución y el propio Decreto. Siempre según la tesis de parte, la Sentencia impugnada contraviene los artículos 35, 36 y 38 del texto constitucional sobre libertad de empresa y ejercicio profesional, así como la Disposición derogatoria de dicho texto a tenor de la cual debe entenderse derogado el Decreto.
El razonamiento es que la Sentencia constitucional 83/1984, de 24 de julio, lo que declara es que el Tribunal Constitucional no puede pronunciarse sobre la derogación de un reglamento preconstitucional dictado con fundamento en la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 1944. pero asimismo declara que esa Ley no se encuentra vigente y desapodera al Gobierno para dictar un nuevo reglamento sobre la materia. Ello resulta avalado porque la Ley del Medicamento derogó la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional. La conclusión a que se llega es que el Decreto 909/1978, de 14 de abril, ha quedado sin cobertura legal. La argumentación intenta avalarse mediante una larga cita de una Sentencia del Tribunal Constitucional alemán que es de indudable interés, pero que por razones obvias no puede utilizarse para la solución del recurso.
Pero esta construcción subjetiva no se atiene a la jurisprudencia de la Sala. Esta viene manteniendo, de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que el Decreto 909/1978, de 14 de abril, está vigente (lo estaba en las fechas de autos) y se dictó conforme a derecho, sin perjuicio de que la materia estuviese bloqueada a efectos de una nueva regulación reglamentaria por el Gobierno. La derogación o falta de vigencia de la Ley de Bases de Sanidad Nacional no llevó como efecto inmediato que ello sucediese respecto a las disposiciones dictadas a su amparo, aunque la materia debiera regularse por Ley, como así se hizo después por medio de la Ley 16/1997, de 25 de abril.
Por ultimo no puede acogerse el argumento de que la Sentencia recurrida ha vulnerado el articulo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al valorar con preferencia a otros elementos de juicio el informe del técnico del Colegio oficial de Farmacéuticos, pues como se ha dicho antes el Tribunal a quo hizo un uso válido de sus facultades para la valoración de la prueba.
En consecuencia no debemos acoger el segundo motivo de casación y, habiéndose desecado también el primero, procede desestimar el recurso.
Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley Jurisdiccional
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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