STS, 10 de Junio de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia dictó sentencia el 23 de octubre de 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. 1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Estela contra Resolución de la Conselleria de Sanidad y Consumo de fecha 20 de febrero de 1998 por la que se desestimaba recurso ordinario formulado por la actora contra Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de fecha 4 de marzo de 1997 que denegaba solicitud, deducida al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, para apertura de Oficina de Farmacia en el Municipio de Muchamiel (Alicante); y 2) No efectuar expresa imposición de costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El artículo 3.1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por el que se regula el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia, después de establecer que «el número total de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada cuatro mil habitantes», con carácter excepcional permite, en su apartado b), la apertura de una de tales oficinas «cuando la que se pretenda instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes».

El Tribunal Supremo, inspirándose en lo que se ha denominado principio pro apertura, ha interpretado el citado precepto en lo que afecta al alcance que deba darse a la expresión «núcleo de población» y a la forma en que debe entenderse el requisito poblacional que impone, creando un cuerpo de doctrina jurisprudencial que se expone detalladamente.

La pretensión de la demandante es inviable pues, aun admitiendo que la zona que delimitó en su solicitud, comprensiva de las Urbanizaciones La Huerta, Bon Any, Cerveres y Els Girasols, pueda integrar el núcleo de población contemplado en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, no se cumple el requisito poblacional.

Si se admite que las 644 unidades urbanas a que se refiere el certificado obrante al folio 39 del expediente administrativo, son viviendas, y que todas ellas se asientan en las citadas urbanizaciones, la población de hecho, aceptando el índice medio de ocupación de cinco personas por unidad urbana, podría hipotéticamente alcanzar, en una situación de plena ocupación, la cifra de 3 220 personas (644 x 5 = 3 220).

Dada las características de la zona, la mayoría de las viviendas son secundarias, y a falta de prueba que justifique lo contrario, debe reputarse su carácter estacional, lo que implica que, aun considerando su plena ocupación y que ésta se produce durante tres meses al año, julio, agosto y período resultante de adicionar otros períodos vacacionales, no se alcanza la media poblacional diaria real, que es la que debe tenerse en cuenta según reiterada jurisprudencia (sentencias de 19 de febrero de 1988 y 24 de noviembre de 1986), en los casos de población de temporada, de 2 000 habitantes. La población media anual ascendería a 793 habitantes.

E incluso si la plena ocupación se produce seis meses al año tampoco se alcanzaría la cifra de 2 000 habitantes, pues la población media anual sería 1 587 habitantes.

Resulta irrelevante el argumento de que las cifras alegadas en la solicitud deben incrementarse, ya que, entre 1990 y 1995 se presentaron 238 solicitudes para la construcción de viviendas unifamiliares, pues, aparte de que no se refieren exclusivamente a las citadas urbanizaciones, el cumplimiento del requisito poblacional debe referirse al momento de la solicitud y no a un momento ulterior.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Estela se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero.

   Por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por interpretación errónea de la jurisprudencia aplicable conforme al artículo 88 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. La sentencia recurrida admite la existencia de un núcleo de población.

   Niega la existencia real de 2 000 habitantes.

   Admite la existencia de 644 unidades urbanas y, en consonancia con la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1987, arroja un índice medio de ocupación de 3 220 personas.

   En esta afirmación están implícitos dos hechos fundamentales.

   La sentencia recurrida admite, como dice la jurisprudencia, que no es preciso que los habitantes de un núcleo estén efectivamente censados, sino que es suficiente que estén o vivan de hecho en el núcleo de referencia.

   La Sala valida el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1987 citada y atribuye a las viviendas un número de cuatro o cinco personas residentes en cada una.

   Determina que la población debe reputarse de carácter estacional. Sin embargo, la población ocupante del núcleo no tiene este carácter, sino fijo y permanente, en consecuencia, la población sería de 3 220 personas (644 viviendas por 5 miembros), o de 2 567 personas (644 unidades por 4 miembros).

   La población es fija por las siguientes razones:

   1. Según el plano aportado el citado núcleo dista 4 Km del caso urbano de Muchamiel y 6 Km de la ciudad de Alicante, de manera que la población residente no ha elegido esta zona como lugar de veraneo o de segunda residencia, sino como ubicación estable en la que residen todos los días del año.

   2. Según el plano aportado este núcleo poblacional no linda con la zona marítima, con lo que se calificaría como turístico y, por ende, con población flotante, sino distante de la línea de la playa susceptible de convertirlo en un núcleo de población estable.

   3. Confirma aun más el carácter estable, fijo y no estacional de la población, el escrito aportado en vía administrativa del Presidente de la Asociación de Vecinos «La Huerta» de Muchamiel, que muestra su apoyo a la solicitud de apertura de la nueva oficina de farmacia, porque existen vecinos que no pueden adquirir medicamentos por falta de medios de locomoción.

   La existencia de la Asociación de Vecinos prueba que la población tiene un carácter fijo que demanda un servicio sanitario fundamental.

2. Motivo segundo.

   Por infracción de los principios generales de derecho pro apertura y favor libertatis [a favor de la libertad], basado en el artículo 88 d) de la Ley Contenciosa.

   Afirma abundantísima jurisprudencia que las solicitudes de nuevas oficinas de farmacia deben valorarse, las más de las veces, positivamente, porque suponen una mejora de la red sanitaria y, por lo tanto, un mejor servicio a la población en general y, en particular, a la que como en el presente caso carece de la misma, obligándose a adquirir los medicamentos en lugares muy alejados.

   El principio pro apertura arranca de una interpretación que hace el Tribunal Supremo del derecho farmacéutico desde la perspectiva del derecho a la protección de la salud del artículo 43 de la Constitución.

   Termina solicitando dicte sentencia dando lugar al mismo, y casando la resolución recurrida, con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

En el escrito de oposición al recurso presentado por el letrado de la Generalidad Valenciana, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial referida a la población de hecho ponderada que tiene carácter estacional. Sin embargo, se considera que dicha población tiene carácter fijo y estable.

El tribunal a quo efectúa una adecuada interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto de núcleo de población, con cita de las sentencias de 29 de septiembre de 1987, 2 de diciembre de 1987 y 6 de noviembre de 1989.

La población según el Tribunal Supremo se integra por los habitantes censados y por los de hecho, siempre que respecto de éstos pueda predicarse una cierta permanencia en el núcleo donde se pretende instalar la oficina de farmacia que haga racionalmente previsible la necesidad de asistencia farmacéutica, resultando permisible en el caso de población de temporada atender a la media anual para completar el número mínimo de habitantes exigido (sentencias de 6 de octubre de 1987, 21 de marzo de 1988, 25 de abril de 1988 y 29 de septiembre de 1989).

Respecto a la población de hecho es necesaria una prueba y no simples conjeturas, debiendo excluirse los meros transeúntes (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1990, 3 de julio de 1990).

No puede establecerse una previsión de futuro sobre el incremento de habitantes, pues su número ha de referirse al tiempo en que se solicita la apertura de la oficina de farmacia.

La actora no ha probado que en la zona exista el núcleo de población requerido, pues la existencia de una Asociación de Vecinos que apoya la apertura de la farmacia no determina que dicha población tenga carácter estable y no estacional.

La sentencia pondera el número de habitantes de las urbanizaciones La Huerta, Bon Any, Cerveres y Els Girasols del municipio de Muchamiel, para determinar que no puede integrarse en el concepto de núcleo de población, ya que ni siquiera admitiendo que las 644 unidades urbanas sean viviendas y que la población de hecho que pudiera asentarse en las mismas, aceptando el índice medio de ocupación situado en torno a las cinco personas por unidad urbana, podría alcanzar en una situación de plena ocupación la cifra de 3 220 personas (644 x 5).

Las características de la zona implican que la mayoría de esas viviendas son secundarias y a falta de prueba ha de reputarse su carácter estacional, lo que implica que, aun considerando su plena ocupación durante tres meses al año, más el periodo resultante de adicionar los demás periodos vacacionales, no se alcanza la media poblacional diaria real que es la que debe tenerse en cuenta.

La sentencia calcula la población de temporada y concluye que, incluso considerando la plena ocupación durante seis meses al año, no se alcanza la cifra de 2 000 habitantes, siendo la población media anual de como máximo de 1 587 habitantes.

En el segundo motivo de casación se alega infracción de los principios pro apertura y favor libertatis.

La sentencia recurrida ha tenido en cuenta que la apertura de una nueva oficina de farmacia viene presidida por una idea finalista, proporcionar a las personas que residen en el núcleo de población un mejor y más cómodo servicio asistencial farmacéutico, independientemente de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población, pero al menos se han de alcanzar los 2 000 habitantes.

Se pretende una nueva valoración de los hechos por parte de este tribunal, lo cual, dada la naturaleza y limites del recurso de casación, no puede ser admitido.

Cita el auto del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1994.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho segundo analiza la prueba practicada y concluye que la población asentada en la zona no alcanza los 2 000 habitantes, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales, pues la media poblacional anual sería de 793 habitantes si computamos los periodos vacacionales o como máximo 1 587 habitantes considerando la plena ocupación durante seis meses al año.

Termina solicitando dicte sentencia por la cual que se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a Derecho la resolución recurrida.

Por providencia de esta Sala de 11 de noviembre de 2003 se concede a las partes personadas, un plazo de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, sobre la posible inadmisión del presente recurso de casación, por defectuosa preparación: artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 86.4 de la misma.

Dña. Estela, en el trámite concedido, manifiesta que ha seguido las normas de procedimiento y de fondo señaladas para el recurso de casación.

El recurso fue admitido y está pendiente de señalamiento para votación y fallo. Por tanto, no se entiende que en este momento procesal se diga que adolece de una defectuosa preparación.

En cuanto al articulo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 86.4, es evidente que la equivocada interpretación que hace la parte recurrida del cómputo de habitantes necesarios para la apertura de una oficina de farmacia lleva consigo la vulneración de la jurisprudencia y del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

El letrado de la Generalidad Valenciana, en el trámite concedido manifiesta que la lectura del escrito de preparación del recurso acredita de forma evidente que no se citan las normas estatales o europeas que se entienden vulneradas, ni por tanto, cuales de éstas han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia. Por tanto, el incumplimiento de los requisitos del artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción determina, conforme a reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, la inadmisibilidad del recurso de casación.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de junio de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Estela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 23 de octubre de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de 20 de febrero de 1998 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, por la que se confirma resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Alicante denegando la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Muchamiel.

El artículo 86.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, establece que «las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora».

A su vez, el artículo 89.2 de la misma Ley ordena que «en el supuesto previsto en el artículo 86.4, habrá de justificarse [en el escrito de preparación del recurso] que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia».

El incumplimiento de este requisito constituye un motivo de inadmisibilidad del recurso, pues el artículo 93.2 a) de la Ley ordena dictar auto de inadmisión, entre otros casos, «si, no obstante haberse tenido por preparado el recurso, se apreciare en este trámite que no se han observado los requisitos exigidos» y el artículo 95.1 dispone que «la sentencia que resuelva el recurso de casación podrá declarar su inadmisibilidad si concurre alguno de los motivos previstos en el artículo 93.2».

En el caso examinado se advierte que la sentencia impugnada es la sentencia de 23 de octubre de 2001 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia y, en consecuencia, la recurrente incumple la obligación de justificar en el escrito de preparación del recurso de casación la relevancia para el fallo de la infracción de preceptos estatales o comunitarios. En efecto, en lo que aquí puede importar, se limita a señalar lo siguiente:

1º. Infracción de la norma del ordenamiento jurídico 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por la que se establece que es procedente la apertura de oficina de farmacia cuando la que se pretende instalar vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, dos mil habitantes, considerando esta parte que la farmacia requerida por mi mandante cumple los dos requisitos anteriores, contra lo señalado por la sentencia recurrida.

2º. Infracción de la jurisprudencia, entre otras, la sentencia de 22 de julio de 1987 sobre el cómputo de habitantes».

Como se deduce de lo expuesto, en el escrito de preparación del recurso no se cumple la exigencia legal, puesto que no basta con citar la norma estatal en la que pretende fundarse, sino que es menester justificar que su infracción es relevante y determinante del fallo de la sentencia. La parte recurrente se ha limitado a afirmar que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril. Cifra la infracción de este precepto en el hecho de que, a su juicio, se cumplen los requisitos exigidos por el mismo y la sentencia, no obstante, deniega la apertura de la farmacia. Sin embargo, según se deduce de los razonamientos de la expresada sentencia, el núcleo considerado no reúne una población, en media ponderada anual, de 2000 habitantes. De las afirmaciones de la parte recurrente no se desprende que la infracción del expresado precepto haya tenido relevancia alguna para llegar a la citada conclusión fáctica, la cual constituye la verdadera razón de ser del fallo. Aceptada dicha conclusión fáctica, debe llegarse ineludiblemente en aplicación del precepto que se dice infringido a la conclusión desestimatoria que la Sala de instancia sienta.

Por ello procede considerar inadmisible el recurso de casación interpuesto y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, declarar no haber lugar al mismo.

Aun cuando, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, se prescindiera de esta causa de inadmisibilidad del recurso, éste debería desestimarse por falta de fundamento.

En efecto, la parte recurrente mantiene en el primer motivo de casación que la sentencia impugnada ha infringido la jurisprudencia de esta Sala en relación con el cómputo de la población flotante. Sin embargo, al razonar así no da suficiente importancia a la circunstancia de que la sentencia a quo parte del hecho, que declara probado, de que existen en la población afectada 644 viviendas, de las cuales la gran mayoría son secundarias, es decir, ocupadas sólo estacionalmente. Partiendo de este hecho, que la Sala competente para conocer del recurso en la instancia fija en ejercicio de su facultad exclusiva de valoración de la prueba -la cual sólo puede ser revisada por este tribunal en el caso de que se haya ejercitado de forma manifiestamente arbitraria- debe llegarse a la conclusión que los cálculos efectuados por la sentencia impugnada son correctos.

Para calcular la población flotante con base en el número de viviendas existentes se aplica un índice de ocupación por vivienda de cinco personas por cada una de ellas, el cual resulta ciertamente elevado y favorable a las posiciones de la recurrente. Teniendo en cuenta el carácter de ocupación estacional que las viviendas revisten se toma en cuenta como periodo de ocupación anual para hallar la media ponderada de habitantes no sólo los tres meses de verano, sino también otros días adicionales que integran un conjunto de seis meses al año, cifra ciertamente elevada e incluso superior a las habitualmente aplicadas por esta Sala cuando no constan elementos especiales que demuestren un índice de ocupación estacional superior. Con estos datos, la sentencia llega a la conclusión de que la media ponderada anual de la población flotante no alcanza los 2000 habitantes y, por ende, no se cumple el requisito exigido reglamentariamente para la apertura de una nueva farmacia en el núcleo de población.

La parte recurrente pretende demostrar que la valoración del tribunal de instancia acerca del carácter estacional de la ocupación de que son objeto las viviendas del núcleo no se ajusta a la realidad. Sin embargo, para defender este hecho no demuestra que la Sala de instancia haya incurrido en arbitrariedad o manifiesto error en la apreciación de la prueba, sino que se limita a citar una serie de elementos probatorios que a su juicio demuestran que el Tribunal a quo ha incurrido en error en su valoración. Se trata, en efecto, de elementos que únicamente demuestran el alejamiento del núcleo propuesto del centro urbano de la población o de la zona marítima, los cuales son por sí insuficientes para afirmar con carácter inconcuso e indudable, como hace la parte recurrente, el carácter de viviendas primarias o permanentes de las construidas en el mismo, pues resulta indudable que las viviendas secundarias o estacionales no son exclusivas de las urbanizaciones lindantes con la zona marítima.

Esta Sala, de este modo, no puede revisar la valoración de la prueba efectuada, puesto que no aparece que la misma revista un carácter manifiestamente erróneo, o que sea arbitraria o haya conducido a conclusiones inverosímiles. Los elementos probatorios que cita la parte recurrente en favor de su tesis tienen un carácter indirecto e indudablemente deben ser ponderados en relación con el conjunto de las demás pruebas, tal como ha efectuado la Sala de instancia para llegar a una conclusión probatoria que la parte recurrente no ha logrado combatir, por ello, con buen éxito en este recurso de casación.

En el segundo motivo de casación la parte recurrente invoca el principio pro apertura. Sin embargo, esta alegación no puede ser aceptada. Como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, el expresado principio sólo puede ser aplicado en aquellos casos en los cuales existen dudas objetivas acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un núcleo de población que legitime la apertura de una nueva farmacia. No en los supuestos en los cuales no existe duda acerca de la falta de concurrencia de los requisitos exigidos reglamentariamente para la misma.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,